曾偉

摘 要：受早先計劃經濟體制的限制而未能建立個人破產制度，以至于當前學術界對個人破產范圍爭議頗大，甚至于是否建立個人破產制度亦難以有定論。為了刺激消費、鼓勵創(chuàng)業(yè)以推動經濟發(fā)展，為了保護債權人與債務人的利益以維護社會秩序，更為了與國際接軌以謀求對外發(fā)展，建立個人破產制度顯得尤為重要。我國初具規(guī)模的個人財產登記制度、完善的個人征信系統與全面的社會保障體系都為個人破產制度的建立奠定了扎實的基礎。在制度構建上，為打破我國常期的“欠債還錢，殺人償命”思想的束縛，更為平衡債權人與債務人的利益，應側重建設自由財產制度、免責制度與失權復權制度。

關鍵詞：個人破產；立法模式；自由財產；免責制度；失權復權

一、我國將來個人破產制度的重點建設方面

（一）自由財產制度

所謂自由財產制度是指在個人破產制度框架下，由法律直接規(guī)定，或由法院酌情決定的，可由破產人自由管理、使用與處分的，不得查封和扣押，并不得用于清償的財產，在英美法上稱為豁免財產。其存在原因有二：其一，人的價值是至上的，人是歷史發(fā)展的決定性因素，但人推動歷史的前提是取得衣食住行，恰如馬斯洛于1943年的《人類激勵理論》的需求理論所闡述的那樣，人的第一需求是生理需求，所以自由財產制度的價值在于保證人的生存從而使人發(fā)揮重要的價值；其二，自從文藝復興提倡人文主義之后，在人權思想的影響下，對于破產人的照顧也是題中應有之意。

但是，從破產人的立場上看，其自然希望自由財產越多越好乃至于所有的財產都是自由財產；而就債權人來看，其期望以較少的自由財產清償更多的債務。法律是一種利益均衡術，它需要平衡利益沖突方的利益，從中尋求均衡，故而必須確定自由財產的界限。確定自由財產界限的首要問題就是明確預留自由財產的目的是什么，是僅僅為了生存還是既為生存又為發(fā)展。就此問題，學術界存有不同聲音：一派認為僅預留生存之財產即可，認為債權人無義務為債務人的失敗承擔責任，且用債權人利益保障債務人于債權人甚為不公；另一派則認為生存與發(fā)展不能少，其理由是基于社會經濟效益，一個破產人的再生對于整個社會而言是利大于弊的，破產人再生不僅對于社會是有利的，對于債權人同樣是有利的，作為尚未清償的債務應歸為自然債務。筆者亦持此種觀點，因為現今社會所關注的不同于以往的生存權，它更在意生存權與發(fā)展權的平衡。明確了此種目的，那么給予破產人多少自由財產才適合其生存與發(fā)展，同時又相對保護債權人利益呢。參考外國不同的立法模式，得到必須結合中國當前的社會發(fā)展程度，比如美國聯邦破產法中規(guī)定的是將房產、保險、養(yǎng)老金、公共補助、從業(yè)工具等作為自由財產，并且規(guī)定了每一類型所限的最高金額，比如房產為不超過1.5萬美元，而日本破產法則做了相對簡單的規(guī)定：“不得扣押的財產，不屬于破產財團”，具體操作則是按民事執(zhí)行法進行。我國臺灣地區(qū)也采用概括的立法模式，相對于當前國內的自由財產制度，則散見于各類法條中。最具代表性的是民事訴訟法的第243、244條中的規(guī)定：“應當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用?！彼越Y合國內實情，應規(guī)定以下三個方面：第一，生存權的保證，此種權益應采用概括的闡述，即為被執(zhí)行人與所扶養(yǎng)、贍養(yǎng)家屬的生活必需品，比如房產、鍋碗瓢盆等，但要有金額上的限度，即不宜超過一定數額為限，鑒于我國目前各地區(qū)發(fā)展狀況不一，部分地區(qū)相差較大，該數額標準應與各省份經濟發(fā)展狀況相適應，如參考各省市最低工資標準；第二，發(fā)展權的保證，此種保護的目的在于幫助破產人再生，故而應與其工作所需品有關，比如水泥工人則保留泥刀、抹泥板，等等，以期望其再謀生路；第三，與破產人人格相關的物品，比如說榮譽證書、獎狀、特定紀念物等，但是該種物品也應該設立最高金額，比如結婚戒指，其價值在十萬，作為結婚戒指其對破產人而言有著不同的意義，但是由于其價值極高，對于債權人的利益顯然更為有利，基于社會上的整體考慮，以債權人的保護為主，而將其劃入清償財產中，故此種物品也應設立最高數額。

（二）免責制度

免責制度是指在個人破產程序結束后，依破產程序不能清償的債務，在達到一定條件下與一部分范圍內免除債務的制度。根據當前學說認為應設立免責制度基于以下原因：一是對誠實破產人不幸的安慰，減輕其負擔，使其重燃希望；二是破產乃是一種市場經濟競爭的正常現象，此種破產風險應由債務人與債權人共同分擔，而不能由債務人一力承擔；三是國家利益若使債務人背負永久的債務以至于不能東山再起，則國家需要支出更多社會保險救濟，從而加重社會負擔；四是免責制度鼓勵債務人提早申請破產，從而防止擴大損失。由于我國目前沒有個人破產制度，故而美歐免責制度的設立，就此簡述為四個問題的探討。其一，啟動免責制度的緣由，當前各國立法對此有二種不同的觀點，一種是當然主義，其意義是破產程序結束后經過一段時間可使誠信破產人免除債務；另一種是許可免責主義，即由破產人向法院申請啟動免責程序，由法院根據一定標準做出許可，目前大多數國家傾向于許可主義。就我國而言，筆者認為應該采用許可免責主義，其理由是：當然免責主義是將此種判定權交由債權人，若債權人發(fā)現債務人有不適宜免責時，其有權向法院提出異議，法院不會主動審查破產人免責資格，而許可免責主義則交由法院審查，從效果來看，債權人主動提出異議非常困難，因為其發(fā)現異議情況與收取證據難度極大，也很難知道破產人的財產狀況，對于債權人的此種狀況，法院作為一種公權力，其調查能力極強，調查破產人資產也較容易。其二，應當效仿上海自由貿易區(qū)的負面清單制度，在免責制度中設立屬于免責的負面清單，即規(guī)定不允許免除債務的范圍，此種范圍應當基于誠實信用原則，即不免責主義針對的是不誠信破產人而設立的。美國、英國、德國與日本破產法的規(guī)定，其意圖在于防止破產人產生欺詐性逃避債務等不誠信行為，故而我國在建立免責制度時主要也應該是基于誠實信用規(guī)定不免責范圍。其三，關于免責制度的撤銷，為防止破產人的惡意逃避債務，應當賦予債權人提請法院撤銷免責程序的權利，此種權利是為了平衡破產人與債權人的利益而設，亦為防止法院審查疏漏而設。其四，免除債務后的債務紀錄，即破產人雖可免除未清償的債務，但銀行或相關政府部門中應記錄該破產人的破產情形，以供公眾人員查詢。

（三）失權與復權制度

1.失權制度

失權制度其來源于古羅馬法債務人奴役及英國中世紀的債務人監(jiān)禁，其與社會文明程度相伴發(fā)展，即為現代失權制度。所謂失權是指破產人在被法院宣告破產后，限制破產人在公、私法上的權利與資格。該種制度的價值在于：一是維護了社會安全，此種安全包括經濟層面、政治層面與秩序層面；二是間接迫使債務人還債，當破產人由于破產而宣告為非完全行為能力人時，其所帶來的各種不利將促使其加速還債；三是保護債權人利益，不能使破產人繼續(xù)擴大債務導致債權人清償比例稀釋；四是確保破產程序順利。

根據世界上主要國家對失權的規(guī)定，大多集中于資格上的限制，比如我國臺灣地區(qū)劃分為公法與私法上的資格喪失，如律師資格、建筑師資格等。我國的國內法律與之相比較，則在此方面略顯單薄，《公務員法》第24條僅只有兩種規(guī)定外加一個兜底條款，《法官法》第10條規(guī)定不得擔任法官也只有兩種情形，這些情形根本不能夠適用個人破產，其他法律中對資格的限制也是如此。失權制度的法主要在商業(yè)法律法規(guī)方面，比如《公司法》第146條第3項、第4項，《商業(yè)銀行法》第27條第2項、第4項，以及《證券投資基金法》第1條第2項、第3項，還有些最高院所頒布的規(guī)定，比如2010年7月1日頒布的《關于限制被執(zhí)行人高消費的若干規(guī)定》。從當前我國法律及最高院的規(guī)定來看，法律法規(guī)主要集中于商業(yè)部分的資格限制與消費上的限制。對此筆者認為。我國未來建立個人破產制度也應多一些公法上資格限制，如在《公務員法》《法官法》中加入個人破產失權條款，規(guī)定受有個人破產宣告之人不可獲得公務員資格。

2.復權制度

復權制度承接失權制度，兩者前后相應，無失權也即無復權。復權制度是指依法律規(guī)定，由于某些條件或時間的成熟，將破產人因破產宣告時所受資格或其他限制免除。其意義在于保護破產人的利益，給破產人進行法律上的松綁。就目前而言，世界上復權立法有二種：第一，當然復權主義，即破產人符合某種法定條件則無需向法院申請而自動獲得復權，此種模式便利破產人而減少了法院監(jiān)督；第二，申請破產主義，即破產人需向法院申請才可復權，此種模式則在于加強法院的監(jiān)督，但加重了破產人的負擔。此二種立法模式各有利弊，故而筆者意見是“折中”。同時采用申請復權主義與當然復權主義，二者按照不同時間或條件來確認，具體規(guī)定則為以申請復權主義為主和以當然復權主義為輔，輔助的應于條款中羅列出來，具體操作比如適用當然復權主義情形有破產程序已結束、免責制度已適用等，此種綜合立法模式有利于克服單方面采取某種制度所導致的缺點，將來我國個人破產立法可予以采納。

二、結語

個人破產法的制定是世界破產法立法模式的趨勢所在，也是社會經濟發(fā)展到一定階段的必然結果。目前，我國的經濟發(fā)展與配套設施土壤已能適應個人破產法的種植，況且社會中層出不窮的個人破產事件導致的不良影響已極大地打擊了我國的經濟發(fā)展與秩序穩(wěn)定，在汶川大地震后民眾強烈呼吁個人破產法的制訂。雖然，有部分專家反對建立個人破產制度，認為其損害了債權人與銀行的利益，且會導致大批債務人借此躲避債務。但制度都是既有利又有弊，關鍵的問題是利大于弊還是弊大于利。個人破產制度的建立將有助于國內經濟的發(fā)展、國內秩序的安定、國際間貿易的繁榮，顯而易見是利大于弊。故而推動個人破產制度在我國的建立將會進一步推動經濟發(fā)展。

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