●吳 凡

一、當(dāng)今我國商事立法體例選擇問題

2014年黨的十八屆四中全會(huì)通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，明確提出了要“編纂民法典”，這是我國第四次啟動(dòng)民法典的制定方案。由于前幾次啟動(dòng)均無果，大家對此次行動(dòng)仍然持觀望態(tài)度。然而，2017年3月份十二屆全國人大第五次會(huì)議上我國新民法總則草案的通過，很快表明了我國已正式拍板決定制定民法典。同時(shí)，這也使得我國商法和民法之間的關(guān)系問題再一次被擺上了重要議程。從我國近代民法的歷史發(fā)展歷程來看，不管是1908年民律草案的制定還是后來民國時(shí)期法典的編纂，似乎每一次都無法繞開民商之間關(guān)系的選擇這一問題?？梢哉f要想順利制定出一部完整的民法典，就必須先弄清楚民商之間是分立還是合一。對此，我國民法學(xué)者基本上不支持民商分立，尤其是新民法總則中關(guān)于營利法人和非營利法人的區(qū)分，更是堅(jiān)定了他們的信念。他們認(rèn)為國家已經(jīng)很明確地表明了態(tài)度，支持一直以來民商合一的主流。同時(shí)面對商法學(xué)界一些學(xué)者所提出的關(guān)于我國現(xiàn)存的大量商事單行法的問題，民法學(xué)者則認(rèn)為我國現(xiàn)在所采取的不再是傳統(tǒng)意義上的民商合一而是實(shí)質(zhì)意義上的民商合一，它并不排斥商事單行法的存在。而我國商法界支持民商分立的學(xué)者則想通過證明商法的獨(dú)立性，采取《商事通則》“曲線救商”的道路來挽救他們的立場。可以看出目前我國商事立法模式的爭論十分激烈，在國家正式做出決定之前暫時(shí)不會(huì)停歇。那么未來我國到底應(yīng)該采取民商合一還是民商分立呢？筆者認(rèn)為應(yīng)該從大陸法系國家商事立法體例的發(fā)展規(guī)律、我國商法歷史發(fā)展歷程以及我國現(xiàn)在的國情等多個(gè)角度進(jìn)行考慮。

二、大陸法系國家商事立法模式對我國近代商事立法的影響

19世紀(jì)之前，大陸法系國家的商事立法基本上還是以分散的獨(dú)立法規(guī)為主，并沒有顯現(xiàn)出明確的立法體例模式。直到1804年在拿破侖精心主持下的《法國民法典》出臺(tái)以及三年后《法國商法典》的問世，才標(biāo)志著民商分立立法體例開始形成。隨后不久各國開始紛紛效仿，如1829年頒布的《西班牙商法典》、1833年的《葡萄牙商法典》、1838年的 《荷蘭商法典》、1850年的《比利時(shí)商法典》等，并迅速在全球范圍內(nèi)掀起了一場轟轟烈烈的 “法典化”運(yùn)動(dòng)。而1900年體系更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹兜聡谭ǖ洹返念C布則標(biāo)志著民商分立體例達(dá)到頂峰。直至目前，也還有40多個(gè)國家有自己獨(dú)立的商法典?？梢哉f，19世紀(jì)是一個(gè)法典化的時(shí)代，也是一個(gè)民商分立的時(shí)代。

而處在這個(gè)時(shí)代末發(fā)展起來的我國商法也毫不例外地選擇了民商分立。從1904年我國清政府頒布的《大清公司律》、《大清商律》、《大清破產(chǎn)律》等一系列法律來看，其主要內(nèi)容基本上繼承了德國商法的內(nèi)容，很明顯采用的是民商分立的立法體例。且隨后在1908年民律草案的制定中，修法大臣沈家本也明確表明了立場：“既然我們所繼受的歐陸國家均已經(jīng)采取民商分立，那么就應(yīng)該‘蕭規(guī)曹隨’。”然而對于這一立法模式的確立并非沒有遭到反對。資政大夫朱福詵曾在1907年11月以《奏慎重私法編別選聘起草客員折》上書清廷，對修訂法律館采取“民商分立體例”的思路提出異議。他指出:“日本修訂民商法時(shí)，梅謙次郎曾提議合編，以該約期近，急欲頒行而不果。中國編纂法典之期后于各國，而所采主義學(xué)說不妨集各國之大成，為民商法之合編?！睂Υ耍蚣冶鞠壬诤髞碛痔岢隽嗣裆谭至⒌囊粋€(gè)優(yōu)點(diǎn)，即“頗為便利論”，他說:“本草案雖規(guī)定私法上之關(guān)系，然關(guān)于商事者，則讓諸商法，規(guī)定于本草案中。原來民商二大法典之并存，多數(shù)之立法例雖亦如此，其學(xué)理上果正當(dāng)與否，現(xiàn)尚為未決之問題。惟在中國，民商二法典使之并存于世，實(shí)際上頗為便利也?！?/p>

進(jìn)入20世紀(jì)，隨著近代商品經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體越發(fā)呈現(xiàn)出普遍化的趨勢，作為民商分立基礎(chǔ)的商人階級(jí)的特殊地位逐漸被淡化。同時(shí)傳統(tǒng)商法典內(nèi)容過于陳舊已經(jīng)不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系日新月異的變化發(fā)展，且商法為了解決這一問題所采取的商事單行法的辦法也使得商法典喪失了和民法典抗衡的力量。因此自1912年《瑞士民法典》以來，民商合一又開始替代民商分立，得到了世界上其他正在制定民法典的國家的認(rèn)可和采用。如俄羅斯、意大利、荷蘭等均采用民商合一的立法模式，將商事關(guān)系納入到民法中進(jìn)行規(guī)范。

在我國，這一新模式的出現(xiàn)也給了民商合一學(xué)者扳倒盛行一時(shí)的民商分立體例很好的理由和論據(jù)。1927年，南京國民政府成立，形式上實(shí)現(xiàn)了國家的高度統(tǒng)一，隨即啟動(dòng)了新的立法議程。這一政治氣象極大鼓舞了關(guān)于民商立法體例的討論。然而在這場討論中，民商合一論一反之前被壓制的常態(tài)，顯得無比強(qiáng)勢。從1928年伍渠源通過撰寫《民商法宜統(tǒng)一論》一文高揚(yáng)“民商法統(tǒng)一論”大旗，到1929年初江海颿發(fā)表《論商法與民法應(yīng)統(tǒng)一不應(yīng)分編》，從商法獨(dú)立不利于法律的統(tǒng)一、法國民商法實(shí)質(zhì)上并不是完全對立等多個(gè)角度否認(rèn)民商分立的合理性。私法統(tǒng)一論很快得到了廣泛的呼應(yīng)，迅速壓倒民商分立理論成為國民政府的主流思潮。尤其是在中央政治會(huì)議決議通過《民商法劃一提案審查報(bào)告書》對1929年民國民法典立法體例做出八個(gè)官方理由的解釋并正式宣示采用民商合一的立法模式后，可以說在當(dāng)時(shí)除了個(gè)別學(xué)者和一些國外專家對于制定單獨(dú)的商法典有所堅(jiān)持之外，民商合一論已經(jīng)在中國學(xué)術(shù)界一統(tǒng)江湖。

從上述大陸法系國家商事立法模式對我國近代商事立法的影響來看，我們可以從中總結(jié)出幾個(gè)特點(diǎn)：其一，我國近代商事立法模式的選擇受到了不同時(shí)期大陸法系國家所盛行的立法體例很大程度上的影響，從19世紀(jì)末20世紀(jì)初我國清朝末年民商分立體例和1929年中華民國民法典所采用的民商合一體例中就可以看出。其二，我國清朝末年到民國時(shí)期商事立法體例的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了我國在商事立法選擇上由被動(dòng)逐步轉(zhuǎn)為自主選擇的趨勢。清朝末年我國民法典的制定很大程度上是繼受了德國商法的內(nèi)容，選擇了民商分立，而到了民國民法典制定的時(shí)候，則更多開始加入了本國政治、經(jīng)濟(jì)等因素的考慮。這也由此產(chǎn)生了第三點(diǎn)，即不管是大陸法系國家本身還是我國，在商事立法體例的選擇上，最終都應(yīng)該結(jié)合本國的國情來決定。雖然我國清朝末年采用民商分立缺乏自主性，但選擇之時(shí)其實(shí)也不乏考慮到了本身發(fā)展經(jīng)濟(jì)的需求。

三、目前我國商事立法體例的兩種主張

從前述中我們得知，我國商事立法體例的選擇在很大程度上受到大陸法系國家商事立法發(fā)展變化的影響，因此我國在選擇商事立法模式時(shí)應(yīng)該結(jié)合當(dāng)下的國際背景進(jìn)行考慮。從各國目前的商事立法來看，不管是采取民商分立還是民商合一的國家，都呈現(xiàn)出了法典之外制定大量單行法的趨勢，我國目前的商事立法狀況與此是相符合的。同時(shí)這也說明在商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的今天，將商法的大量內(nèi)容納入到民法中或是制定出一個(gè)完整的商法典已經(jīng)沒有實(shí)質(zhì)上的意義。因此我國當(dāng)下所面臨的實(shí)際上應(yīng)該是實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立和民商合一的選擇問題。而實(shí)質(zhì)意義上的民商分立和民商合一之間的爭論又主要集中在總則部分，也就是應(yīng)該單獨(dú)制定一個(gè)《商事通則》來統(tǒng)領(lǐng)商事單行法還是應(yīng)該實(shí)行完全的民商合一在民法總則中進(jìn)行相關(guān)的規(guī)定。

對于這一爭論，民法學(xué)者基于以下幾個(gè)理由認(rèn)為，采取民商合一體例，在民法典中對其進(jìn)行規(guī)定是正確的：

一是民法與商法都是規(guī)范、調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)交易活動(dòng)的法律規(guī)則,在性質(zhì)和特點(diǎn)等方面并無根本差異,兩者實(shí)際上還都具有共同的調(diào)整手段和價(jià)值取向,都以調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)作為其根本使命。同時(shí)民法是私法的核心，即使在采取民商分立的國家,學(xué)者也大多認(rèn)為民法是普通私法,商法是特別私法。

二是商事特別法難以與民法真正分立。首先作為商法獨(dú)立存在基礎(chǔ)的獨(dú)立的商人階層已不復(fù)存在,依據(jù)商人和非商人來區(qū)別適用法律的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件已經(jīng)消失,這從根本上動(dòng)搖了商法作為一個(gè)獨(dú)立部門的地位。其次，在現(xiàn)代社會(huì)每個(gè)人都可能參與市場交易,要想完全區(qū)分清楚商人和非商人、商事行為和民事行為變得越來越困難，法律也不宜再依主體身份來提供特定保護(hù)。

三是民法總則作為私法的基本法，應(yīng)當(dāng)普遍適用于所有平等主體之間的關(guān)系，包括商事主體之間的關(guān)系。而民商分立的立法模式將調(diào)整平等主體關(guān)系的法律規(guī)則人為地區(qū)分為兩套規(guī)則,難免會(huì)導(dǎo)致民法與商法內(nèi)容的矛盾和重疊。

四是民商合一體例的核心在于強(qiáng)調(diào)以民法總則統(tǒng)一適用于所有民商事關(guān)系,統(tǒng)轄商事特別法。一方面,通過民法總則的指導(dǎo),使各商事特別法與民法典共同構(gòu)成統(tǒng)一的民商法體系。另一方面,通過民法總則統(tǒng)一調(diào)整民商事活動(dòng),不再需要制定獨(dú)立的商法總則。同時(shí)民法總則更為抽象和一般的規(guī)定為其在商法領(lǐng)域內(nèi)的適用留下了空間,在商事特別法存在法律漏洞的情況下,法官仍可以根據(jù)民法總則的相關(guān)規(guī)定加以解釋或者創(chuàng)造新的商事法律規(guī)則,彌補(bǔ)法律漏洞。

五是民法和商法的統(tǒng)一，使得商品和貨幣交易更加簡便易行，有利于當(dāng)代世界共同市場成員國之間更為密切的貿(mào)易往來。

而對于以上主張，我國商法界持民商分立觀點(diǎn)的學(xué)者從以下幾個(gè)方面進(jìn)行了反駁，并認(rèn)為商法具有獨(dú)立性，單獨(dú)制定一個(gè)《商事通則》是必要可行的。

第一，民法和商法有劃分的必要，商法具有其自身的獨(dú)立性。首先商法有其特定的調(diào)整對象，即商事法律關(guān)系,其與民法所調(diào)整的民事法律關(guān)系最大的不同點(diǎn)在于其特有的營利性營業(yè)特征上。其次這一特征又決定了商法特有的價(jià)值觀念和基本原則，如公平、效率、安全價(jià)值以及企業(yè)法定、保障交易簡便、迅捷原則以及公示原則等，而這些都不是民法所具有的。

第二，民事主體并不能直接成為商事主體。雖然在現(xiàn)代社會(huì)每個(gè)人都可能參與市場交易活動(dòng)，使得民事主體和商事主體的范疇基本趨于一致，但這并不意味著商事主體與民事主體能夠完全混同使用。商事主體在平等主體的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)身份性，這是商法營利性營業(yè)特征的必然要求，因而并不是任何一個(gè)從事交易活動(dòng)的主體都能夠成為商事主體。同時(shí)商事主體的權(quán)利能力和行為能力的取得與喪失也與民事主體有很大的不同。而這些特殊的規(guī)定在我國民法總則中是無法找到的，但它們卻又是進(jìn)行商事活動(dòng)不可缺少的。因此只有制定一部《商事通則》才能夠?qū)@些基本的事項(xiàng)進(jìn)行完整的規(guī)定，也才能很好地適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

第三，民法典的穩(wěn)定性與商事關(guān)系的復(fù)雜性、靈活性之間存在著不可調(diào)和的矛盾，采取民商合一的立法體例不利于商事關(guān)系的發(fā)展與創(chuàng)新。21世紀(jì)是信息化時(shí)代，也是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的模式已經(jīng)發(fā)生了巨大的改變，不再是傳統(tǒng)意義上的實(shí)體經(jīng)濟(jì)，而是具有了快捷、迅速、虛擬等特征，這些變化都需要相關(guān)的規(guī)則、制度具有高度的靈活性。而如果將商法最基本也是最本質(zhì)的內(nèi)容納入到民法典中，民法典本身的穩(wěn)定性將無法滿足它的需要。

第四，民法總則并不能完全覆蓋所有的商事關(guān)系，對于商事單行法沒有規(guī)定而又實(shí)際存在的商事關(guān)系無法做出有效的回應(yīng)。比如社會(huì)上普遍存在的小攤小販，雖然沒有任何一部商事單行法對他們的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行規(guī)定，但在現(xiàn)實(shí)中又是完全可以將它們認(rèn)定為商事主體的。針對這些問題，靠民法總則是完全解決不了的，只有制定了統(tǒng)一的《商事通則》，才能對此作出回應(yīng)，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

以上兩種主張都集合了大批優(yōu)秀學(xué)者的思想，各有其精妙之處。但本人比較傾向于后者的主張，認(rèn)為我國未來商法應(yīng)該制定出一部《商事通則》來統(tǒng)領(lǐng)全局。雖然新的民法通則已經(jīng)制定，看起來我國采取民商合一的立法體例已經(jīng)是板上釘釘?shù)氖聦?shí)了。但是在國家未作出最后的決定時(shí)，一切就還沒有蓋棺定論。

四 、再論《商事通則》的制定

（一）制定《商事通則》能夠完善商法體系，具有必要性

其一，盡管我國的立法機(jī)關(guān)在客觀、務(wù)實(shí)、靈活的立法思想的指導(dǎo)下已經(jīng)制定了《公司法》、《保險(xiǎn)法》、《海商法》等相對完善的單行法，但他們之間卻是彼此孤立、雜亂無章的。如同一個(gè)人徒有四肢而無大腦一樣，由于缺乏統(tǒng)率和協(xié)調(diào)，各商事單行法無法形成商法體系內(nèi)在應(yīng)有的聯(lián)系，這顯然不利于我國市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)制。

其二，我國目前商事立法存在不足，有許多商事關(guān)系沒有被規(guī)范，許多商法上的制度也還不完善。如關(guān)于我國普遍存在的實(shí)質(zhì)上完全符合商事主體特征的小攤小販應(yīng)該何去何從以及競業(yè)禁止制度、營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度不完善所帶來的商事活動(dòng)混亂等問題都需要一部《商事通則》來做專門的回應(yīng)。

其三，雖然我國大量的商事單行法很好地適應(yīng)了我國目前商事的發(fā)展，但從長遠(yuǎn)來說如果沒有一部專門的《商事通則》來對商法的原則、主體、權(quán)利義務(wù)進(jìn)行規(guī)范的話，我國商法在未來很可能產(chǎn)生混亂。此外由于《商事通則》規(guī)定的多是一般性條款，具有高度的抽象性和概括性，還能夠?yàn)槿蘸笮碌纳淌聠涡蟹ǖ闹贫?、法官的自由裁量等留下一定的空間。

（二）制定《商事通則》條件成熟，具有可行性

首先我國關(guān)于《商事通則》制定的理論研究已經(jīng)十分深入。2005年學(xué)者王保樹在《商事通則:超越民商合一與民商分立》一文中論述了商法通則制定的可行性、商法通則的定位、內(nèi)容等;2007年中國政法大學(xué)趙旭東教授專門就此論述了制定商事通則的五大理由；2009年學(xué)者周林彬與學(xué)者徐衛(wèi)東對我國《商事通則(總則部分)》進(jìn)行調(diào)研，并形成了調(diào)研報(bào)告;2012年學(xué)者王保樹率領(lǐng)的“《商事通則》調(diào)研小組”完成了商事通則建議稿的工作。

其次我國近幾十年來商品經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善為其制定打下了良好的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。改革開放以來，我國抓住了工業(yè)革命的尾巴，大力發(fā)展第二產(chǎn)業(yè)，取得了巨大的成就。進(jìn)入21世紀(jì)以后，隨著信息化時(shí)代的到來，我國又極力發(fā)展電子商務(wù)、“互聯(lián)網(wǎng)+”等新興產(chǎn)業(yè)，由此不僅導(dǎo)致我國經(jīng)濟(jì)實(shí)力突飛猛進(jìn)，還積累了大量豐富的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)。通過總結(jié)這些經(jīng)驗(yàn)，我們完全可以從中摸索出我國商事發(fā)展的規(guī)律，為《商事通則》的制定提供條件。

最后，我國還可以借鑒民商分立國家關(guān)于商法總則的規(guī)定。這是因?yàn)樯谭ㄓ绕涫巧淌驴倓t部分在全世界可以說都是相互貫通的，而且在今天，全球化所帶來的國際貿(mào)易的頻繁往來更是使大多數(shù)國家關(guān)于商法的規(guī)定趨于一致。另外對于商法典已經(jīng)存在了差不多一、兩個(gè)世紀(jì)的德國、法國來說，他們的商事總則是十分成熟的，我國完全可以從中探尋整個(gè)商事立法的核心，取其精華再加以改進(jìn)，從而形成符合我國國情的《商事通則》。

（三）制定《商事通則》符合歷史發(fā)展潮流，具有前瞻性

自瑞士第一個(gè)采取民商合一的立法體制后，世界上先后有意大利、俄羅斯等國家采用民商合一體制，尤其是土耳其全面學(xué)習(xí)瑞士民法之后，把民商合一立法體例推向了高潮，可以說20世紀(jì)民商合一是商事立法的主流。但是當(dāng)世界邁入21世紀(jì)后，商品經(jīng)濟(jì)再次達(dá)到了一個(gè)新的高度，市場經(jīng)濟(jì)體制的建立、全球貿(mào)易的迅猛發(fā)展、信息化時(shí)代帶來的商業(yè)變革都在沖擊著舊的制度，建立在舊經(jīng)濟(jì)體制上的民商合一的體制是否還能維持住其主導(dǎo)地位是很難說的。雖然其在面臨著新經(jīng)濟(jì)帶來的大量商事單行法的沖擊時(shí)，及時(shí)在理論上通過區(qū)分形式主義和實(shí)質(zhì)主義的民商合一來彌補(bǔ)這一漏洞，但從未來市場發(fā)展的走勢來看，民商分立的模式更有利于全球經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展。

同時(shí)從目前各國的商事立法來看，法典之外制定大量單行法已經(jīng)成為潮流，傳統(tǒng)民法與現(xiàn)代商法之間的界限越來越明顯。對于那些商事立法已經(jīng)走過幾載春秋的國家來說，即使發(fā)現(xiàn)了這一現(xiàn)象，大多數(shù)也只能在維持國家現(xiàn)有立法體系做出相應(yīng)的變化。但我國則不同，因?yàn)槲覈]有舊體制上的約束。民國長期實(shí)施的民國法典隨著國民黨的敗退去了臺(tái)灣，新中國成立以來又由于實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，我國商事立法幾乎處于停滯狀態(tài)。而等到改革開放后，為了適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要我國直接制定了大量的單行法對商事活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范。因此從我國目前的商事立法狀況來看，完全有條件利用這次機(jī)會(huì)，創(chuàng)造出突破性的成就。當(dāng)年美國根據(jù)自己獨(dú)有的國情，抓住歷史發(fā)展的契機(jī)，制定出了獨(dú)具特色的 《美國統(tǒng)一商法典》，為美國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展打下了良好的基礎(chǔ)，使美國成為了世界第一經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國。我國此時(shí)正處于經(jīng)濟(jì)崛起時(shí)期，面臨著經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，如果很好地抓住這個(gè)機(jī)會(huì)，大膽地實(shí)行實(shí)質(zhì)意義上的民商分立，制定出一部符合我國國情的《商事通則》，不僅可能極大地增強(qiáng)我國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，還完全有可能走在世界的前沿，促使新的商事立法模式的產(chǎn)生，引領(lǐng)新時(shí)代的立法潮流。

天下分久必合，合久必分，這是歷史發(fā)展的必然規(guī)律。19世紀(jì)是民商分立的時(shí)代，20世紀(jì)是民商合一的時(shí)代，我們不妨大膽預(yù)測21世紀(jì)是實(shí)質(zhì)商法主義下民商分立的時(shí)代。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，在信息化高速發(fā)展，商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的時(shí)代，實(shí)質(zhì)商法主義下的民商分立或許更符合我國現(xiàn)有的國情，更能促進(jìn)我國獨(dú)有的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展。正如2015年的商法學(xué)年會(huì)會(huì)議上張文顯教授所說:“不要去討論如何在民法典中切出一塊商法的蛋糕，而是要去制造自己的蛋糕”，我國不應(yīng)該一味地固守民商合一的立法體例，而是應(yīng)該高瞻遠(yuǎn)矚，打造一套符合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的能夠引領(lǐng)新時(shí)代立法潮流的商法體系?！?/p>

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