孫慧

2017年10月14日，由南京大學新聞傳播學院陳堂發(fā)教授擔任首席專家的國家社科基金重大項目“互聯(lián)網(wǎng)與表達權(quán)的法律邊界研究”專題研討會在南京大學新聞傳播學院舉行。該重大項目于2015年11月經(jīng)全國哲學社會科學規(guī)劃辦公室立項。來自復旦大學、中國人民大學、中國傳媒大學、武漢大學、上海交通大學、南京大學、中山大學、暨南大學、南京師范大學等26所高校的近40名專家、學者參加了研討。與會代表圍繞該重大項目設定的五個子課題方向，即“《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》在司法理念及制度層面強化網(wǎng)絡監(jiān)督權(quán)的作用研究”“網(wǎng)絡公共性表達的‘侮辱‘誹謗侵權(quán)與責任類型研究”“互聯(lián)網(wǎng)涉私性表達與隱私理性保護研究”“互聯(lián)網(wǎng)安全中的淫穢色情內(nèi)容治理與責任研究”“危機事件的知情權(quán)救濟與網(wǎng)絡謠言追責研究”進行了觀點的闡述與交流。

一、從宏觀層面辨析互聯(lián)網(wǎng)表達權(quán)的應然狀態(tài)

復旦大學文科特聘資深教授童兵將表達權(quán)理解為“公民依法使用各種媒介或方式表明、傳達自己的思想、意見、觀點、主張、情感、知識信息而不受約束、干涉、懲罰的權(quán)利”，但又強調(diào)公民行使表達權(quán)并享有其所帶來的利益，必須具備一定的權(quán)利能力，即承擔與之相匹配的責任，這些責任包括法律責任、道德責任、社會責任及行業(yè)責任。表達權(quán)的行使又必須依賴憲法及有關(guān)表達權(quán)的法律法規(guī)、國際法及公約的授權(quán)規(guī)定，借助政府和司法部門的救濟，公民媒介素養(yǎng)的提升以及行使權(quán)利能力的提高。

中國傳媒大學媒體法規(guī)政策中心總顧問魏永征教授從互聯(lián)網(wǎng)新聞業(yè)務許可的角度切入，認為在行政許可的學理語境下，無論持“解禁說”“賦權(quán)說”還是“綜合說”，凡實行行政許可的互聯(lián)網(wǎng)新聞業(yè)務，不存在事先的普遍性的權(quán)利和自由，須以行政許可方式賦權(quán)或解禁，未經(jīng)許可而從事必須許可的網(wǎng)絡表達受法律禁止。行政許可法構(gòu)成網(wǎng)絡新聞表達許可正當性的法源，但完善新聞法治還有待發(fā)揮全國人大常委會根據(jù)憲法解釋法律的職能。

中國傳媒大學政法學院教授李丹林對社交媒體環(huán)境下表達權(quán)行使的判斷機制予以分析，認為互聯(lián)網(wǎng)表達的規(guī)范和標準存在多元性，表達權(quán)行使是否恰當性的判斷主體具有多身份與組織屬性。她還認為，基于我國的特有媒介制度與社會環(huán)境，互聯(lián)網(wǎng)表達權(quán)的判斷機制需要考量如下問題：首先，對于居于優(yōu)勢地位或擁有判斷權(quán)的一方在對于關(guān)涉表達權(quán)的問題處理上應謙抑、理性，以確實存在的實害為依據(jù)。其次，對于影響后果很難判斷的言論問題，應該改變和克服以往過于簡單、粗糙的判斷標準；改變絕對、粗暴的判斷方法；注意避免機器算法帶來的僵化、荒唐的判斷結(jié)論。再次，平臺是一個具有特殊性質(zhì)的社會組織，對于平臺本身的權(quán)責性質(zhì)、功能還要做深入研究。這是社交媒體環(huán)境下表達權(quán)行使判斷機制能否合理建構(gòu)的關(guān)鍵。不能合理建構(gòu)，就會對表達權(quán)的行使構(gòu)成不合理的限制。

該項目負責人陳堂發(fā)則從不同范疇法律關(guān)系層面對互聯(lián)網(wǎng)表達權(quán)問題予以解析：在憲法法律關(guān)系中，互聯(lián)網(wǎng)表達具有憲法權(quán)地位。憲法法律關(guān)系的特有價值在于使社會政治生活和政治關(guān)系按照憲法確定的方式運行，使憲法在調(diào)整政治關(guān)系中產(chǎn)生實際作用。他認為針對公權(quán)力機關(guān)或工作人員的批評監(jiān)督性言論，無論事實呈現(xiàn)或純粹意見表達的失當，法律責任考量應該首先納入憲法法律關(guān)系范疇。（1）在刑事法律關(guān)系中，互聯(lián)網(wǎng)表達權(quán)應重點解決如下問題：一是追究批評表達的刑事責任須分類逐條設立細致的適用標準，區(qū)別對待公權(quán)行使者個人身份與公權(quán)部門、組織機構(gòu)身份，確立故意與過失行為承擔責任的不同要件，體現(xiàn)刑罰適用的謙抑性。二是對于危機事件的信息處理在適用刑事懲治政策方面只限定為兩種情況：其一，導致危機事件處置形勢明顯惡化的網(wǎng)絡謠言擴散；其二，信息掌管主體因不適當?shù)胤怄i信息而導致嚴重的因應性后果。在刑事程序完善方面，細化討論舉證責任的公正分配。三是在加載、擴散淫穢色情內(nèi)容的責任設置方面，確定不同身份的行為主體依據(jù)故意或過失的不同狀態(tài)，規(guī)定分別承擔不同類型與不同程度的法律責任，施加互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)運營商或內(nèi)容提供商、搜索服務提供商運用技術(shù)手段的義務以確保責任追究的便捷與可操作性，追究利益鏈上所有非法得利主體。（2）在民事法律關(guān)系中，互聯(lián)網(wǎng)記錄行為的自控性、適時性增加了判別“隱私自決”意志表現(xiàn)的復雜性，隱私意味著私人性與隱秘性，新媒體技術(shù)則追求用戶主導與分享，與隱私本質(zhì)屬性天然地對抗，使得隱私權(quán)的法理與實踐更加復雜。隱私權(quán)的價值理性則體現(xiàn)為弱化隱私主體“自決性”作為判別的權(quán)重以及采納狹義“人格價值”標準對隱私范圍作收縮性保護。（3）在行政法律關(guān)系中，互聯(lián)網(wǎng)表達的責任競合涉及三個方面：一是批評地方公權(quán)部門的網(wǎng)民在責任追究上經(jīng)常遭遇“以刑代民”或“以刑代行”，濫用刑罰手段成為壓制與打擊報復批評輿論的工具；二是出于部門利益考慮，行政執(zhí)法部門在治理網(wǎng)絡淫穢內(nèi)容的責任追究上存在“以罰代刑”現(xiàn)象；三是對于不同法律部門間法律責任競合應按責任重者處之的原則，忽略了網(wǎng)絡政治性表達涉及的憲法價值。互聯(lián)網(wǎng)表達的違法性兼具行政違法性與刑事違法性，刑事法律、行政法律條款給予執(zhí)法主體處以行政責任或刑事責任的選擇性余地比較大，排除某些明顯不當?shù)呢熑胃偤匣蛱娲?，發(fā)揮法律應有的效力，采取不同的責任認定與證明標準，有利于行政處罰的“罰當其責”的法治公平原則。

二、從法理層面關(guān)注網(wǎng)絡安全的隱私規(guī)制

在新媒體表達逐漸成為個體生存方式有機構(gòu)成部分的社會生活環(huán)境下，私話題分享、擴散與個體“隱私”保護正當性的邊界問題日益突出，涉及私話題的網(wǎng)絡事件動輒引發(fā)隱私侵權(quán)的輿論。網(wǎng)絡安全中的隱私內(nèi)容規(guī)制成為研討會頗受關(guān)注的一個問題。

2016年4月，歐洲議會通過了《一般數(shù)據(jù)保護條例》，加大了對個人信息隱私的保護。中山大學傳播與設計學院教授聶靜虹以數(shù)字隱私權(quán)監(jiān)管為研究模型，借鑒歐盟經(jīng)驗，認為該條例享有“史上最嚴的個人數(shù)據(jù)保護條例”之稱，條例內(nèi)容表現(xiàn)出對企業(yè)的內(nèi)控和監(jiān)管更為嚴格的趨勢，而對數(shù)據(jù)擁有者的權(quán)利做了大幅度的增加。該條例對特殊風險數(shù)據(jù)的處理尤其是數(shù)據(jù)主體的司法救濟和賠償?shù)脑瓌t和途徑等做了詳盡規(guī)定，以此保障大數(shù)據(jù)時代下公民的個人權(quán)益。但是，互聯(lián)網(wǎng)“非知情同意”文化將成為個人信息保護的困境之一，該困境很大程度上是因為個體的自我隱私管理存在認知性和結(jié)構(gòu)性層面的盲點，同時政府嚴格監(jiān)管下的企業(yè)隱私政策制定的模糊化策略等自利行為，也為歐盟出臺的條例最終達到的效果增添了一些不確定性。

中央人民廣播電臺法律事務處顧問周沖認為，上述條例在立法層面上完成了從“被遺忘權(quán)”（Right to be forgotten）到“刪除權(quán)”（Right to erasure）的概念轉(zhuǎn)換。通過對比我國2016年《網(wǎng)絡安全法》中的“刪除權(quán)”，他認為一方面，從權(quán)利屬性上來說，在我國“刪除權(quán)”語境下，人身屬性仍舊是核心，且保護的仍然是極為有限的人格權(quán)利，而“刪除權(quán)”與其說是一種并列于隱私權(quán)、名譽權(quán)的人格權(quán)，其更傾向于是一種帶有事后救濟功能的權(quán)能。另一方面，從立法實踐的法理選擇路徑上來看，我國選擇了立法價值更趨向于“秩序觀”的第三種路徑，這表明我國立法上的“刪除權(quán)”實際上是網(wǎng)絡安全整體制度設計中的一部分，是賦予網(wǎng)絡服務者對用戶管理義務時設置的制衡機制，旨在避免個人信息泄露導致網(wǎng)絡秩序不穩(wěn)定，是從網(wǎng)絡公共安全視角來看待個人信息保護的。

“告知與許可”已經(jīng)是世界各地執(zhí)行隱私政策的共同性基礎(chǔ)，數(shù)據(jù)收集者必須告知個人收集了哪些數(shù)據(jù)，作何用途，必須在收集工作開始之前征得個人同意?！毒W(wǎng)絡安全法》規(guī)定了網(wǎng)絡服務者收集、使用信息的一系列原則，包括明示原則、同意原則、目的明確原則、安全保障原則等?；诖?，上海交通大學媒體與設計學院教授邵國松認為，明示原則集中體現(xiàn)在網(wǎng)絡的隱私政策聲明上，并將此作為研究的重點，選取我國500家頗具影響力的網(wǎng)站的隱私政策聲明進行實證研究，探索規(guī)范網(wǎng)絡隱私和信息保護的法律效果。結(jié)果顯示，不同類型的網(wǎng)站遵守隱私保護規(guī)定的程度不一樣，商業(yè)網(wǎng)站合規(guī)的程度一般較高，而包含政府、教育和社會組織在內(nèi)的網(wǎng)站合規(guī)的程度較低?！毒W(wǎng)絡安全法》目前在保護網(wǎng)絡隱私方面的效果仍然是有限的，它主張用戶對其數(shù)據(jù)應享有更多的控制權(quán)，比如刪除權(quán)、更正權(quán)、選擇性加入/退出機制、匿名/非實名登錄等，這會在實質(zhì)上改善用戶保護其個人信息不受侵犯的被動局面。

移動智能終端的快速普及，使之成為新型的信息互聯(lián)的重要平臺，也為“告知與許可”隱私保護策略帶來了新的挑戰(zhàn)。廣東外語外貿(mào)大學新聞學院教授朱穎對我國11類共96個移動互聯(lián)網(wǎng)客戶端的隱私保護政策的一般情況和具體內(nèi)容進行了分析，發(fā)現(xiàn)相比于傳統(tǒng)網(wǎng)站，各類移動客戶端隱私政策內(nèi)容和水平差異較大，并缺乏成熟的隱私政策協(xié)商機制。她認為，今后隱私政策的設計應考慮到對隱私信息披露的控制、對隱私信息披露后的分發(fā)及使用的控制、網(wǎng)絡用戶的情境等多個維度，同時，網(wǎng)絡環(huán)境的動態(tài)多變性也要求隱私政策應具有動態(tài)適應性。

亦有與會學者提出，鑒于互聯(lián)網(wǎng)的高度自媒體屬性及表達內(nèi)容的個體性與社會性融合，隱私權(quán)法為適應互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為社會結(jié)構(gòu)功能性元素的現(xiàn)實生活環(huán)境，傳統(tǒng)意義上的法定隱私內(nèi)涵與外延應作必要的收縮性處理，即以是否涉及主體的倫理價值的人格尊嚴作為隱私范疇的嚴格標準，將之作為“自然型隱私”界定。個人生活方式網(wǎng)絡化以及用戶參與各種網(wǎng)絡交互行為自愿性，個人信息登記普遍化、制度化的社會生活方式應考慮將不明顯涉及人格尊嚴的一般個人信息劃歸個人信息保護的專門法律規(guī)制，而作為一種補充思路，對那些由足夠的一般個人信息在大數(shù)據(jù)環(huán)境下可以聚合為嚴格意義隱私的，應作為“合成型隱私”處理。“自然型隱私”以人格尊嚴與倫理價值作為要件的隱私庇諱原則；以主體不同身份角色與所處境遇確立隱私外延差異原則；以社會對涉私的違德行為可容忍度為原則。“合成型隱私”涉及個人信息控制權(quán)，基于追究非法泄露個人信息的行為主體的法律責任事實上的困難，應將責任追究置于非法使用他人信息的主體，這方面的立法精神在相關(guān)的刑事司法解釋中已有明確的體現(xiàn)。

三、從理性釋法角度探討網(wǎng)絡謠言的追責

新媒體運用的高度社會化、生活化，使得網(wǎng)絡謠言尤其是危機事件中的謠言的擴散和治理，成為異常突出的社會公共問題和法律問題。網(wǎng)絡謠言的治理問題成為本次研討會學者們深入探討的重點之一。

網(wǎng)絡謠言治理作為一個法律問題，涉及法律責任的定性與追究機制。安徽大學新聞學院副教授崔明伍認為，當下網(wǎng)絡謠言治理存在“立法過于原則”“執(zhí)法過于草率”等諸多不完善之處，雖然治理網(wǎng)絡謠言的法律并不缺乏，如《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》及《刑法》相關(guān)條款設置了刑事責任，《治安管理處罰法》的條款“散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序”規(guī)定了行政處罰責任，另有《網(wǎng)絡安全法》相關(guān)條款亦設置了刑事責任、行政責任，但執(zhí)法實踐中事實認定不清、法律適用不當?shù)那闆r時有發(fā)生。他提出在處置謠言案件中，行政處罰應遵循“比例原則”，刑事處罰應遵循“謙抑原則”，民事訴訟應遵循“意思自治原則”。南京大學新聞傳播學院教授白凈則具體從行政處罰的角度對65個治安處罰案件進行了分析，主張對造謠行為的懲處主要看造謠行為的主觀故意以及導致的后果的嚴重程度。如果情節(jié)輕微，則適用《治安管理處罰條例》，情節(jié)嚴重則適用《刑法》，如果僅僅是基于一定事實的意見表達，且沒有造成嚴重后果，應被視作行使憲法權(quán)利，合法表達意見，不應動用刑法或行政處罰來制裁。

網(wǎng)絡謠言治理作為一個社會公共問題，成為政府管理的重點，也是對政府執(zhí)政能力的檢視。山東大學威海分校文化傳播學院副教授張文祥從政府主導的網(wǎng)絡管理體制的角度提出，《網(wǎng)絡安全法》要求網(wǎng)絡服務提供者對公權(quán)力制定信息內(nèi)容承擔“消除”“阻斷傳播”“報告”等義務，但是將判斷謠言的權(quán)力交與網(wǎng)絡服務提供者需要法律的明確授權(quán)。行政機關(guān)委托網(wǎng)絡服務提供者代為行使網(wǎng)絡信息內(nèi)容管理義務的，也應有法律明確行政委托或行政合同法律關(guān)系，以實現(xiàn)政府部門和網(wǎng)絡服務提供者權(quán)利義務的明確化，避免網(wǎng)絡用戶權(quán)利落入不受法律保護的空當，并厘清網(wǎng)絡運營者的信息內(nèi)容監(jiān)管角色及其權(quán)力邊界，防范私權(quán)力成為網(wǎng)絡言論自由和通信自由的殺手。大連理工大學新聞傳播系教師雷麗莉基于協(xié)同治理的視角對互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容進行分類，認為網(wǎng)絡謠言一般歸于侵害的對象不特定，侵害后果可以通過事后辟謠、更正、澄清化解，因而可以從受眾角度入手，尋求一種反向治理的路徑，通過發(fā)揮“知識”這一治理資源在互聯(lián)網(wǎng)治理中的作用，提高信息接觸者的網(wǎng)絡素養(yǎng)，使得有害信息難以達成其目的，進而遏制其傳播。

從字面意義上理解，人們約定俗成地對謠言采取否定的態(tài)度，而謠言作為個體認識與應對外在客觀世界的產(chǎn)物，也承載著特定的價值，是對特定困境中應當獲得某些信息而未獲得的不滿足的一種反映。研討中，有學者專門就危機事件中謠言的行政責任追究以管控主體及時公開信息為要件提出理性設置法律責任，認為謠言治理應以行政處罰為主，責任施加應以官方渠道信息公開是否及時、透明為先置條件。如果謠言系信息不透明、主觀推測不乏合理性基礎(chǔ)，又無實質(zhì)性的不利后果，則不必追責。刑事責任追究只能作為謠言治理的補充手段，追責要件必須滿足謠言后果對危機處置措施的有效性產(chǎn)生可以識別的消極影響，且該后果性質(zhì)的判斷應符合社會多數(shù)人的標準。擬定謠言甄別與責任承擔的“結(jié)果論”判別標準等，并強化“程序正義”的執(zhí)法司法實踐。