王曉芬

(華東政法大學　知識產(chǎn)權(quán)學院，上?！?00042)

一、問題的提出：商標俗稱私益保護的能與否

近幾年發(fā)生的“偉哥”案、“巴黎之花”案、“索愛”案、“陸虎”案等系列糾紛，引發(fā)了業(yè)界對商標俗稱保護的熱議。商標俗稱，即社會公眾對某一商標的通俗性稱謂，如將移動通信產(chǎn)品商標“索尼愛立信/Sony Ericsson”稱為“索愛”，將越野車品牌“LANDROVER”稱為“陸虎”，將法國佩里埃儒埃香檳酒公司的“C”字型蔓藤花圖形商標俗稱為“巴黎之花”等。對于已經(jīng)存在且承載了良好商譽的商標而言，若在其之上存在一個公眾使用的“俗稱”，則該商標俗稱所具有的識別效果及背后所隱含的商業(yè)利益不容忽視。實務中，當這樣的俗稱由該俗稱所指向的經(jīng)營者之外的第三人進行商標注冊或者使用時，則該經(jīng)營者與第三方之間矛盾凸顯，集中表現(xiàn)為：該俗稱已與特定商品及其經(jīng)營者之間建立起穩(wěn)定的指向關(guān)系，若允許他人注冊、使用，客觀上必將引發(fā)消費者對不同來源的商品或服務產(chǎn)生混淆、誤認，并導致商標俗稱所指向的經(jīng)營者的商譽被他人盜用。目前,法律上對商標俗稱保護未有明確規(guī)定，從我國相關(guān)案件的司法實踐來看，商標俗稱所指向的經(jīng)營者基于自身利益的維護，在不能找到直接的法律依據(jù)時，往往以原《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)第三十一條(1)(對應2013年修正案第三十二條)為依據(jù)對商標俗稱主張民事權(quán)益保護。法院方面，除了個案中對有關(guān)事實認定有所不同外，所面臨的共同法律適用問題是，公眾對商標俗稱的使用是否可以解釋為商標俗稱所指向的經(jīng)營者的使用，從而確認其對該商標俗稱享有受法律保護之私益，即在先使用商標權(quán)益保護？相關(guān)判決態(tài)度不一。與此同時，我國理論界也提出了不同學說主張。商標俗稱所指向的經(jīng)營者能否對該俗稱主張私益保護及如何實現(xiàn)保護，目前理論界及實務界尚未達成共識。本文擬對上述問題進行探討，以期有助于該問題的合理解決。

二、我國商標俗稱私益保護的司法實踐與學說競爭

(一)商標俗稱私益保護的司法實踐

從我國相關(guān)司法實踐來看，經(jīng)營者商標俗稱私益保護之主張，經(jīng)歷了從不支持到支持，法院對“商標使用”的解釋從“主動使用”到“被動使用”，再到強調(diào)“特定聯(lián)系+商業(yè)經(jīng)營”決定俗稱權(quán)益享有之態(tài)度轉(zhuǎn)變。

“索愛”案(2)為經(jīng)營者商標俗稱私益保護主張不予支持的典型案例。該案中，一審法院經(jīng)審理認為，“索愛”一詞被中國相關(guān)公眾廣泛使用，成為商標“索尼愛立信”公認的簡稱，與之形成了唯一的對應關(guān)系，具有了區(qū)分不同商品來源的作用。公眾的使用已經(jīng)達到了索尼愛立信(中國)公司自己使用“索愛”商標的實際效果，實質(zhì)上已成為該公司在中國使用的商標，且具有一定知名度，構(gòu)成索尼愛立信(中國)公司未注冊、已經(jīng)使用有一定影響的商標。二審法院則認為，索尼愛立信(中國)公司自己未將“索愛”作為商標在中國進行商業(yè)性的使用，一審法院將社會公眾實際使用的效果等同于索尼愛立信公司使用的認定缺乏法律依據(jù)。最高人民法院認為，在爭議商標申請日前，索尼愛立信(中國)公司并無將爭議商標適用于其商業(yè)的意圖和行為(3)，相關(guān)媒體對其手機產(chǎn)品的相關(guān)報道不能為其創(chuàng)設受法律保護的民事權(quán)益。以“索愛”案為代表的不保護案件中，最終結(jié)果均是準許或維持了第三方對俗稱的注冊，認為經(jīng)營者自己對商標俗稱的“主動使用”才構(gòu)成《商標法》三十一條后半段中的商標在先使用，而單純的社會公眾對商標俗稱的使用不能為他人創(chuàng)設受法律保護的民事權(quán)益。

“陸虎”案(4)是經(jīng)營者商標俗稱私益主張得以保護的轉(zhuǎn)折點。“陸虎”案中，一審、二審法院均認為，中文“陸虎”已被廣大消費者和媒體予以認可，具有了區(qū)分商品來源、標志產(chǎn)品質(zhì)量的作用，實質(zhì)上已經(jīng)成為“LAND ROVER”在中國的使用標識。路華公司關(guān)聯(lián)公司寶馬公司負責人曾以中文“陸虎”指代“LAND ROVER”越野車(5)。第三人作為專業(yè)的汽車生產(chǎn)企業(yè)，理應知曉中文“陸虎”與“LAND ROVER”的對應關(guān)系以及在行業(yè)內(nèi)的知名度，但其仍然將中文“陸虎”申請注冊在汽車等商品上，其行為明顯具有不正當性，不符合《商標法》第三十一條的規(guī)定?！瓣懟ⅰ卑钢校ㄔ簩嵸|(zhì)上將公眾對商標俗稱的使用視為該俗稱所對應經(jīng)營者自己的使用，基于公眾使用可以為經(jīng)營者創(chuàng)設受保護的民事權(quán)益。

而后發(fā)生的“廣云貢餅”案(6)中，一審法院直接將“社會公眾使用某一標識指代商品來源的行為”界定為經(jīng)營者的商標被動使用行為，商標被動使用的效果和影響，及于該標識所指向的經(jīng)營者?！氨粍邮褂谜摗钡暮诵脑谟冢c經(jīng)營者自己主動進行商標使用相對比，單純的社會公眾對商標俗稱這一標識的使用，構(gòu)成商標被動使用行為，被動使用仍屬于商標法“商標使用”概念的范疇，經(jīng)營者對基于被動使用而形成的商標享有合法權(quán)益。值得注意的是，“廣云貢餅”案的再審中，最高人民法院則進一步提出了“特定聯(lián)系”論點，其認為，某一標志能否成為商標，不在于商標權(quán)人對該標志是“主動使用”還是“被動使用”，關(guān)鍵是生產(chǎn)者與其產(chǎn)品之間以該標志為媒介的特定聯(lián)系是否已經(jīng)建立。并進一步認為，盡管廣東茶葉公司未在其普洱餅茶上實際標注“廣云貢餅”，但基于該公司的商業(yè)經(jīng)營活動，該公司與其普洱餅茶之間通過“廣云貢餅”已實際建立起穩(wěn)固“聯(lián)系”，可以認定“廣云貢餅”屬于廣東茶葉公司已經(jīng)使用并有一定影響的商標。

從以上司法實踐來看，對于同一規(guī)范，審判中存在不同的法律認知。強調(diào)經(jīng)營者主動使用才能構(gòu)成商標使用的司法實踐，立足于立法與司法分立的民主法治要求，從《商標法》三十一條規(guī)范文義出發(fā)，結(jié)合商標法實施條例等關(guān)于商標使用規(guī)定而做出的體系性解釋，但依該解釋所得結(jié)果有違當前社會需求的合理期待。為了追求實質(zhì)正義，司法實踐轉(zhuǎn)而求助于“商標使用”之擴張解釋，將社會公眾對某一商標的使用解釋為經(jīng)營者自己的使用或者商標被動使用，將其納入商標使用范疇，從而援引三十一條后半段使經(jīng)營者的利益訴求得以支持，雖然有助于個案的公正解決，但明顯超越了法條中“商標使用”內(nèi)涵的通常解讀?！疤囟?lián)系+商業(yè)經(jīng)營”的司法實踐似乎有意平息主動使用與被動使用概念之爭，強調(diào)某一俗稱是否應受商標法保護，取決于客觀上其與特定的產(chǎn)品及其經(jīng)營者之間是否形成了穩(wěn)定的特定聯(lián)系，并認為該俗稱所指向的經(jīng)營者對俗稱享有權(quán)益。該論點立足于商標俗稱之商標本質(zhì)，具有合理性，但緣何將其權(quán)益賦予特定的經(jīng)營者，而非俗稱的創(chuàng)建者，欠缺充分的論證。

(二)商標俗稱私益保護之不同學說競爭

關(guān)于商標俗稱能否成為私益保護對象，理論界也存在著“商標主動使用說”“商標被動使用說”“公眾使用及公眾享有商標利益說”等不同主張。

1.商標主動使用說

該說認為，商標權(quán)取得意義上的商標使用，應該是經(jīng)營者自己使用商標之行為，社會公眾之商標使用行為不能為經(jīng)營者創(chuàng)設受保護之民事權(quán)益[1]。其理由主要在于：(1)我國商標法及其實施條例等已經(jīng)就商標使用的基本屬性及使用主體進行了明確，應限于經(jīng)營者在商業(yè)經(jīng)營活動中向他人指示商品來源的使用行為。(2)“商標主動使用說”更符合財產(chǎn)勞動學說范式下財產(chǎn)權(quán)利主體、對象及權(quán)利內(nèi)容方面等的規(guī)定性。(3)主動使用取得商標權(quán)符合商標權(quán)之私權(quán)屬性。商標權(quán)為私權(quán)，其取得應強調(diào)商標使用人的自由意志和內(nèi)心真意，若將社會公眾對某一商標的使用歸于經(jīng)營者的商標使用行為，有違商標權(quán)取得的私權(quán)屬性。

2.商標被動使用說

該說認為，根據(jù)商標使用主體的不同，可分為主動使用和被動使用兩種情形。與經(jīng)營者主動使用相對應，被動使用是指相關(guān)社會公眾對某一標識進行的指示商品來源的使用，被動使用產(chǎn)生如同經(jīng)營者主動使用的法律效果[2-4]。其主要理由在于：(1)消費者等相關(guān)社會公眾對某一標識的使用，是該標識成為商標的關(guān)鍵因素，其在整個商標使用體系中居核心地位，商標主動使用作用的發(fā)揮也有賴于這一被動使用行為。(2)商標被動使用說下商標俗稱之保護符合商標法原理及其立法宗旨。依據(jù)商標被動使用學說，商標俗稱所指向的經(jīng)營者被賦予禁止他人搶注和使用商標俗稱的權(quán)利，有助于保護經(jīng)營者的合法商譽，防止消費者的誤認和混淆，維護市場經(jīng)濟的公平競爭秩序。(3)保護商標就是保護商標背后的商業(yè)信譽。商標權(quán)使用取得理論意在強調(diào)商標權(quán)人通過勞動獲得了商標背后之商業(yè)信譽，而非通過勞動建立了商標與經(jīng)營者之間的聯(lián)系。雖然商標俗稱與特定經(jīng)營者產(chǎn)品之間的對應聯(lián)系非出于經(jīng)營者使用建立，但其背后所體現(xiàn)商業(yè)信譽，則是該經(jīng)營者不懈勞動的結(jié)果。

3.公眾享有商標利益說

該學說主張，基于相關(guān)公眾使用而產(chǎn)生的識別性標識為公眾使用商標，相關(guān)公眾應對其享有商標權(quán)益[5]。其主要依據(jù)在于：(1)商標與商譽分屬不同范疇、相互獨立，享有商譽的經(jīng)營者并不必然享有商標權(quán)。(2)公眾享有利益說符合正義價值訴求。商標俗稱經(jīng)由社會公眾的長期使用而使其與特定的商品及其來源建立了穩(wěn)定聯(lián)系，社會公眾理應享有因自己勞動而獲得的商標權(quán)益。(3)不特定社會公眾作為某種知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體已經(jīng)得到現(xiàn)有制度的認可，如地理標志權(quán)在某種意義上就屬于特定區(qū)域的公眾使用商標。(4)公眾享有商標權(quán)益有利于商標法公共領域的保護。

以上各學說的論爭中，商標主動使用說堅持商標權(quán)取得意義之商標使用為經(jīng)營者商業(yè)活動中區(qū)分商品或服務來源之主動使用，具有解釋方法上的自洽性，在文義解釋、體系解釋、目的解釋之間達致較為和諧的一致性，也契合商標法理論上對商標使用的傳統(tǒng)認知，但其認為基于公眾使用不能為經(jīng)營者創(chuàng)設受保護的民事權(quán)益則過于武斷，商標權(quán)益的取得除了經(jīng)營者自愿行為外，還可能基于其他法律事實及法律評價而產(chǎn)生；商標被動使用說下，商標俗稱私益保護之法律后果雖然合乎現(xiàn)實社會的合理期待，但此種擴大解釋明顯超越了文義的合理界限。從商標使用規(guī)定的體系性解讀來看，商標法意義上的商標使用具有明確的主體指向，即經(jīng)營者自己在商業(yè)活動中為區(qū)分商品來源而進行的使用(7)，對經(jīng)營者在這一使用過程的付出以及其后為保持商譽而進行的各種努力的保護則是賦予其享有商標權(quán)益的正當基礎。與此不同，社會公眾對商標的使用更多是商品信息定位意義上的使用，雖然這種使用的結(jié)果產(chǎn)生了實質(zhì)性的商標，但與商標權(quán)取得意義上的商標使用行為具有本質(zhì)上的不同，非屬同一范疇。另外，被動使用論將社會公眾的使用納入商標使用范疇內(nèi)，也易導致與其他相關(guān)制度發(fā)生沖突，如經(jīng)營者可以輕易借助商標被動使用亦為商標使用而規(guī)避商標法上三年不使用撤銷制度價值的實現(xiàn)。公眾享有商標利益說使用“公眾使用”一詞對商標俗稱產(chǎn)生現(xiàn)象進行客觀描述，認為商標與商譽是兩個獨立的范疇，商標的創(chuàng)建者應享有商標權(quán)益，似乎具有邏輯上的圓滿性，但不可否認的是，保護商標的目的在于保護其背后所積累的經(jīng)營者之商譽，對商標俗稱而言，雖然公眾對該俗稱的產(chǎn)生及價值的形成做出了貢獻，其商品來源指向的是特定的經(jīng)營者，背后體現(xiàn)的亦是該經(jīng)營者的商業(yè)信譽，其價值的維持及不斷增益更多源于該經(jīng)營者，緣何該經(jīng)營者不能對該俗稱享有相應的民事權(quán)益？此外，公眾享有商標權(quán)益，其具體內(nèi)容、行使方式是什么并不清晰，公眾是由個體組成的抽象概念，公眾的使用最終落實在個人使用行為上，最終的結(jié)果是，相關(guān)公眾范疇內(nèi)的個人都可以自由使用，包括非主張民事權(quán)益之混淆性商業(yè)使用，如此，消費者利益、經(jīng)營者利益及社會競爭秩序終將蒙受不利。最后，地理標志與商標的指向內(nèi)容不同，前者指向商品來源于某地，后者指向的是商品具體來源于某人，具體的指向內(nèi)容決定了二者在權(quán)利主體及排他性上的根本不同，前者實際主體的公眾性不能成為后者主體可為公眾的正當理由。

商標俗稱之上是否存在應受法律保護的經(jīng)營者民事權(quán)益以及保護的進路為何，筆者以為，對此較為適宜的思考路徑是，立足商標俗稱的法律本質(zhì)，著眼于法律協(xié)調(diào)利益沖突、實現(xiàn)正義秩序之基本功能，對商標俗稱所涉各種利益加以評價、衡量，依據(jù)相關(guān)法律的內(nèi)在價值追求，在此基礎確定是否存在值得保護的經(jīng)營者私益，并探尋合理的保護路徑。

三、經(jīng)營者商標俗稱私益享有的正當性

(一)商標俗稱法律屬性分析

商標俗稱即社會公眾對某一商標的通俗性的稱謂，具有廣泛的社會認可性和影響力。從其產(chǎn)生根源來看，主要是出于相關(guān)公眾記憶或使用之便，體現(xiàn)的是公眾語言表達上的自由與經(jīng)濟。從俗稱的社會功能作用而言，意在替代原商標對產(chǎn)品及其來源進行識別和指示，正是這一識別功能，引起了不同主體之間的利益沖突，商標俗稱成為法律規(guī)范的對象。考察相關(guān)商標俗稱法律現(xiàn)象，法律意義上的商標俗稱具有以下基本特征：(1)商標俗稱直接源于相關(guān)社會公眾的創(chuàng)造和使用。商標俗稱從命名到其被廣泛使用，是不特定主體長期口耳相傳、不斷使用的結(jié)果，是社會公眾創(chuàng)建的識別性標識，其市場價值也隨著公眾使用范圍的擴大而增加。(2)商標俗稱具有識別特定商品及其來源的基本功能，且與該商品的原有商標具有同一指向性。在長期使用中，商標俗稱已在公眾心目中建立起關(guān)聯(lián)的符號意義，旨在幫助相關(guān)公眾識別特定商品來源，與被識別商品上已注冊或?qū)嶋H使用的商標作用一樣，均指向同一經(jīng)營者。(3)商標俗稱承載著特定經(jīng)營者的商譽。商標俗稱雖由社會公眾創(chuàng)建，但因其被用來指示的是具有一定影響力的特定經(jīng)營者的產(chǎn)品，該特定經(jīng)營者經(jīng)營努力所積累的商譽必然會附著于該俗稱之上，正是基于此，該經(jīng)營者會積極反對他人將該俗稱進行商標搶注或競爭性商業(yè)使用，以維護自己商譽不被他人不當攫取和損害。(4)商標俗稱所指向的生產(chǎn)經(jīng)營者未在商業(yè)活動中使用該俗稱。如果商標俗稱所指向的經(jīng)營者已經(jīng)在商業(yè)活動中對其予以使用，則性質(zhì)上為經(jīng)營者已使用的未注冊商標，法律對此有明確的規(guī)定，此種情況下所謂商標俗稱保護爭議將毫無意義。

結(jié)合商標俗稱的以上特征，我們可以將商標俗稱的性質(zhì)定位為：基于公眾使用產(chǎn)生的商標。具言之，一方面，商標俗稱作為區(qū)分不同商品來源的標識，具有商標法意義上商標之本質(zhì)(8)，這也決定了對商標俗稱進行保護乃商標法應有之義；另一方面，此商標在產(chǎn)生方式上具有特殊之處，非基于通常的經(jīng)營者的注冊或者使用產(chǎn)生，乃是基于經(jīng)營者之外的不特定公眾的使用而形成。“在變化迅捷的社會中不斷地出現(xiàn)亟待解決的新的法律問題，而其中有許多都是法律沒有做出規(guī)定的，這一點已經(jīng)成為公認的事實”[6]，商標俗稱糾紛這樣一種現(xiàn)行法沒有規(guī)范的新的法律問題，涉及不同主體利益，需要對此進行利益衡量和評價，并在現(xiàn)行商標法基本目標指引下，做出合理公平的權(quán)屬配置。

(二)利益衡量原則與經(jīng)營者商標俗稱私益之確認與保護

“依照以公平、正義為核心的一定倫理道德準則保障人們應當享有的各種權(quán)利和合理地調(diào)節(jié)人們之間的各種利益，是隱含在紛繁復雜的一切法律現(xiàn)象后面的秘密，也是立法者在制定法律時必須考慮和解決的核心問題?！盵7]從法理學角度講，作為一種有效的社會調(diào)控手段，法律的目標就是協(xié)調(diào)、平衡各種利益，并在此基礎上實現(xiàn)人們所期望的正義秩序。在這一過程中，利益平衡常被作為正當方法所提及，被學者認為既是一項立法原則，也是一項司法原則[8]。利益平衡原則，即依據(jù)一定的原則和程序，在對多元利益進行識別的基礎上，對各種利益進行比較、評價、整合、選擇，使各方的利益在共存和相容的基礎上達到合理的優(yōu)化狀態(tài)，法律的公平正義價值觀是利益衡量的指導原則。

對于商標俗稱的合理規(guī)范，離不開對包含私益在內(nèi)的各種利益的合理平衡，包括確定一定時期的利益導向，確認受保護的利益、利益保護的優(yōu)先次序等?；诠娛褂卯a(chǎn)生的商標俗稱，其存在著以下幾種應受保護的利益：(1)以消費者為核心的相關(guān)社會公眾的利益。此種利益的核心內(nèi)容是利用商標俗稱來識別特定來源的商品或服務，不被混淆和欺騙的利益。(2)商標俗稱所指向的經(jīng)營者的私益。此種利益，直接涉及的是個人利益并以個人名義所提出的主張，其核心內(nèi)容是對商標俗稱所承載的自己的商譽享有財產(chǎn)利益及不被他人盜取、不被損害的利益。(3)與商標俗稱所指向的經(jīng)營者具有競爭關(guān)系之廠商的利益。此種利益表現(xiàn)在相關(guān)的競爭者行銷商品之自由，從促進競爭角度來說，該特定利益也代表著更為廣泛的社會利益。商標俗稱的合理規(guī)范應確保以上利益最大程度地實現(xiàn)平衡，從而構(gòu)建穩(wěn)定的利益格局，使每種利益主體各得其所并實現(xiàn)社會秩序穩(wěn)定。以上三種利益中，第一，社會公眾利益與經(jīng)營者利益具有一致性，確認并保護經(jīng)營者對商標俗稱享有民事權(quán)益，能夠激勵其不斷努力經(jīng)營并促使其積極采取有效措施制止他人搭便車，從而避免消費者對商品來源的混淆、誤認，而社會公眾利用商標俗稱識別商品利益若能得以保障，反過來有利于該經(jīng)營者商業(yè)利益的維護。第二，經(jīng)營者的利益與競爭性廠商的利益則表現(xiàn)為直接對立關(guān)系，保護經(jīng)營者利益意味著競爭者不得在相同或者相似的商品上使用與商標俗稱相同或者近似的商標。對經(jīng)營者私益的保護一定程度上犧牲了競爭對手的競爭自由，但這一限制是合理的，因為從市場競爭規(guī)律及競爭效果來看，對經(jīng)營者此種利益的保護促進了更有效的市場競爭，由此給社會帶來的競爭性利益及公眾低成本選擇商品的利益遠遠大于混淆性自由競爭所帶來的效益。第三，消費者利益與競爭性廠商利益之間，混淆性競爭行為會損及消費者依據(jù)商標俗稱選擇自己所需商品的利益，最終損及市場健康運行，而正當性競爭行為則有助于擴大消費者的商品選擇自由、獲得競爭所帶來各種利益，故應將競爭性廠商控制在公平、自由競爭的行為限度內(nèi)。

從以上利益關(guān)系分析中，制止競爭廠商對商標俗稱的混淆性使用，對保護社會公眾識別利益、經(jīng)營者合法利益及維護競爭秩序具有重要意義。權(quán)益歸屬安排上，商標俗稱權(quán)益歸由經(jīng)營者享有還是將其保留在公共領域由社會大眾享有？筆者認為，歸于經(jīng)營者更為合理，理由在于：(1)歸經(jīng)營者享有，既兼顧到經(jīng)營者利益，又實現(xiàn)了社會公眾的識別利益，符合了利益平衡原則所追求的受保護利益之均衡共存和利益享有的最大化。(2)基于以上的權(quán)益安排，使得受保護的相關(guān)利益主體各得其所，符合公平、正義、秩序之基本法律價值追求。(3)基于私權(quán)的激勵效果，經(jīng)營者較其他主體往往會更積極地維護自身權(quán)益，采取必要措施防止他人的混淆性使用、惡意注冊，為實現(xiàn)經(jīng)營者及社會公眾利益保護最有效的權(quán)益安排。(4)若商標俗稱權(quán)益歸于社會公眾享有，易導致他人藉由“公眾成員”的身份“合法”地對該商標俗稱實施商業(yè)上使用，其結(jié)果必然損害經(jīng)營者及社會公眾利益，擾亂公平的市場競爭秩序。另外，鑒于“社會公眾”主體的抽象性、成員的眾多性，相對于利益關(guān)切的私主體而言，其在權(quán)益救濟上常具有被動性、滯后性、高成本性。綜上，利益衡量原則下賦予經(jīng)營者享有商標俗稱私益并加以保護具有正當依據(jù)。

(三)商標法原理、立法宗旨與經(jīng)營者商標俗稱私益享有和保護

從商標法原理來看，保護商標的目的在于保護經(jīng)營者基于自己勞動付出而在商標上積累的商業(yè)信譽，并在此基礎上實現(xiàn)對消費者利益的保護。賦予商標俗稱所指向的經(jīng)營者享有民事權(quán)益，符合商標權(quán)勞動學說。雖然該俗稱本身并非該經(jīng)營者所創(chuàng)建和使用，但該標識背后所體現(xiàn)的良好商業(yè)信譽、產(chǎn)品聲譽則是源于該經(jīng)營者的勞動創(chuàng)造。商標權(quán)作為一項財產(chǎn)權(quán)，核心價值在于保護商標上所承載的商譽。當某一商標俗稱穩(wěn)定地指向特定的經(jīng)營者產(chǎn)品時，該俗稱便成為此經(jīng)營者商譽的象征，保護經(jīng)營者對該俗稱享有相應的民事權(quán)益，與商標法原理一脈相承。

商標法立法宗旨是商標法的核心精神，所有相關(guān)規(guī)范的制定及完善都是圍繞其展開并以實現(xiàn)立法宗旨為目的。依據(jù)我國法律規(guī)定和學界通說，商標法的立法宗旨有三：一是保護商標權(quán)人的合法權(quán)益，二是保護消費者權(quán)益，三是保護公平競爭的市場秩序。在商標俗稱問題上，當社會公眾已將某一商標俗稱作為特定經(jīng)營者商品的識別符號時，若不賦予該經(jīng)營者對此俗稱享有合法民事權(quán)益，則難以有效制止他人對該標識的搶注或使用，其結(jié)果必將導致：消費者對商品來源的混淆，誤以為使用該標志的產(chǎn)品源于特定的經(jīng)營者；經(jīng)營者商業(yè)信譽被他人不當掠奪；公平競爭秩序受到?jīng)_擊，“搭便車”風氣盛行。相反，若明確賦予經(jīng)營者對該商標俗稱享有排他性權(quán)益，禁止他人對該俗稱的惡意搶注和使用，既可防止消費者被誤導和欺騙，又可防止商標權(quán)人的商譽不被他人不正當利用，同時又有助于制止不勞而獲的“搭便車”行為，維護公平的市場競爭秩序。

商標法司法實踐方面，美國司法中的“公眾使用規(guī)則”為經(jīng)營者享有商標俗稱權(quán)益提供了經(jīng)驗支撐。Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v．Hoffman(9)一案中，首次在商標權(quán)意義上明確了公眾使用規(guī)則：只要俗稱對應主體不反對公眾用俗稱指代自己的商品，則即使其未曾使用過該俗稱，也能獲得對該俗稱的商標權(quán)。National Cable Television Association, Inc. v. American Cinema Editors，Inc．(10)一案中，法院認為，即便原告沒有使用其商標俗稱，僅由社會公眾使用該符號就可以給該符號以商標權(quán)保護。因為社會公眾的使用使原告受益，在某種程度上可以認為是社會公眾代表了原告進行了使用?？梢?，不論是基于商標法立法精神、原理還是基于實踐理性，賦予商標俗稱指向的經(jīng)營者享有商標俗稱民事權(quán)益具有法律上的正當性。

四、商標俗稱私益保護的實現(xiàn)路徑

在經(jīng)營者商標俗稱私益的保護方式上，學者們提出了各種不同觀點，總體來看主要有三種保護路徑：一是間接保護方式，如借助商標法中的在先注冊商標保護條款、馳名商標保護條款、不良影響條款、在先權(quán)利保護條款、反不正當競爭法第五條第二款及一般條款等，通過對其他法益的法律保護間接地實現(xiàn)經(jīng)營者對商標俗稱利益的保護[1][9][10]，此種做法實際上是以經(jīng)營者對商標俗稱不能享有受法律保護的民事權(quán)益這一觀點為前提的；二是通過原《商標法》三十一條后半段關(guān)于禁止搶注他人在先使用的具有一定影響的未注冊商標保護條款，將商標俗稱認定為經(jīng)營者在先使用的未注冊商標進行直接的權(quán)益保護[2][3]；三是建議在商標法上構(gòu)建類似于美國的公眾使用規(guī)則，明確社會公眾對某符號的使用也可以產(chǎn)生商標權(quán)，商標俗稱所指向的經(jīng)營者對該俗稱享有商標權(quán)[11]。間接保護模式充分利用現(xiàn)有法律資源對商標俗稱的不當利用行為進行規(guī)制，但各條文都有自己相應的內(nèi)涵所指、側(cè)重的保護對象及適用條件，很難實現(xiàn)對所有形態(tài)商標俗稱的合理保護。第二種、第三種可歸為直接保護，其差異在于賦權(quán)的路徑不同。第二種路徑實際上為商標被動使用學說下法律擴張解釋的結(jié)果，與其說是解釋，毋寧說是創(chuàng)設新的法律，且此種解釋與現(xiàn)有商標使用概念明顯不合，并可能引起商標法相關(guān)制度間的不協(xié)調(diào)，故不足采用。相對而言，筆者更傾向于第三種保護路徑。面對不斷涌現(xiàn)的商標俗稱權(quán)益之爭，立法上有必要對此作出回應，宜明確承認經(jīng)營者對商標俗稱享有民事權(quán)益，為此，較為適宜的進路是：首先，引入“公眾使用”概念。鑒于“被動使用”用語及解釋可能對現(xiàn)有商標使用概念及相關(guān)制度體系帶來的沖擊，建議采用“公眾使用”這一中性、客觀表達，以準確地指向基于公眾使用產(chǎn)生具有商標實質(zhì)之商標俗稱這一新的待規(guī)范事實；其次，鑒于商標俗稱之商標本質(zhì)，應在商標法律體系中對商標俗稱問題進行規(guī)范；再次，明確規(guī)定商標俗稱所指向的經(jīng)營者對該商標俗稱享有商標權(quán)；最后，考慮到商標法的穩(wěn)定性，建議通過最高人民法院司法解釋的方式對這一規(guī)則加以確認。

五、結(jié)語

對商標俗稱這一新的社會現(xiàn)象的法律適用，離不開對現(xiàn)行規(guī)范的檢索和解釋，但法律解釋應限于規(guī)范文本的可能性文義之內(nèi),并與現(xiàn)行的法律秩序保持一致性、協(xié)調(diào)性。商標權(quán)取得意義之商標使用若不能涵蓋因公眾使用產(chǎn)生經(jīng)營者商標權(quán)享有之情形，調(diào)整規(guī)范的缺失就可能是一個法律漏洞。立足于商標俗稱的本質(zhì)特性，從法律平衡利益沖突、實現(xiàn)正義秩序之基本功能出發(fā)，結(jié)合商標法的內(nèi)在價值對其進行獨立的法律評價，尋求獨立的民事權(quán)益保護模式或許是更為合適的選擇。同時，應當看到，商標俗稱的形成及具體內(nèi)涵是一個動態(tài)發(fā)展過程，如何劃定其保護條件及范圍需要我們進一步研究。

注釋：

(1)《商標法》第三十一條規(guī)定：“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。”

(2)詳見 (2008)高行終字第717號判決書、(2010)知行字第48號裁定書。

(3)“索愛”案中，一個被認定的事實是，索尼愛立信(中國)公司曾否認“索愛”是“索尼愛立信”的簡稱。

(4)詳見(2011)高行終字第1151號。

(5)該案中，陸虎品牌和相關(guān)資產(chǎn)原由寶馬公司所有，后經(jīng)轉(zhuǎn)讓，路華公司成為陸虎品牌和相關(guān)資產(chǎn)的合法繼受人。在相關(guān)的采訪文章中，寶馬公司負責人曾以中文“陸虎”對“LAND ROVER”進行指代。

(6)詳見(2012)一中知行初字第1559號、(2013)高行終字第298號、(2013)知行字第40號。

(7)2002年《商標法實施條例》第三條、《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》(法發(fā)〔2010〕12號)第二十條條第二款規(guī)定及《商標法》第四十八條等均將“商標使用”指向經(jīng)營者對商標的商業(yè)使用行為，從商標使用本身的界定及系統(tǒng)解讀來看，其已經(jīng)具有明確特定的含義，且該含義合乎商標法規(guī)范目的。

(8)依據(jù)我國《商標法》第八條規(guī)定，商標是指任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合。TRIPS協(xié)定第15條明確規(guī)定，任何能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或者服務區(qū)別于另一個企業(yè)商品或服務的符號或者符號組合，都可以構(gòu)成商標。可見，識別商品或服務來源為商標的本質(zhì)性特征。當然，對于具體的商標俗稱能否進行商標法保護，還要結(jié)合一國商標法的相關(guān)規(guī)定來判斷。

(9) See Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Hoffman, 489 F. Supp.678 ( D.S.C.1980)．

(10)See 937 F.2d 1572, 1577-1578 ( Fed. Cir. 1991 ) .

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