周天舒

(中國政法大學(xué)法與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究院, 北京 100080)

一 引言：經(jīng)濟(jì)學(xué)理論與公司及公司法

科斯在1937年發(fā)表的《企業(yè)的性質(zhì)》一文中開創(chuàng)性地運(yùn)用了經(jīng)濟(jì)學(xué)理論去分析與企業(yè)相關(guān)的制度。在其之后的一大批經(jīng)濟(jì)學(xué)家(主要以美國的經(jīng)濟(jì)學(xué)家為主)都投身到了公司法的法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究中，阿爾欽與德姆塞茨提出了公司可被視為“合同集合”的概念[1]。伊斯特布魯克與費(fèi)雪對“合同集合”理論進(jìn)行精煉，并將其應(yīng)用到當(dāng)代公司法的核心領(lǐng)域，即董事受信義務(wù)的立法與司法實(shí)踐中，并為當(dāng)代公司法立法以“授權(quán)性”條款為主導(dǎo)的趨勢奠定了理論基礎(chǔ)[2]。當(dāng)然“合同理論”在公司法的適用中也產(chǎn)生了諸多的問題，這又引發(fā)了運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)中“產(chǎn)權(quán)理論”來理解和指導(dǎo)公司法制度建設(shè)的潮流，哈特與威廉姆森在這一領(lǐng)域做出了突出的貢獻(xiàn)[3]。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)理論”在公司法的研究中也扮演著重要的角色，其關(guān)乎公司的內(nèi)部權(quán)力如何分配。一系列當(dāng)代美國最重要的公司法學(xué)者(如支持“董事會中心主義”的代表學(xué)者耶魯大學(xué)的羅曼諾教授、支持應(yīng)增強(qiáng)股東權(quán)力的代表學(xué)者哈佛大學(xué)的貝克教授)都給出了自己的解讀[4]。本文將梳理“產(chǎn)權(quán)理論”與“團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)理論”這兩個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)概念對公司法產(chǎn)生的重要學(xué)理影響。

二 產(chǎn)權(quán)理論與公司法

(一)基本介紹

經(jīng)濟(jì)學(xué)家趨于把公司理解為一組參與者之間合同的集合。如阿爾欽與德姆塞茨合作撰寫的題為《生產(chǎn)、信息成本、與經(jīng)濟(jì)組織》的論文就提出了如下觀點(diǎn)：“公司沒有命令(fiat)、權(quán)威(authority)與進(jìn)行懲罰行動(disciplinary)的權(quán)力?！?/p>

但當(dāng)把公司視為一個(gè)合同的集合時(shí)，我們困擾于合同的約定不可能覆蓋所有將來可能影響締約雙方合作的問題[5]，這種不完整需要補(bǔ)充機(jī)制，而“產(chǎn)權(quán)理論”被認(rèn)為是對合同不完整的回應(yīng)。如霍爾姆斯特姆在其論文中就明確指出，“治理”(governance)是合同約定不完整催生的必然結(jié)果[6]。哈特提出了股東在公司中享有“剩余控制權(quán)”(residual claim of control)的概念，他直接把企業(yè)定義為共同所有權(quán)下的財(cái)產(chǎn)集合(bundle of assets under common ownership)[7]。簡言之，這種“剩余索取權(quán)”是一種“權(quán)力”(power)，其如何對合同的不完整進(jìn)行補(bǔ)足呢？ 哈特在這里提出了一個(gè)非常重要的概念，即合同權(quán)利與所有權(quán)之間的整合(integration)[8]。當(dāng)我們把剩余索取權(quán)這個(gè)概念運(yùn)用到更復(fù)雜的公司商業(yè)環(huán)境中，當(dāng)一類客戶擁有了企業(yè)所有權(quán)或企業(yè)擁有了對該客戶的所有權(quán)之后，交易成本中種種可能出現(xiàn)的問題(包括單純的市場支配力、置后的市場支配力(“鎖定”)、長期合作的交易風(fēng)險(xiǎn)、信息不對稱、策略性的討價(jià)還價(jià)、客戶偏好的信息傳遞、客戶的不同偏好的妥協(xié)與協(xié)調(diào)、異化等)就可以得到較好的解決了，因?yàn)樗麄兪恰白约胰恕绷耍粫^分地盤剝對方從而導(dǎo)致不必要的成本損失[9]。比如，甲方已經(jīng)對某商業(yè)項(xiàng)目進(jìn)行了可觀的投資，產(chǎn)生了足夠的沉淀成本，與甲方通過合同關(guān)系進(jìn)行合作的乙方要為甲方的項(xiàng)目提供專屬的服務(wù)或產(chǎn)品，并且服務(wù)或產(chǎn)品的質(zhì)量和技術(shù)要根據(jù)市場的不斷變化而調(diào)整。在這種情況下，乙方逐漸會擁有甲方開發(fā)項(xiàng)目所不能缺少的專屬資產(chǎn)了(specified asset)。換言之，甲方項(xiàng)目的成敗在很大程度上依靠乙方是否繼續(xù)為其提供服務(wù)或產(chǎn)品及它們的質(zhì)量，那么，乙方很可能會要求提高其報(bào)酬。另一種可能的情況是乙對甲產(chǎn)生了較強(qiáng)的依賴，其生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供的服務(wù)在市場上只有甲認(rèn)可。那么，甲也有可能進(jìn)一步壓低乙方的價(jià)格。不論哪種情況，甲、乙雙方都會就產(chǎn)品價(jià)格發(fā)生進(jìn)一步的爭議，使得交易成本上升、利潤萎縮。如果甲利用乙提供的服務(wù)或產(chǎn)品所產(chǎn)生的效益非常可觀，這種存在于“合同關(guān)系”為基礎(chǔ)的長期合作中的“道德風(fēng)險(xiǎn)”問題可以通過“權(quán)利整合”來調(diào)整。當(dāng)整合完成，甲方就可以利用公司機(jī)制，如集中的公司管理層、明確的授權(quán)關(guān)系來對乙方所提供的服務(wù)或產(chǎn)品進(jìn)行管理。簡言之，所有權(quán)為紐帶的合作比基于合同關(guān)系的合作所產(chǎn)生的交易成本更低。當(dāng)然這種“整合”未必適用所有情況，如果乙方為甲方提供的服務(wù)僅僅是短期的、標(biāo)準(zhǔn)化的、其他市場參與者也需求的，那么他們之間訂立合同的成本會低于他們之間合并的成本。而且，公司法也提供了一系列的基本措施來保護(hù)債權(quán)人的利益，防止機(jī)會主義行為。在這種情況下，簡單的契約合作方式優(yōu)于復(fù)雜的企業(yè)合作方式。

(二) 與產(chǎn)權(quán)理論相關(guān)的公司法理論的發(fā)展

依據(jù)“產(chǎn)權(quán)理論”，位于企業(yè)體制金字塔最頂端的是股東(或公司所有者)，他們被認(rèn)為是“剩余索取權(quán)”的享有者。也就是當(dāng)公司履行了合同義務(wù)后，所有的剩余利潤都?xì)w公司股東所有。這種邏輯進(jìn)路構(gòu)成了公司股東與董事之間關(guān)系的基礎(chǔ)，為董事“忠實(shí)義務(wù)”和“勤勉義務(wù)”在法學(xué)領(lǐng)域的發(fā)展提供了依據(jù)。雖然我國2005年的《公司法》第5條宣示性地接納了“公司社會責(zé)任”原則，但證監(jiān)會出臺的《上市公司治理準(zhǔn)則》33條明確指出董事會應(yīng)為公司和全體股東的利益而勤勉、忠實(shí)地工作。當(dāng)然，與特拉華州公司法相似[10]，《公司法》148條明確告訴我們最大化股東的利益只能在法律和行政法規(guī)允許的范圍之內(nèi)。

對“產(chǎn)權(quán)理論”中強(qiáng)調(diào)的“交易成本問題”是否是決定公司法發(fā)展方向的唯一標(biāo)準(zhǔn)，是近年來國際公司法學(xué)者們爭論的重點(diǎn)。企業(yè)家和企業(yè)客戶經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動和市場競爭選擇機(jī)制的作用之下，每一個(gè)行業(yè)所盛行的企業(yè)所有權(quán)形式都是最節(jié)省成本(cost-minimizing)的形式。不節(jié)省成本的所有形式，是沒有效率的，是會被淘汰的。換言之，能健康存續(xù)下來的都是有效率的和節(jié)省成本的模式。投資者所有的優(yōu)勢在于：首先，對大多數(shù)產(chǎn)品來說，金融資本的市場交易成本通常都比其他生產(chǎn)性投入高；其次，盡管投資者的處境決定了他們無法對企業(yè)實(shí)施有效控制，但其他客戶也經(jīng)常同樣缺乏必要的利益同質(zhì)性，或流動性太大且分布過于分散。所以，盡管具有偶然性和特殊性，在目前的技術(shù)條件下，投資者所有通過的一系列的研究被證明是有效率的[11]。2001年漢斯曼與卡曼合作發(fā)表了名為《公司法的歷史已終結(jié)》的論文提出了以上“成本決定所有模式”的觀點(diǎn)。他們宣稱，美國式的以股東權(quán)利為中心(shareholder oriented)的公司治理模式將成為不同法域公司治理的范式。另一方面，很多學(xué)者對上述研究結(jié)論存有疑問，而這涉及另一個(gè)核心的學(xué)理問題，即公司治理模式的決定因素是什么？持相反意見的學(xué)者聲稱沒有一個(gè)完美的公司治理范式能適應(yīng)于所有的國家。法律或制度不僅要對“交易成本”做出回應(yīng)，還受制于一國的政治制度、文化傳承等因素。

三 團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)理論與公司法

(一)基本介紹

如果說產(chǎn)權(quán)理論解決了“我們?yōu)槭裁葱枰尽边@個(gè)基礎(chǔ)問題，那么，“團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)理論”(team production theory)試圖解決的是另一個(gè)非常重要的問題：當(dāng)公司達(dá)到一定規(guī)模的時(shí)候，應(yīng)如何運(yùn)行？該理論源自經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿羅的名著《組織的極限》。阿羅在著作中把大型組織機(jī)構(gòu)的決策機(jī)制分為兩種：合意(consensus)與授權(quán)(authority)。當(dāng)組織中每個(gè)成員對信息的取得機(jī)會平等，并且成員間利益一致時(shí)，那么成員通過投票等機(jī)制容易形成所有成員均認(rèn)可的決議。另一方面，當(dāng)團(tuán)隊(duì)成員之間存在信息不對稱，并且利益也不盡相同的時(shí)候，以授權(quán)為基礎(chǔ)的決策機(jī)制更有用武之地。在這種機(jī)制下，所有的信息都會被傳遞到一個(gè)“核心代理機(jī)構(gòu)”(central agency)，而這個(gè)機(jī)構(gòu)被授權(quán)做出能對所有成員形成約束的決定。其背后的考量也是被法學(xué)界所公認(rèn)的，即股東并不是唯一對團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)做出特定投入的主體。團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)的其他參與者，公司的董事、經(jīng)理層、員工、債權(quán)人，甚至企業(yè)所在地的社區(qū)都對團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)做出了重要的貢獻(xiàn)。比如一個(gè)合格的企業(yè)員工需要投入相當(dāng)可觀的時(shí)間、精力去學(xué)習(xí)、實(shí)踐，提高和企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)的業(yè)務(wù)水平，以增強(qiáng)企業(yè)的盈利能力。

可以設(shè)想以下情境：一組研究者研發(fā)一種新藥品，不同研究者負(fù)責(zé)不同的研究方向：研制藥品的提純方式、設(shè)計(jì)藥品的成分與含量、制定產(chǎn)品生產(chǎn)模式、測試藥品的副作用。但是，成功的產(chǎn)品與每個(gè)研究者投入的精力之間不存在嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶?yīng)關(guān)系，很難說哪個(gè)成員應(yīng)該享受多少比例的收益，無法確定某個(gè)成員的貢獻(xiàn)與產(chǎn)品收益之間確切的比例對應(yīng)關(guān)系。我們從中可歸納出兩點(diǎn)：首先，團(tuán)隊(duì)成員的投資是企業(yè)專屬(firm specific)的。換言之，投資(不論是財(cái)產(chǎn)類投資或人力資源類的投資)一旦進(jìn)入特定企業(yè)就無法再輕易地抽回。其次，企業(yè)的產(chǎn)出也是難以分割的，因?yàn)楹茈y確定確切比例的公司產(chǎn)出與某個(gè)團(tuán)隊(duì)成員工作之間非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊蚬P(guān)系。這也就出現(xiàn)了一個(gè)非常嚴(yán)峻的問題，即團(tuán)隊(duì)成果的分配方式問題。運(yùn)用預(yù)先制定出來的分配規(guī)則，會出現(xiàn)團(tuán)隊(duì)成員對工作“理性冷漠”、不審慎勤勉甚至謀取私利的問題，不利于最大化團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)所產(chǎn)生的效益。如果運(yùn)用監(jiān)管的方式來解決，團(tuán)隊(duì)成員之間的合同中明確成員的權(quán)利、義務(wù)，規(guī)制未來可能發(fā)生的問題，那又會面臨有限理性的困境，不能完全預(yù)測將來可能發(fā)生的問題，尤其當(dāng)整個(gè)團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)過程非常復(fù)雜并充滿不確定性時(shí)，如果對成果進(jìn)行事后分配，那享有分配權(quán)力的主體又有可能在分配中進(jìn)行“尋租”。

拉瞻與辛格爾斯提出了解決以上問題的方案：對公司進(jìn)行了無法抽回的專屬投入的剩余索取權(quán)人(以上案例中的藥品研發(fā)者)應(yīng)在很大程度上放棄他們的“控制權(quán)”，并將其讓渡給獨(dú)立的第三方。獨(dú)立的第三方在公司中不擁有專屬投資，但其有權(quán)并有足夠的專業(yè)知識控制團(tuán)隊(duì)的生產(chǎn)資源、并制定分配生產(chǎn)收益的方案。作為回報(bào)，其應(yīng)享受一定激勵制度(比如公司股票的期權(quán))，以保證他們可利用自己的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)保證團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)的有效性，團(tuán)隊(duì)的成員也可安心地進(jìn)行企業(yè)專屬投資[12]。該理論最重要的貢獻(xiàn)在于公司的投資者應(yīng)明晰當(dāng)“尋租行為”及“工作懈怠”無法得到控制時(shí)，企業(yè)是無法吸引到針對企業(yè)專屬的投入的。那么，為了最大化團(tuán)隊(duì)成員的利益，他們應(yīng)讓渡出控制權(quán)，將其授權(quán)給一個(gè)代理機(jī)構(gòu)來行使。換言之，這種授權(quán)的受益者并非是代理機(jī)構(gòu)，而是團(tuán)隊(duì)成員。布萊爾與斯科特指出大型公眾公司采納這種機(jī)制是非常普遍的，他們把這種機(jī)制稱為“協(xié)調(diào)式的等級制度”(mediating hierarchy)。他們認(rèn)為投資者們向企業(yè)法人讓渡了他們的一些權(quán)力(比如團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)所需要的資本)[13]，當(dāng)企業(yè)資源的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給了企業(yè)本身，那么對資產(chǎn)的支配權(quán)、對收益的分配權(quán)就掌握在一個(gè)中立機(jī)關(guān)的手中，即公司的董事會。布萊爾與斯科特亦指出了“團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)理論”適用的前提條件：首先，該理論一般只適用于大型公眾公司而非小型私人公司。因?yàn)樵诠蓹?quán)相對分散的公眾公司(以英美法國家為主)中，沒有控股股東能對董事形成實(shí)質(zhì)性的控制，只有調(diào)停式的授權(quán)機(jī)制可以發(fā)揮作用。第二，雖然董事處于整個(gè)授權(quán)系統(tǒng)的頂端，但其并不介入公司的日常經(jīng)營管理。第三，雖然董事會是所有團(tuán)隊(duì)成員的受信人(trustee)，但法律并不要求這個(gè)中立機(jī)關(guān)的成員采取無私的利他主義(unselfish altruists)。與之相反，他們通過審慎而專業(yè)的工作可以獲得非?？捎^的收入。

(二)與團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)理論相關(guān)的公司法理論的發(fā)展

“團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)理論”對公司法發(fā)展的影響是非常重大的，尤其是當(dāng)代的美國公司法。首先，其確定了董事會的作用及其獨(dú)立性，特拉華州公司法141條就明確指出“公司董事會應(yīng)負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營”。 并且，美國法明確禁止單一股東或幾個(gè)股東不通過正當(dāng)程序，直接以個(gè)人名義向董事下達(dá)命令。在Bolton Engineering v Graham 案中，丹寧大法官更是董事把定義為公司的大腦(state of mind of the company)，董事會的獨(dú)立性也是公眾公司最大的特點(diǎn)之一，世界大多數(shù)主要經(jīng)濟(jì)體均要求其上市公司董事會的主要成員是獨(dú)立董事。獨(dú)立董事不僅具備專業(yè)的知識與經(jīng)驗(yàn)，并且與公司內(nèi)部人之間不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系[14]。依據(jù)他們的知識結(jié)構(gòu)和工作經(jīng)驗(yàn)，董事會把他們分派到董事會下設(shè)的各個(gè)委員會中，讓他們來評測、管理公司的薪酬機(jī)制與風(fēng)險(xiǎn)防控等重要事項(xiàng)，獨(dú)立董事制度充分實(shí)踐了“團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)理論”中“獨(dú)立調(diào)解機(jī)制”的概念。與產(chǎn)權(quán)理論相比，該理論對公司董事會的功能做了重新定義。公司董事的主要職能并非僅僅是最大化股東利益，還要協(xié)調(diào)和保護(hù)所有向企業(yè)進(jìn)行特定投資的團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)成員，諸如債權(quán)人、職工等。比如英國2005年修訂的《公司法案》175條就要求公司董事在進(jìn)行經(jīng)營決策時(shí)，應(yīng)充分考慮利益相關(guān)者的權(quán)益保障問題。

該理論強(qiáng)調(diào)董事會的獨(dú)立決策權(quán)力，這種權(quán)力的實(shí)現(xiàn)方式在法律上除去為董事會劃定較大的權(quán)力范圍外，還要盡量減輕或限制董事在經(jīng)營決策中的責(zé)任。最具代表性的是美國公司法中的“經(jīng)營判斷原則”(不僅被多數(shù)英美法系國家，如加拿大與澳大利亞所接納，日本最高法院在2010年的阿潘曼數(shù)普控股公司案(APAMANSHOP HOLDING CO.)中也援引了該原則，而德國《股份公司法》93條采納了類似的規(guī)則來限制董事經(jīng)營義務(wù)的范圍。)。該法律規(guī)則背后的思路認(rèn)為，即便對董事和經(jīng)理層法律約束相對較弱，市場機(jī)制也可以提供完整的替代模式：產(chǎn)品市場、資本市場與公司控制的爭奪，這些約束機(jī)制可以使董事專注于增加公司的利潤[15]。也有學(xué)者認(rèn)為弱化市場機(jī)制對董事的制約(比如，反收購的立法：毒丸計(jì)劃、金色降落傘、白衣騎士等)是一種不正確的公共政策。比如在美國，各個(gè)州之間公司法的制度競爭也被一些學(xué)者認(rèn)為是存在著突出問題的，這種制度安排過度地保護(hù)了公司經(jīng)理人的利益，以至于侵害了公司股東的權(quán)益，并且這種州與州之間公司法的競爭會造成“競差”(race to the bottom)的問題[16]。上市公司董事權(quán)力過大且不受制約的問題在2008年金融危機(jī)中已得到明顯的體現(xiàn)，金融機(jī)構(gòu)的高級管理人員肆意侵蝕上市公司中小股東和其他金融消費(fèi)者的利益。對金融危機(jī)形成回應(yīng)的《多德弗拉克法案》增強(qiáng)了股東對公司及管理層的控制，增加了股東對高管薪酬的建議權(quán)(say on pay doctrine)，增加了對董事薪酬披露內(nèi)容的要求(如要求董事披露其薪酬與公司金融狀況之間的關(guān)系)，對董事會結(jié)構(gòu)的披露(如公司董事會主席同時(shí)擔(dān)任公司首席執(zhí)行官，那么就需要向美國證監(jiān)會進(jìn)行解釋)。法案954條還明確了一個(gè)鉤回條款(clawbacks doctrine)，當(dāng)董事會未遵循聯(lián)邦證券法對公司事務(wù)進(jìn)行披露，董事此前三年內(nèi)因公司激勵制度而取得的薪酬都有可能被鉤回[17]。