摘 要 “代孕”是當(dāng)今社會(huì)上很流行的一個(gè)話題，并且它帶來(lái)了很多法律上的思考。人們對(duì)于這一話題，也存在著很多爭(zhēng)議。本文針對(duì)代孕這個(gè)話題，深入的探討代孕的概述，法律關(guān)系，權(quán)利基礎(chǔ)以及學(xué)者的觀點(diǎn)，同時(shí)提出對(duì)于代孕的合法性建議。

關(guān)鍵詞 代孕 社會(huì)態(tài)度 法律關(guān)系 合法性 建議

作者簡(jiǎn)介：王浩夷，大連財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院2014級(jí)法學(xué)專業(yè)本科生。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.197

一、代孕行為的概述

代孕是利用高科技手段來(lái)實(shí)現(xiàn)不孕不育的醫(yī)學(xué)手段，醫(yī)學(xué)的進(jìn)步給這類群體帶來(lái)了福利。西方很多國(guó)家對(duì)于代孕有比較多開放性政策，立法對(duì)代孕采取了寬容的態(tài)度；相比之下，我國(guó)大陸地區(qū)是禁止代孕。但代孕在我國(guó)是存在的，不可忽視的，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，發(fā)現(xiàn)不孕不育的群體越來(lái)越多，然而在我國(guó)關(guān)于代孕的法律問(wèn)題還是一片空白。代孕是把雙刃劍，有人認(rèn)為代孕觸碰了社會(huì)與道德的底線，還有人認(rèn)為代孕可以使不孕不育的夫妻實(shí)現(xiàn)為人父母的夢(mèng)想。筆者認(rèn)為，代孕技術(shù)可以使我國(guó)醫(yī)療技術(shù)更加進(jìn)一步發(fā)展，然而我國(guó)在如何解決代孕問(wèn)題的糾紛沒有立法體現(xiàn)，所以我國(guó)應(yīng)盡快完善立法體系。

（一）代孕的含義

代孕，是指將受精卵子植入代孕女性子宮，由其替他人完成“十月懷胎一朝分娩”的過(guò)程。婦女代孕時(shí)需植入他人的受精卵子，精子與卵子在人體外的結(jié)合，必須實(shí)施“人類輔助生殖技術(shù)” 。顧名思義，代孕則是代孕者出于個(gè)人意愿，采用醫(yī)療技術(shù)使男性精子與代孕者卵子結(jié)合，使受精卵在女方體內(nèi)孕育并順利生產(chǎn)。男性與女性未發(fā)生身體上的接觸，這種屬于人工懷孕一類?！敖韪股印笔侵改信苯影l(fā)生性關(guān)系使代孕者的卵細(xì)胞和男性的精子結(jié)合，從而形成胚胎。代孕與借腹生子有較大的區(qū)別，非專業(yè)人士對(duì)這兩種方式比較容易混淆。

（二）代孕的方式

代孕的方式主要分為以下兩種：

1.人工授精： 人工授精是指用人工注射的方法，把精液注入女性生殖道，使丈夫患有男性不育癥而妻子生育功能正常的夫婦生育子女。

2. 體外授精：體外受精（英語(yǔ)External fertilization）是一種精子與卵子在雌性生物體外結(jié)合產(chǎn)生配子的一種受精方式。在這種受精形式下，精子可利用在水中運(yùn)動(dòng)的能力，游向卵子并與其結(jié)合。

二、代孕行為的法律關(guān)系

（一）代孕行為的主體

代孕行為的主體：一是事實(shí)上不具有生育能力的夫妻，一般而言女方患有不孕癥狀或男方患有不孕癥狀；二是是自愿提供子宮代孕的人。

代孕需要滿足以下標(biāo)準(zhǔn)：一是必須是自愿的，具有民事行為能力和具有民事權(quán)利能力。二是患有不孕不育癥狀。

（二）代孕行為的客體

代孕的客體是指代孕女性借助子宮代替他人生育?？腕w是民事主體存在的載體，代孕這種行為是有意識(shí)的活動(dòng)，自愿接受委托方委托，代替他人生子，孕育，雙方自由接受的民事活動(dòng)。

（三）代孕行為的內(nèi)容

代孕行為中，委托方與被委托方通過(guò)簽訂代孕協(xié)議，來(lái)確定雙方的權(quán)利義務(wù)。

1. 委托方有權(quán)利了解被委托方的條件，身體健康，婚姻狀況，家庭背景等；在孩子出生后有監(jiān)護(hù)權(quán)。生產(chǎn)前要確保孩子和母親的安全，支付代孕所需要的費(fèi)用，不可要求孩子性別拒絕養(yǎng)育，假如有不可抗力的因素，要及時(shí)給予補(bǔ)償。

2. 被委托方有權(quán)了解委托方身體健康，婚姻狀況，家庭背景，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；不得作出會(huì)給胎兒造成不良影響的活動(dòng)；要定期檢查身體；不得索要孩子的撫養(yǎng)費(fèi)。

以上是基本的代孕行為的內(nèi)容，雙方還可以根據(jù)寫《代孕協(xié)議》來(lái)規(guī)定更加具體的內(nèi)容，以免造成雙方的損害。

三、域外代孕的立法情況

在國(guó)際社會(huì)中，根據(jù)各個(gè)國(guó)家的傳統(tǒng)思想不同，代孕的情況有的國(guó)家是否被允許使不同的。

（一）瑞士

在瑞士，禁止一切代孕行為，即使簽署了代孕協(xié)議，瑞士有權(quán)利拒絕認(rèn)為其代孕協(xié)議的合法性，使權(quán)利得不到保障，并且瑞士國(guó)家的大使館禁止向代孕女性發(fā)放旅游護(hù)照及證件等。

（二）英國(guó)

英國(guó)是有條件允許代孕的，是保護(hù)代孕補(bǔ)償行為，給予群體的保護(hù)性，也是人權(quán)受到了保護(hù)。首列代孕“試管嬰兒”誕生在英國(guó)，在1985年頒布《代孕安排法》和1990年頒布《人類受精與胚胎法》這是英國(guó)主要的規(guī)范人工生育的法律，更加證明了在英國(guó)代孕的合法。但英國(guó)不保護(hù)代孕協(xié)議的效力，監(jiān)護(hù)權(quán)的爭(zhēng)執(zhí)，使孩子的撫養(yǎng)權(quán)無(wú)法得到保障，所以不給予代孕協(xié)議的保護(hù)。英國(guó)鼓勵(lì)親朋好友之間提供代孕服務(wù)，以保障代孕的可靠性和穩(wěn)定性。

（三）法國(guó)

法國(guó)在1991年實(shí)施了禁止代孕條例，很多不孕不育的孕婦都會(huì)選擇別的國(guó)家代孕。法國(guó)實(shí)施的屬地原則，很多孩子不被承認(rèn)，無(wú)法得到法國(guó)國(guó)籍，無(wú)法登記戶口，相應(yīng)的權(quán)利得不到保障，這與社會(huì)道德是相反的分岔路口。并且組織策劃的醫(yī)生，會(huì)面臨著監(jiān)禁和罰款。

（四）美國(guó)

美國(guó)是允許代孕的國(guó)家，美國(guó)有很多嬰兒是代孕出生，美國(guó)在上世紀(jì)70年代就產(chǎn)生了商業(yè)代孕，雖說(shuō)美國(guó)可以商業(yè)代孕，但美國(guó)也制定了相當(dāng)嚴(yán)格的法律制度，使代孕雙方的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。為了解決嬰兒身份認(rèn)定問(wèn)題，美國(guó)在2000年修訂了《統(tǒng)一親子法2000》，其內(nèi)容：代孕契約只有通過(guò)聽證許可才可有效；不得強(qiáng)制執(zhí)行代孕契約；代孕是合法有償?shù)摹?h3>四、我國(guó)社會(huì)對(duì)代孕的態(tài)度

（一）贊同觀點(diǎn)

支持代孕的主要從生育權(quán)、嬰兒福利、社會(huì)現(xiàn)狀、家庭穩(wěn)定等方面深入。有些學(xué)者認(rèn)為代孕合法， 不孕不育這個(gè)世界性的話題是一種有少數(shù)不能痊愈的疾病，為了不孕不育的患者考慮，在一定程度上選擇有效的途徑來(lái)保障自己的生育權(quán)，那么代孕就是很好的選擇。

首先，代孕可以緩解人口老齡化問(wèn)題，代孕可以保持一定的出生率，維持整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定，然而我國(guó)在2015年實(shí)施“二胎”政策 ，鼓勵(lì)生育，提高婚姻質(zhì)量，恰巧代孕可以更加有利的保持我國(guó)的出生率。

其次，從各種調(diào)查數(shù)據(jù)上來(lái)看，我國(guó)不孕不育發(fā)病率達(dá)到18%，造成這種情況的原因很多：環(huán)境、地域、經(jīng)濟(jì)、生活習(xí)俗等。隨著生活節(jié)奏的不斷變快，發(fā)病率越來(lái)越高，而且呈上升趨勢(shì)。夫妻年齡高喪失生育功能，或者發(fā)生意外事件致使不能懷孕，無(wú)疑代孕是個(gè)很好的選擇。

以上可以反映出合理的代孕會(huì)給社會(huì)帶來(lái)積極的正面的影響。

（二） 反對(duì)觀點(diǎn)

有學(xué)者認(rèn)為代孕違背了道德底線，是一種違法行為。有些不孕不育的女性采取代孕協(xié)議來(lái)獲取孩子，這樣違背了道德習(xí)俗，嬰兒成了獲取金錢交易的物品。還有一些不法分子，形成了商業(yè)圈，他們從中獲取利益，這是一種極其惡劣的行為。我國(guó)因代孕生子的糾紛不少，使夫妻之間產(chǎn)生隔閡，并且孩子的撫養(yǎng)權(quán)，繼承權(quán)等問(wèn)題的判定都是無(wú)法律依據(jù)的，并且我國(guó)沒有相關(guān)的法律來(lái)規(guī)范，所以這一問(wèn)題也得不到緩解。目前我國(guó)的主流觀點(diǎn)還是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)禁止代孕，代孕在我國(guó)沒有法律依據(jù)，該行為是非法行為。

上述是筆者總結(jié)的現(xiàn)實(shí)觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為由于社會(huì)的大量因素需要代孕來(lái)解決問(wèn)題，不孕不育的夫妻可以由此代孕的方式間接來(lái)獲取當(dāng)父母的權(quán)利。并且社會(huì)上大多數(shù)的老人還是需要子女來(lái)?yè)狃B(yǎng)的，可以減輕老人沒人養(yǎng)老的社會(huì)問(wèn)題。因此，我國(guó)也應(yīng)使代孕的行為可以更加的規(guī)范一些。

五、合法性建議

（一）禁止商業(yè)性代孕

商業(yè)性代孕是指通過(guò)代孕女性的子宮進(jìn)行商品利用，進(jìn)入市場(chǎng)金錢交易。子宮是女性專有的身體器官，不能進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行買賣，這是一種荒謬的行為。對(duì)于女性來(lái)說(shuō)，商業(yè)性的代孕給女性造成侮辱，使人格尊嚴(yán)受損。并且根據(jù)我國(guó)《刑法》第二百三十四條“組織他人出賣人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”嚴(yán)禁器官買賣。所以應(yīng)該嚴(yán)禁商業(yè)性代孕。

（二）考慮同性戀的委托代孕

同性戀是一種性取向，在我國(guó)有大約4000萬(wàn)同性戀者，并且在逐漸增加，對(duì)于這類群體我國(guó)應(yīng)加以保護(hù)。即使他們是少數(shù)部分，也不能剝奪他們的生育權(quán)。人們受傳統(tǒng)封建思想的影響認(rèn)為一定要有自己的子女，為了傳宗接代，為了不一人終老。然而同性戀的人群并不能傳種接代，他們選擇“人工受精”。國(guó)家不能夠忽視同性戀群體想要擁有自己孩子的想法，更不能剝奪他們當(dāng)父母的權(quán)利?，F(xiàn)在科技發(fā)展進(jìn)步了，經(jīng)濟(jì)也隨著增長(zhǎng)，人們思想也應(yīng)開放，立法也應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)。

（三）加強(qiáng)有關(guān)代孕的法制建設(shè)

受我國(guó)傳統(tǒng)思想的影響，大多數(shù)人們不認(rèn)可代孕行為，并且與其相關(guān)法律建設(shè)不健全有關(guān)。隨著社會(huì)發(fā)展，代孕可以解決很多社會(huì)問(wèn)題，我國(guó)可以通過(guò)法條、條例、規(guī)章制度來(lái)進(jìn)行約束，明確規(guī)定雙方的權(quán)利與義務(wù)。規(guī)定代孕只能通過(guò)書面協(xié)議，這樣才有法律效力，其他形式一切沒有法律效力。并且制定相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，提供咨詢，保障代孕行為規(guī)范的順利實(shí)施。

（四） 明確代孕的親子關(guān)系

代孕的方式不同，使親子關(guān)系不明確。所以，應(yīng)立法規(guī)定按照代孕親子關(guān)系協(xié)議進(jìn)行認(rèn)定，規(guī)定委托方夫妻應(yīng)該是代孕嬰兒的父母親，委托方必須經(jīng)濟(jì)上有能力撫養(yǎng)代孕嬰兒，在內(nèi)在與外在的愛護(hù)代孕嬰兒，并且還具備撫養(yǎng)成人的能力。代孕親子關(guān)系協(xié)議有利于保護(hù)委托方與被委托方雙手的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的正常趨勢(shì)發(fā)展。

（五） 代孕母親的補(bǔ)償

所謂的補(bǔ)償是針對(duì)非商業(yè)的代孕，并不是商業(yè)性的代孕，前者是所付出身體上的補(bǔ)償，出發(fā)點(diǎn)是善意的，后者是以盈利性為目的的非法行為，組織進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，金錢交易，出發(fā)點(diǎn)是對(duì)金錢的追求。代孕母親在孕育代孕嬰兒期間，承擔(dān)著很大的風(fēng)險(xiǎn)，并且存在著對(duì)身體上的損害，代孕母親通過(guò)這一項(xiàng)來(lái)獲取補(bǔ)償金也是合情合理的。

六、結(jié)語(yǔ)

代孕的市場(chǎng)需求越來(lái)越廣泛，代孕在社會(huì)上也受到了人們廣泛關(guān)注。然而綜上所述，筆者認(rèn)為，合理的代孕可以解決不孕不育的問(wèn)題，給不孕不育人們帶來(lái)了希望，幫助他們實(shí)現(xiàn)了生育的愿望，促進(jìn)了夫妻感情，并且促進(jìn)國(guó)家醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步，我們應(yīng)以理解和寬容的心態(tài)去對(duì)待代孕行為。但是，因?yàn)榇写嬖谝欢ǖ谋锥?，所以受到了一定的譴責(zé)。以長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度來(lái)看，合理的代孕行為，應(yīng)該被我國(guó)法律所接受。不應(yīng)采用禁止的方式，而應(yīng)通過(guò)相關(guān)的法律條列來(lái)進(jìn)行建立與完善，通過(guò)法律手段來(lái)規(guī)制代孕行為，消除人們對(duì)代孕行為片面的看法。正如弗萊徹所說(shuō)的“在婚姻中起主要作用的并不是性，而是夫妻彼此間的愛情和對(duì)共同子女的關(guān)愛與照顧。對(duì)于那些無(wú)子女的夫妻，人工授精是促進(jìn)愛情的行動(dòng)。”代孕法律的完善，能夠使其與傳統(tǒng)生殖方式融洽與并存，并且對(duì)各個(gè)家庭乃至中國(guó)都有十分重要的意義。

注釋：

人類輔助生殖，是指運(yùn)用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法對(duì)人的卵子、精子、受精卵或胚胎進(jìn)行人工操作，以達(dá)到受孕的目的。它包括人工授精和體外受精-胚胎移植技術(shù)，以及各種衍生技術(shù)。

二胎政策是中國(guó)實(shí)行的一種和計(jì)劃生育政策相對(duì)應(yīng)的生育政策，指符合指定條件的夫婦允許生育“二胎”。

參考文獻(xiàn)：

[1]田豐.代孕法律問(wèn)題研究.鄭州河南大學(xué).2012.

[2]陳新萌.代孕法律問(wèn)題初探.法制與社會(huì).2012（6）.

[3]張瑩.人工生育子女的法律地位問(wèn)題.法制與社會(huì).2009（5）.

[4]顧莉.代孕現(xiàn)象的倫理學(xué)思考.遼寧醫(yī)學(xué)院學(xué)報(bào).2008（1）.

[5]Reilly DR.S urrogate pregnancy： a guide for Canadian prenatal health care providers. CMAJ.2007，176（4）.