摘 要 “代孕”是當(dāng)今社會上很流行的一個話題，并且它帶來了很多法律上的思考。人們對于這一話題，也存在著很多爭議。本文針對代孕這個話題，深入的探討代孕的概述，法律關(guān)系，權(quán)利基礎(chǔ)以及學(xué)者的觀點，同時提出對于代孕的合法性建議。

關(guān)鍵詞 代孕 社會態(tài)度 法律關(guān)系 合法性 建議

作者簡介：王浩夷，大連財經(jīng)學(xué)院法學(xué)院2014級法學(xué)專業(yè)本科生。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.197

一、代孕行為的概述

代孕是利用高科技手段來實現(xiàn)不孕不育的醫(yī)學(xué)手段，醫(yī)學(xué)的進步給這類群體帶來了福利。西方很多國家對于代孕有比較多開放性政策，立法對代孕采取了寬容的態(tài)度；相比之下，我國大陸地區(qū)是禁止代孕。但代孕在我國是存在的，不可忽視的，隨著社會的不斷發(fā)展，發(fā)現(xiàn)不孕不育的群體越來越多，然而在我國關(guān)于代孕的法律問題還是一片空白。代孕是把雙刃劍，有人認(rèn)為代孕觸碰了社會與道德的底線，還有人認(rèn)為代孕可以使不孕不育的夫妻實現(xiàn)為人父母的夢想。筆者認(rèn)為，代孕技術(shù)可以使我國醫(yī)療技術(shù)更加進一步發(fā)展，然而我國在如何解決代孕問題的糾紛沒有立法體現(xiàn)，所以我國應(yīng)盡快完善立法體系。

（一）代孕的含義

代孕，是指將受精卵子植入代孕女性子宮，由其替他人完成“十月懷胎一朝分娩”的過程。婦女代孕時需植入他人的受精卵子，精子與卵子在人體外的結(jié)合，必須實施“人類輔助生殖技術(shù)” 。顧名思義，代孕則是代孕者出于個人意愿，采用醫(yī)療技術(shù)使男性精子與代孕者卵子結(jié)合，使受精卵在女方體內(nèi)孕育并順利生產(chǎn)。男性與女性未發(fā)生身體上的接觸，這種屬于人工懷孕一類?！敖韪股印笔侵改信苯影l(fā)生性關(guān)系使代孕者的卵細(xì)胞和男性的精子結(jié)合，從而形成胚胎。代孕與借腹生子有較大的區(qū)別，非專業(yè)人士對這兩種方式比較容易混淆。

（二）代孕的方式

代孕的方式主要分為以下兩種：

1.人工授精： 人工授精是指用人工注射的方法，把精液注入女性生殖道，使丈夫患有男性不育癥而妻子生育功能正常的夫婦生育子女。

2. 體外授精：體外受精（英語External fertilization）是一種精子與卵子在雌性生物體外結(jié)合產(chǎn)生配子的一種受精方式。在這種受精形式下，精子可利用在水中運動的能力，游向卵子并與其結(jié)合。

二、代孕行為的法律關(guān)系

（一）代孕行為的主體

代孕行為的主體：一是事實上不具有生育能力的夫妻，一般而言女方患有不孕癥狀或男方患有不孕癥狀；二是是自愿提供子宮代孕的人。

代孕需要滿足以下標(biāo)準(zhǔn)：一是必須是自愿的，具有民事行為能力和具有民事權(quán)利能力。二是患有不孕不育癥狀。

（二）代孕行為的客體

代孕的客體是指代孕女性借助子宮代替他人生育?？腕w是民事主體存在的載體，代孕這種行為是有意識的活動，自愿接受委托方委托，代替他人生子，孕育，雙方自由接受的民事活動。

（三）代孕行為的內(nèi)容

代孕行為中，委托方與被委托方通過簽訂代孕協(xié)議，來確定雙方的權(quán)利義務(wù)。

1. 委托方有權(quán)利了解被委托方的條件，身體健康，婚姻狀況，家庭背景等；在孩子出生后有監(jiān)護權(quán)。生產(chǎn)前要確保孩子和母親的安全，支付代孕所需要的費用，不可要求孩子性別拒絕養(yǎng)育，假如有不可抗力的因素，要及時給予補償。

2. 被委托方有權(quán)了解委托方身體健康，婚姻狀況，家庭背景，經(jīng)濟基礎(chǔ)；不得作出會給胎兒造成不良影響的活動；要定期檢查身體；不得索要孩子的撫養(yǎng)費。

以上是基本的代孕行為的內(nèi)容，雙方還可以根據(jù)寫《代孕協(xié)議》來規(guī)定更加具體的內(nèi)容，以免造成雙方的損害。

三、域外代孕的立法情況

在國際社會中，根據(jù)各個國家的傳統(tǒng)思想不同，代孕的情況有的國家是否被允許使不同的。

（一）瑞士

在瑞士，禁止一切代孕行為，即使簽署了代孕協(xié)議，瑞士有權(quán)利拒絕認(rèn)為其代孕協(xié)議的合法性，使權(quán)利得不到保障，并且瑞士國家的大使館禁止向代孕女性發(fā)放旅游護照及證件等。

（二）英國

英國是有條件允許代孕的，是保護代孕補償行為，給予群體的保護性，也是人權(quán)受到了保護。首列代孕“試管嬰兒”誕生在英國，在1985年頒布《代孕安排法》和1990年頒布《人類受精與胚胎法》這是英國主要的規(guī)范人工生育的法律，更加證明了在英國代孕的合法。但英國不保護代孕協(xié)議的效力，監(jiān)護權(quán)的爭執(zhí)，使孩子的撫養(yǎng)權(quán)無法得到保障，所以不給予代孕協(xié)議的保護。英國鼓勵親朋好友之間提供代孕服務(wù)，以保障代孕的可靠性和穩(wěn)定性。

（三）法國

法國在1991年實施了禁止代孕條例，很多不孕不育的孕婦都會選擇別的國家代孕。法國實施的屬地原則，很多孩子不被承認(rèn)，無法得到法國國籍，無法登記戶口，相應(yīng)的權(quán)利得不到保障，這與社會道德是相反的分岔路口。并且組織策劃的醫(yī)生，會面臨著監(jiān)禁和罰款。

（四）美國

美國是允許代孕的國家，美國有很多嬰兒是代孕出生，美國在上世紀(jì)70年代就產(chǎn)生了商業(yè)代孕，雖說美國可以商業(yè)代孕，但美國也制定了相當(dāng)嚴(yán)格的法律制度，使代孕雙方的合法權(quán)益進行保護。為了解決嬰兒身份認(rèn)定問題，美國在2000年修訂了《統(tǒng)一親子法2000》，其內(nèi)容：代孕契約只有通過聽證許可才可有效；不得強制執(zhí)行代孕契約；代孕是合法有償?shù)摹?h3>四、我國社會對代孕的態(tài)度

（一）贊同觀點

支持代孕的主要從生育權(quán)、嬰兒福利、社會現(xiàn)狀、家庭穩(wěn)定等方面深入。有些學(xué)者認(rèn)為代孕合法， 不孕不育這個世界性的話題是一種有少數(shù)不能痊愈的疾病，為了不孕不育的患者考慮，在一定程度上選擇有效的途徑來保障自己的生育權(quán)，那么代孕就是很好的選擇。

首先，代孕可以緩解人口老齡化問題，代孕可以保持一定的出生率，維持整個社會的穩(wěn)定，然而我國在2015年實施“二胎”政策 ，鼓勵生育，提高婚姻質(zhì)量，恰巧代孕可以更加有利的保持我國的出生率。

其次，從各種調(diào)查數(shù)據(jù)上來看，我國不孕不育發(fā)病率達(dá)到18%，造成這種情況的原因很多：環(huán)境、地域、經(jīng)濟、生活習(xí)俗等。隨著生活節(jié)奏的不斷變快，發(fā)病率越來越高，而且呈上升趨勢。夫妻年齡高喪失生育功能，或者發(fā)生意外事件致使不能懷孕，無疑代孕是個很好的選擇。

以上可以反映出合理的代孕會給社會帶來積極的正面的影響。

（二） 反對觀點

有學(xué)者認(rèn)為代孕違背了道德底線，是一種違法行為。有些不孕不育的女性采取代孕協(xié)議來獲取孩子，這樣違背了道德習(xí)俗，嬰兒成了獲取金錢交易的物品。還有一些不法分子，形成了商業(yè)圈，他們從中獲取利益，這是一種極其惡劣的行為。我國因代孕生子的糾紛不少，使夫妻之間產(chǎn)生隔閡，并且孩子的撫養(yǎng)權(quán)，繼承權(quán)等問題的判定都是無法律依據(jù)的，并且我國沒有相關(guān)的法律來規(guī)范，所以這一問題也得不到緩解。目前我國的主流觀點還是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)禁止代孕，代孕在我國沒有法律依據(jù)，該行為是非法行為。

上述是筆者總結(jié)的現(xiàn)實觀點，筆者認(rèn)為由于社會的大量因素需要代孕來解決問題，不孕不育的夫妻可以由此代孕的方式間接來獲取當(dāng)父母的權(quán)利。并且社會上大多數(shù)的老人還是需要子女來撫養(yǎng)的，可以減輕老人沒人養(yǎng)老的社會問題。因此，我國也應(yīng)使代孕的行為可以更加的規(guī)范一些。

五、合法性建議

（一）禁止商業(yè)性代孕

商業(yè)性代孕是指通過代孕女性的子宮進行商品利用，進入市場金錢交易。子宮是女性專有的身體器官，不能進入市場進行買賣，這是一種荒謬的行為。對于女性來說，商業(yè)性的代孕給女性造成侮辱，使人格尊嚴(yán)受損。并且根據(jù)我國《刑法》第二百三十四條“組織他人出賣人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”嚴(yán)禁器官買賣。所以應(yīng)該嚴(yán)禁商業(yè)性代孕。

（二）考慮同性戀的委托代孕

同性戀是一種性取向，在我國有大約4000萬同性戀者，并且在逐漸增加，對于這類群體我國應(yīng)加以保護。即使他們是少數(shù)部分，也不能剝奪他們的生育權(quán)。人們受傳統(tǒng)封建思想的影響認(rèn)為一定要有自己的子女，為了傳宗接代，為了不一人終老。然而同性戀的人群并不能傳種接代，他們選擇“人工受精”。國家不能夠忽視同性戀群體想要擁有自己孩子的想法，更不能剝奪他們當(dāng)父母的權(quán)利?，F(xiàn)在科技發(fā)展進步了，經(jīng)濟也隨著增長，人們思想也應(yīng)開放，立法也應(yīng)與時俱進。

（三）加強有關(guān)代孕的法制建設(shè)

受我國傳統(tǒng)思想的影響，大多數(shù)人們不認(rèn)可代孕行為，并且與其相關(guān)法律建設(shè)不健全有關(guān)。隨著社會發(fā)展，代孕可以解決很多社會問題，我國可以通過法條、條例、規(guī)章制度來進行約束，明確規(guī)定雙方的權(quán)利與義務(wù)。規(guī)定代孕只能通過書面協(xié)議，這樣才有法律效力，其他形式一切沒有法律效力。并且制定相應(yīng)的機構(gòu)，提供咨詢，保障代孕行為規(guī)范的順利實施。

（四） 明確代孕的親子關(guān)系

代孕的方式不同，使親子關(guān)系不明確。所以，應(yīng)立法規(guī)定按照代孕親子關(guān)系協(xié)議進行認(rèn)定，規(guī)定委托方夫妻應(yīng)該是代孕嬰兒的父母親，委托方必須經(jīng)濟上有能力撫養(yǎng)代孕嬰兒，在內(nèi)在與外在的愛護代孕嬰兒，并且還具備撫養(yǎng)成人的能力。代孕親子關(guān)系協(xié)議有利于保護委托方與被委托方雙手的合法權(quán)益，維護社會的正常趨勢發(fā)展。

（五） 代孕母親的補償

所謂的補償是針對非商業(yè)的代孕，并不是商業(yè)性的代孕，前者是所付出身體上的補償，出發(fā)點是善意的，后者是以盈利性為目的的非法行為，組織進行商業(yè)活動，金錢交易，出發(fā)點是對金錢的追求。代孕母親在孕育代孕嬰兒期間，承擔(dān)著很大的風(fēng)險，并且存在著對身體上的損害，代孕母親通過這一項來獲取補償金也是合情合理的。

六、結(jié)語

代孕的市場需求越來越廣泛，代孕在社會上也受到了人們廣泛關(guān)注。然而綜上所述，筆者認(rèn)為，合理的代孕可以解決不孕不育的問題，給不孕不育人們帶來了希望，幫助他們實現(xiàn)了生育的愿望，促進了夫妻感情，并且促進國家醫(yī)療技術(shù)的進步，我們應(yīng)以理解和寬容的心態(tài)去對待代孕行為。但是，因為代孕存在一定的弊端，所以受到了一定的譴責(zé)。以長遠(yuǎn)的角度來看，合理的代孕行為，應(yīng)該被我國法律所接受。不應(yīng)采用禁止的方式，而應(yīng)通過相關(guān)的法律條列來進行建立與完善，通過法律手段來規(guī)制代孕行為，消除人們對代孕行為片面的看法。正如弗萊徹所說的“在婚姻中起主要作用的并不是性，而是夫妻彼此間的愛情和對共同子女的關(guān)愛與照顧。對于那些無子女的夫妻，人工授精是促進愛情的行動。”代孕法律的完善，能夠使其與傳統(tǒng)生殖方式融洽與并存，并且對各個家庭乃至中國都有十分重要的意義。

注釋：

人類輔助生殖，是指運用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法對人的卵子、精子、受精卵或胚胎進行人工操作，以達(dá)到受孕的目的。它包括人工授精和體外受精-胚胎移植技術(shù)，以及各種衍生技術(shù)。

二胎政策是中國實行的一種和計劃生育政策相對應(yīng)的生育政策，指符合指定條件的夫婦允許生育“二胎”。

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