王萬旭

（長春理工大學法學院，吉林長春，130022）

一、引言

2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議表決通過了《中華人民共和國民法總則》（以下稱《民法總則》）?！睹穹倓t》于2017年10月1日起正式生效。至此，我國自2002年12月全國人大法工委正式啟動民法典編纂工作以來，歷時14年有余終于完成了階段性成果。隨著《民法總則》的通過，圍繞民法典編纂與商法關系的爭論也逐漸趨于明朗。

在民法典編纂的討論過程中，針對商法與將來民法典的關系，民法學界與商法學界存在著認識上的對立。民法學界普遍認為，我國應實行“民商合一”的立法體例，在民法總則中納入商法總則的一般性規(guī)范，在分則中對具體商行為規(guī)則予以規(guī)定；商法學界的主流觀點則認為，我國未來的民法典不應實行“民商合一”的立法體例，而應保持商法獨特的理論體系，最優(yōu)方式是在條件成熟時制定商法典，次優(yōu)選擇是先制定商法通則，待條件成熟時再制定商法典。

大陸法系的德國、法國、日本存在商法典，而商法典的核心就是商人與商行為概念。在這個核心概念下，商法是否存在區(qū)別于民法的獨特之處，正是我國學界對“民商合一”與“民商分立”之爭的認識的出發(fā)點，正確理解商法的獨立性就意義重大。遺憾的是，學界對此并沒有進行詳細的考察。故詳細考察大陸法系國家商法典的獨立性，來正確理解我國商法的獨特問題，對接下來的《民法分則》的制定具有參照意義。

二、民商法學界的立場對立

（一）民法學界的立場

中共十八屆四中全會關于全面推進依法治國的決定提出：編纂民法典。與此相對應，全國人大法工委正式啟動了民法典編纂工作，決定首先起草民法總則。至此，經(jīng)過2002年12月全國人大常委會審議民法典草案后的十余年的沉寂，我國的民法典編纂工作又一次啟航。在此次民法典的編纂中，中國法學會成立了民法典編纂項目領導小組（以下簡稱編纂小組），并組織撰寫《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》（以下簡稱《專家建議稿》）。2015年4月14日，首次編纂小組會議在中國人民大學召開。小組與會成員對《專家建議稿》對民商合一立法體例、總則分則關系、民法典對時代特征的反映和引領、相關立法問題的實證調(diào)研、民法總則的內(nèi)在邏輯、裁判規(guī)范的立法技術定位、中國特色的立法展現(xiàn)、征求意見的工作方式等問題進行深入討論。①詳細介紹見：http://www.guancha.cn/FaZhi/2015_05_06_318559.shtml，最后訪問日期：2015年11月18日。

在民商法學理論界，本次民法典編纂中的立法體例是采用民商合一還是民商分立，無疑是探討的一個重點。對此，中國民法學研究會2015年年會針對民法典編纂中的民法與商法的關系問題進行了大量的討論。主張民商合一的民法學者認為，民法學界的主流觀點傾向于民商合一，并從大陸法系國家商法典的歷史發(fā)展、民商立法體例的差異、商人階層的利益保護與否以及現(xiàn)今法律發(fā)展趨勢等方面進行論述以支持民商合一的立場。②參見：中國民法學研究會2015年年會會議簡報第三期，丁文發(fā)言。與此相對，主張民商分立的商法學者認為，民法與商法存在客觀的區(qū)別，并從兩者的調(diào)整對象、平等主體層次、法律功能、與公法關系、價值判斷以及人格權在理論體系中的定位等方面，對民商合一的立場予以反駁。③參見：中國民法學研究會2015年年會會議簡報第三期，童列春發(fā)言。

有學者通過考察大陸法系國家形式意義上的法典，認為民法強調(diào)的是意思自治，而商法強調(diào)的是營利，但由于商事法各領域之間的區(qū)隔，使得法律上很難對營利性概念進行高度的抽象。反映在民法總則中，應當以提取公因式的方式將民法與商法具有一體適用效力的部分放進來，把其余不能融入的部分放在總則之外。④參見：中國民法學研究會2015年年會會議簡報第三期，劉斌發(fā)言。有學者進一步指出，商法的特性是客觀存在的，問題在于在承認民商合一的格局下，如何將商事通則或商事總則的內(nèi)容放入民法典總則中。具體的內(nèi)容涉及商事行為、商事主體、商法的基本原則、商事代理等。⑤參見：中國民法學研究會2015年年會會議簡報第三期，袁碧華發(fā)言。

（二）商法學界的立場

與民法學界的立場相比，商法學界的主流意見認為，我國應堅持獨立的商法體系。在這些意見當中，學者的主張又存在差異。在最近的研究中，商法學界存在如下幾種代表性主張：

范健教授認為，我國民法典編纂的價值取向應該是以民商分立為終極目標。原因在于，民法對社會關系的分類調(diào)整領域難以包含商法體系；民法的社會倫理導向功能與商法功能存在差異；民、商法的歷史發(fā)展與時代定位不同；商法存在獨立性。［1］72因此，我國民法典編纂應堅持“民商分立”的立法理念。具體而言，我國應先通過制定《商法通則》的方式，形成以《商法通則》引領商事部門法的商法匯編立法體系，最終實現(xiàn)商法典的編纂。［1］83

趙旭東教授認為，民商合一既無必要也無可能，民商分立也不可取?，F(xiàn)實的方案是采取折中做法，承認民法典與商事單行法并存，并制定商法通則。這樣，既可以超越民商合一與民商分立的兩難抉擇，又可以與民商法以解決問題為導向的指導思想高度契合。具體而言，民法典與商法單獨立法，商法通則與商法單行法單獨立法。同時，在民商不加區(qū)分的領域，可以在部門法如合同法、信托法中加以規(guī)定。這樣，統(tǒng)一民法典與單行商事法共同構(gòu)成我國民商法的立法格局。［2］

蔣大興教授認為，從商法觀念、裁判觀念、秩序、成本等方面看，民法典的討論未能關注商行為如何統(tǒng)一調(diào)整的問題。編纂與民法典并存的商法典是最優(yōu)模式，次優(yōu)模式是在民法典中設置《商法通則與特別商法》，二者都無法實現(xiàn)的情況下，制定獨立的商法通則。［3］

透過以上民商法學者之間對民商合一抑或分立的論爭可以看到，爭論的焦點在于，第一，商法是否具有其自身獨立的存在理念？第二，在民商合一的格局下，傳統(tǒng)商法上的基本概念（商人，商行為）以及規(guī)則如何在民法中得以體現(xiàn)？對第一個問題而言，從民法與商法之間的立法體例、調(diào)整對象以及價值判斷等方面泛泛而談，顯然無助于把握問題的本質(zhì)，應當從大陸法系國家商法典的歷史發(fā)展這條主線上，結(jié)合現(xiàn)今商法典修改的動向來予以詳細考察。對第二個問題而言，傳統(tǒng)商法上的商人與商行為概念如何在民法中得以體現(xiàn)就尤為重要。

三、商法獨立理念的歷史考察

（一）法國商法典的成立及其存在基礎

法國商法典成立于拿破侖時代的1807年，在此之前已有幾個商事立法，其中由國家制定的商事事項規(guī)則當屬1673年的商事敕令和1681年的海事敕令。1673年商事敕令的制訂目的在于統(tǒng)一地方上不同的商業(yè)交易規(guī)則，以此確立商人間的信用，促進商業(yè)發(fā)展的活力。需要注意的是，1673年的商事敕令在對商人的規(guī)律上，是以當時的商人身份為前提的，而這一點與現(xiàn)今商法規(guī)律的前提（商行為）是不同的。1673年的商事敕令持續(xù)至18世紀，其修改則一直等到法國大革命。在大革命時期，基于法律要為全體市民所理解、由明確的用語構(gòu)成的成文法的思想，編纂成文法典被提上議程。繼1790年開始民法典編纂后，拿破侖于1804年完成民法典的編纂，于1807年完成了商法典的編纂。

1807年商法典在內(nèi)容上多數(shù)來自1673年的商事敕令和1681年的海事敕令，但相比于兩個敕令以商人身份為前提的規(guī)律，大革命時期商人身份的廢除使1807年商法典成立了以商行為概念為基礎的立法體系。具體而言，1807年商法典第1條規(guī)定，商人是指從事商行為，并且經(jīng)常性以此為業(yè)者。第四編規(guī)定了商事裁判制度，第631條對商事裁判所的管轄權列舉了關于商人行為的紛爭以及所有民事主體的商行為的紛爭。承接第631條，第632條列舉了一般的商行為，第633條列舉了有關海事的商行為?？梢哉f，1807年法國商法典以商行為概念為前提設置了法的規(guī)律，以此提示出對商業(yè)活動的新的法的規(guī)律。

1807年法國商法典成立的背景，大致可以概括為基于法的成文法化、統(tǒng)一化這樣的理念，但此說法并不當然是妥當?shù)?。因為?7世紀商事法領域就已經(jīng)存在成文法，并且當時已存在將各種法的規(guī)定進行體系性整理以形成新的秩序的思想?？紤]到1673年的商事敕令和1681年的海事敕令在沒有充分整理的情況下就編成法典這一事實，這種說法就更加值得懷疑。并且，將上述兩種敕令進行整理的結(jié)果也并不必然會導出商法典成立的結(jié)論。那么，1807年法國商法典存在的理論基礎在于哪里？最近有力學說指出，第一，在于確定商事裁判所的管轄，第二，在于為了確定管轄范圍而將從前的商人身份以商行為概念取代，而這些正是大革命成果的表現(xiàn)。［4］10

（二）德國普通商法典的成立及其存在基礎

現(xiàn)行德國商法典（Handelsgesetzbuch；HGB）成立于1897年，但當時一般商法典的成立則可追溯到1861年的德國普通商法典（Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch；ADHGB）。在中世紀的德國，各領邦基于“優(yōu)良舊法”的觀念，難以見到支配者行使立法權編纂法典的傾向。在德意志各領邦，真正出現(xiàn)法典編纂動向的是1794年的普魯士普通邦法。也就是說，包括商事立法在內(nèi)的法典編纂始于1794年的普魯士普通邦法。

普魯士普通邦法的編纂始于18世紀初的法典編纂動向的延長線上，與法國商法典一樣，編纂的目的在于設計一個以體系性來包含一切社會規(guī)范的新的社會秩序。［5］403值得注意的是，在 18世紀初的Brandenburg各個領邦，已經(jīng)存在合理調(diào)整社會規(guī)范的法，進行法典編纂的計劃是出于Friedrich一世的統(tǒng)一各法的意圖。其后，經(jīng)過Friedrich一世治理的曲折，1780年開始真正地進入法典編纂作業(yè)，1794年普魯士普通邦法得以正式公布。［5］411普魯士普通邦法是普魯士的自然法，是國家建設的成果，其在內(nèi)容上也是具有高度概括性的。需要注意的是，普魯士普通邦法的內(nèi)容是以身份制度為前提的。

進入19世紀前葉的德國，在商事活動中出現(xiàn)了爭取營業(yè)自由的傾向。因普魯士普通邦法是以身份制度的存在為前提的，所以對同業(yè)組合（zunft）的營業(yè)規(guī)制在德國全境廣泛存在。在此背景下，隨著爭取營業(yè)自由的改革的進行，以身份制度為前提的同業(yè)組合趨向解體。到了1845年的營業(yè)令（Gewerbeordnung）的頒布，各地方殘存的同業(yè)組合的特權徹底廢除。這樣，隨著營業(yè)自由的徐徐滲透，加上1850年開始的經(jīng)濟自由主義的高漲，在商事事項上不以商人身份為前提的法的規(guī)制的制度基礎已經(jīng)形成。

1861年的德國普通商法典就是在這樣的法規(guī)統(tǒng)一的必要性、營業(yè)自由以及經(jīng)濟自由主義展開的前提下成立的。德國普通商法典是以1857年的普魯士草案為基礎的，但二者間存在著顯著區(qū)別。第一，商人的定義表述為“以從事商行為為業(yè)者”，以此導出商行為概念，再以“營利性”為限制條件。第二，關于商行為的概念，并不限于“絕對的商行為”，而是根據(jù)行為的性質(zhì)區(qū)別適用“營業(yè)的商行為”概念。

從1861年德國普通商法典的存在基礎上看，與其說存在獨立的理念，不如說至19世紀中葉以前德國的政治狀況以及經(jīng)濟狀況決定了商法典的存在。換句話說，1861年德國普通商法典是以適應實務上的需要而成立的。［4］19

（三）日本商法典的成立及其存在基礎

日本是典型的民商分立立法體系，商法典獨立于民法典之外。但近年隨著公司法與金融商品交易法單獨立法、保險法從商法典中分離出去，加上票據(jù)法早已單獨立法，商法典出現(xiàn)空洞化已是事實。與此同時，在日本債權法進行歷史上最大規(guī)模修改的背景下，傳統(tǒng)商法上的規(guī)則將會在本次債權法修改中得到體現(xiàn)。對于商法典的空洞化現(xiàn)象以及債權法的史上最大規(guī)模的修改，日本商法學界對此進行了大量的論述，這些論述對于正在進行中的我國民法典的編纂也無疑具有重要的參考意義。

現(xiàn)行日本商法典始于明治32年（1899年）制訂的商法典，當時由五編組成，即第一編“總則”，第二編“公司”，第三編“商行為”，第四編“票據(jù)”，第五編“海商”。而現(xiàn)在留存于商法典中的僅有總則、商行為和海商這三編，并且原屬于商行為編中的保險一章已經(jīng)從商法典中分離出去。即使單看商法典的構(gòu)成要素相繼獨立出去這一現(xiàn)象，也會讓人產(chǎn)生以下幾個樸素的疑問。第一，究竟商法典是基于怎樣的理念而存在，并將商事法上各種不同的規(guī)律約束于一部法典當中？第二，即使以某種理念將諸多不同的商事法規(guī)律納入一部法典當中，那么現(xiàn)今這種形式難以維持又是為何？對于以上疑問，首先要明確的就是到底商法典是基于怎樣的理念而存在，抑或是商法典有沒有其獨立的存在理念？

日本商法典的制訂大致可以從兩方面來予以歸納。

一是面向公司制度導入的動向。明治維新以后，日本政府為了集中資金而有計劃地利用公司制度。以明治5年（1872年）國立銀行制度為契機，從明治10年開始對銀行業(yè)以及其他事業(yè)也逐漸利用公司形態(tài)的組織。但國立銀行的設立有明確的準據(jù)法，而當時公司的設立則不存在一般的準據(jù)法，只能依據(jù)個別的許可。在這樣的背景下，日本政府從明治10年前后開始制定關于公司的一般法。［6］

二是法典編纂的動向。從明治維新開始后的相當長一段時間，日本政府面對的最重要的政治外交問題之一就是不平等條約的改正問題。在關稅自主權的恢復以及領事裁判權的撤銷上，要求日本國內(nèi)完善與西方世界同樣的法制。在日本國內(nèi)，刑事領域比較早地制定并完備了相應法典，接下來的目標就是民法以及商法的編纂。明治10年圍繞制定單行的公司法還是體系性的商法典，政府在二者之間左右搖擺，這一態(tài)勢終于以明治23年（1890年）商法典的制定而告終。在這其中，公司法的單行法立法幾次受到挫折，商法典的制定從不平等條約改正的觀點上得到支持并最終勝出。單從以上歷史考察可知，日本當時需要的并不是商法典，而是公司法，商法典的制訂是當時的政治需要所致。［4］24

明治維新以后的日本，從不平等條約改正的觀點看，體系性的法典編纂是不可避免的。然而，如果說體系性法典必要的話，民法典就足矣，并不必然需要商法。因此，若進一步探究日本商法典制定時的諸般事情，可知商法典的成立乃歷史的選擇。因為要面對明治維新以后不平等條約的改正，客觀上需要制定一部體系性地包涵公司制度的法典，其結(jié)果就是參照當時的法國商法典。以法國的法典為模本，就必然會區(qū)分民法典與商法典，將公司制度包含在商法典中也就成了當然的歸結(jié)。因此，可以說日本商法典的存在是在特殊歷史背景下成立的，并不是基于某種理論基礎而自發(fā)形成的。

四、結(jié)語

采用民商合一的立法體例，還是采用民商分立的體例，是我國民法典編纂過程中面臨的重大問題，也是民法學者與商法學者之間激烈爭論的一個問題。從我國學者的爭論中看到，爭論的核心其實在于商法是否具有其獨立的存在理念：若商法自身存在不同于民法的獨立的理念，則應采民商分立的體例，不宜將商法體系納入民法典中；若商法自身不存在獨立的理論基礎，則固守民商分立這一陣地并無意義。從民商分立的大陸法系國家法國、德國以及日本法的考察中可知，其各自商法典的形成都是當時的政治、經(jīng)濟原因所致，并沒有獨特的理論基礎。①例如，對于傳統(tǒng)商法中的“商人”概念，是否可以在債權法中對一定的規(guī)則附上“事業(yè)者”或者“經(jīng)濟事業(yè)”為限制條件，抑或是雙重的限制，對于這樣的建議在日本債權法修改過程中有過諸多議論。參照：藤田友敬.総論：商法総則·商行為法の現(xiàn)狀と未來［J］.NBL,2010：935。

既然如此，商法學界就沒有必要執(zhí)著于商法是否具有獨立體系性上，而應將關注點集中到下一個問題上：商法應以何種方式存在？是采用民法學界主張的“民商合一”模式，將商法規(guī)范置于民法典體系下嗎？筆者持反對立場。從各國的民法體系看，民法調(diào)整的是市民社會的生活關系，包括物權關系、債權關系、親屬關系以及繼承關系，其中可能涉及商事關系的只有債權關系部分。然而，民法可以調(diào)整的僅是合同領域，對于投資、證券、營業(yè)行為以及附屬商行為，顯然超出了民法所能回應的范圍。［1］73從《民法總則》的內(nèi)容看，對于民法學界主流觀點的“民商合一”的主張，新公布的《民法總則》中幾乎未做任何回應。

在我國民法典體系下，民法與商法之間的關系應該是：民法典與商事單行法并存，不必制定獨立的商法典。因為，從民商分立國家的現(xiàn)狀看，隨著國際經(jīng)濟形勢的迅猛發(fā)展以及法典自身的滯后性，商法典空洞化不可避免。為了避免重蹈這些國家的覆轍，我國不應制定商法典。至于是否有必要制定《商法通則》，筆者認為，在我國商事領域已然部門法完備的情況下，再制定《商法通則》值得商榷。以日本為例，從日本商法典修改過程中的爭論可以看出，雖然商法典中的總則部分規(guī)定了商法的一般規(guī)律，但這些規(guī)律通常體現(xiàn)在典型商事組織——公司法上，而公司法已然獨立成為單行法，則商法總則的存在就顯得意義不大。我國的情況與日本異曲同工，《民法總則》中對營利法人的規(guī)定幾乎照搬《公司法》總則部分的相關規(guī)定?？梢?，《商法通則》的制定意義不大。

［1］范健.民法典編纂背景下商事立法體系與商法立法研究［J］.中國法律評論，2017（1）.

［2］趙旭東.民法典的編纂與商事立法［J］.中國法學，2016（4）：47.

［3］蔣大興.論民法典（民法總則）對商行為之調(diào)整—透視法觀念、法技術與商行為之特殊性［J］.比較法研究，2015（4）：8.

［4］松井秀征.商法典と會社法―我が國における商法典のあり方に関する考察·序論［J］.會社·金融·法（上卷）.

［5］F·Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besondererBerücksichtigungdedeutschen Entwicklung（1952）.

［6］利谷信義，水林彪.近代日本における會社法の形成［A］//高柳信一，藤田勇.資本主義法の形成と展開.東京大學出版會，1973：32-48.