□ 彭嘉怡

在特定情況下國家會對私法領(lǐng)域的特殊制度進(jìn)行強(qiáng)制規(guī)定，國家介入主要是以在實(shí)體法中對程序進(jìn)行強(qiáng)制規(guī)定的方式展開。立法層面主要體現(xiàn)為引入了具有國際性的相關(guān)制度。公司法所設(shè)的股東代表訴訟是其中較典型的一項(xiàng)制度，尤其是其程序性設(shè)計(jì)—前置程序及其豁免。私法領(lǐng)域主體無權(quán)約定或排除“情況緊急”，只能由國家機(jī)關(guān)對“情況緊急”的內(nèi)涵與外延予以認(rèn)定。在認(rèn)定時，國家機(jī)關(guān)也必須符合國家介入時的利益考慮。

一、國家介入下的“情況緊急”理論分析

（一）“情況緊急”的國家調(diào)整性質(zhì)

股東代表訴訟是對公司獨(dú)立人格理念和資本多數(shù)決定原則的突破。為了平衡各利益相關(guān)者的權(quán)益，國家對股東代表訴訟制度進(jìn)行了兩步調(diào)整：第一，在程序上設(shè)計(jì)了一道前置程序，以實(shí)現(xiàn)公司意思自治、保障其他利益相關(guān)者權(quán)益、防止濫訴等目的。第二，設(shè)計(jì)前置程序的豁免即“情況緊急”制度，以平衡公司現(xiàn)實(shí)利益與前置程序制度利益的關(guān)系。出于保護(hù)公司利益、維護(hù)誠信原則的考慮，在公司法中規(guī)定“情況緊急”下前置程序的豁免，以平衡形式與實(shí)質(zhì)的利益關(guān)系。與設(shè)計(jì)前置程序初衷相同，為維護(hù)公司經(jīng)營正常秩序以及交易安全原則，需要國家機(jī)關(guān)在進(jìn)行具體認(rèn)定時，對“情況緊急”的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格審查，著重考慮保護(hù)公司實(shí)質(zhì)利益的同時兼顧其他利益相關(guān)者權(quán)益。

（二）國家對“情況緊急”制度的設(shè)計(jì)

在對股東代表訴訟制度進(jìn)行設(shè)計(jì)時，立法機(jī)關(guān)多有參考國外有關(guān)的法律規(guī)定。就“情況緊急”而言，在美國《模范商業(yè)公司法》742條、《日本公司法典》第847條第5款等中都有規(guī)定，如將“情況緊急”情形表述為“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害”?！扒闆r緊急”情形需要滿足以下幾點(diǎn)：1.目的是在事前阻止公司利益受到損害或進(jìn)一步損害；2.“情況緊急”強(qiáng)調(diào)的是時間的緊迫性；3.侵害后果是通過起訴可以緊急制止的；4.所要制止的侵害后果產(chǎn)生后將會難以彌補(bǔ)；5.必須通過提起訴訟方式才能制止。股東代表訴訟是在公司無法通過自治解決問題的情況下賦予股東的權(quán)利。在某種程度上，可以說是對公司利益的最后保障。有學(xué)者將其他不存在原告股東過錯也不能由股東客觀控制的客觀情形[1]作為兜底條款。這是出于原告提起訴訟的公正性考慮，若原告曾參加、批準(zhǔn)或者默認(rèn)所訴錯誤行為。根據(jù)“禁反言”，不應(yīng)該享有起訴的權(quán)利。[2]當(dāng)然，這屬于股東代表訴訟請求人的一般要求。

二、國家機(jī)關(guān)對“情況緊急”的案例認(rèn)定

學(xué)界大多認(rèn)為“情況緊急”的抽象性是國家在設(shè)計(jì)之初有意做出的處理[3]。股東代表訴訟具有一定的法律移植性質(zhì)，是國家基于政策的考慮并借鑒國外法律制度經(jīng)驗(yàn)構(gòu)建的特殊制度。對于“情況緊急”等可能出現(xiàn)的情形缺乏認(rèn)定經(jīng)驗(yàn)。因此，需要由法院在個案中具體認(rèn)定并逐步推進(jìn)認(rèn)定的規(guī)范化。

（一）案例適用分析

在北大法寶上搜索“情況緊急”總共搜集到36個與股東代表訴訟“情況緊急”相關(guān)的案例（如表1所示）。

表1

1.否定結(jié)論案件分析

在否定“情況緊急”存在的案件中，否定理由有不符合“情況緊急”和未（充分）提供證據(jù)證明“情況緊急”兩種。

（1）以不符合“情況緊急”為理由駁回起訴的案件共7個（如表2所示）。案例明確指出公司被控制、無監(jiān)事會、被告可能被羈押、已進(jìn)入清算程序、更換管理層等情形不符合“情況緊急”。其中僅有3個案例在得出不符合“情況緊急”結(jié)論前對不符合的原因進(jìn)行了分析，主要以公司已停止經(jīng)營和損害后果業(yè)已發(fā)生為判斷依據(jù)。

表2

（2）以未或未充分提供證據(jù)證明“情況緊急”為理由駁回起訴的案件共19個（如表3所示）。有15個案例并沒有在說明部分對當(dāng)事人主張是否屬于“情況緊急”進(jìn)行分析，而是直接以未提供證據(jù)證明“情況緊急”予以駁回。法院的結(jié)論似乎在暗示這些情況不在“情況緊急”的討論范圍內(nèi)。在對案件針對的具體情況進(jìn)行分析的案例中，有些明確指出當(dāng)事人所主張的情形不能證明“情況緊急”。有些指出當(dāng)事人對其主張的事實(shí)舉證不充分，導(dǎo)致不能認(rèn)定存在“情況緊急”。法官認(rèn)為這些事實(shí)對于判斷是否符合“情況緊急”有一定的影響。

表3

2.肯定結(jié)論案件分析

在肯定“情況緊急”存在的案件中，由于缺乏統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，法官一般采取列舉多種事實(shí)以全面說明“情況緊急”、參考國外經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合案件情形具體判斷等處理方式（如表4所示）。在以符合“情況緊急”為判決理由的案例中，依據(jù)的事實(shí)紛繁復(fù)雜。具體包括以下幾點(diǎn)：第一，無監(jiān)事（會）；第二，公司財(cái)產(chǎn)有被強(qiáng)制執(zhí)行可能；第三，公章等文件被侵權(quán)人控制；第四，公司處于清算階段或申請破產(chǎn)；第五，財(cái)產(chǎn)有被轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)；第六，公司被控制；第七，公司怠于行使權(quán)利。以上事實(shí)可能單獨(dú)或者與其他事實(shí)一同作為符合“情況緊急”的依據(jù)。

表4

（二）國家機(jī)關(guān)認(rèn)定的態(tài)度和方式

法官對于“情況緊急”的認(rèn)定比較謹(jǐn)慎，這與設(shè)計(jì)“情況緊急”制度時的初衷一致。法院傾向于嚴(yán)格限制其范圍以確保大部分案件按照正常的前置程序進(jìn)行，從而維持正常的交易秩序、維護(hù)利益相關(guān)者的權(quán)益。法官在認(rèn)定是否屬于“情況緊急”時，會對原告請求所針對的事實(shí)內(nèi)容進(jìn)行分析，并著重討論該請求是否具有損害公司利益的緊迫性，如從損害行為、損害結(jié)果是否發(fā)生等方面討論。也有法官將公司所處情況進(jìn)行綜合分析，以確保判斷結(jié)論符合公司利益，如判斷公司的經(jīng)營狀態(tài)、公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)的運(yùn)行情況。

第一，在否定結(jié)論案件中，絕大多數(shù)法官認(rèn)為公司被控制、公司怠于起訴、公司違反勤勉或忠實(shí)義務(wù)、合同有瑕疵等事實(shí)不是證明“情況緊急”的依據(jù)。這些事實(shí)可以證明公司意志受到抑制或者存在侵權(quán)行為。對于“情況緊急”的認(rèn)定而言，不是直接證據(jù)。損害后果發(fā)生與否以及是否有擴(kuò)大可能是影響法官認(rèn)定的關(guān)鍵因素。在部分案例中針對當(dāng)事人所主張的監(jiān)事、股東身份混同、監(jiān)事消極不作為或監(jiān)事、董事大多數(shù)侵權(quán)等情況，法官并未將此納入是否符合“情況緊急”來分析，而是用以判斷內(nèi)部救濟(jì)已無可能。這些事實(shí)也不能或者不能單獨(dú)作為“情況緊急”的證據(jù)。

第二，在肯定性結(jié)論案件中，法官多采取諸多事實(shí)羅列的方式來予以認(rèn)定。結(jié)合前述否定結(jié)論案例，僅公司財(cái)產(chǎn)有被強(qiáng)制執(zhí)行可能、公司處于清算階段、財(cái)產(chǎn)有被轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)可能成為認(rèn)定“情況緊急”的依據(jù)。

三、國家機(jī)關(guān)在認(rèn)定“情況緊急”中存在的問題

（一）認(rèn)定過程較為簡單

大多數(shù)案件中法院并沒有對當(dāng)事人所主張的事實(shí)進(jìn)行分析，也未對“情況緊急”的積極和消極要件進(jìn)行解釋，僅單純以無（充分）證據(jù)“情況緊急”為理由駁回起訴。這種處理方式不符合立法者的初衷，也不利于“情況緊急”類型化的進(jìn)程，甚至?xí)埂扒闆r緊急”空置，當(dāng)事人本應(yīng)享有的權(quán)利無法得到實(shí)現(xiàn)。從前述肯定案例中可以看到，多數(shù)案例通過羅列事實(shí)的方式認(rèn)定存在“情況緊急”。這一方式在目前法律背景下具有一定的合理性和積極作用。但單純的羅列事實(shí)和不對事實(shí)加以區(qū)分、取舍會造成認(rèn)識的混亂，不利于“情況緊急”適用統(tǒng)一。

（二）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不確定

1.對“情況緊急”內(nèi)涵把握不全面

緊迫性是“情況緊急”最為重要的一個要件。實(shí)踐中做出否定結(jié)論的案例多以所述侵權(quán)行為的侵害后果業(yè)已發(fā)生，不具有緊迫性駁回訴訟體現(xiàn)這一點(diǎn)。除了緊迫性要件外，國家在立法設(shè)計(jì)時還著重強(qiáng)調(diào)了其他幾個要點(diǎn)，這些要點(diǎn)是充分平衡公司實(shí)質(zhì)利益與制度利益后所提出的，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)全面考慮，而不應(yīng)以偏概全，造成“情況緊急”的適用與其設(shè)計(jì)目的相違背。

以（2015）宣中民二終字第00021號VS（2014）蘇商終字第00491號為例。二者皆存在公司處于清算階段的情況。前者法官認(rèn)定進(jìn)入清算程序并不必然導(dǎo)致“情況緊急”，當(dāng)事人可以通過向清算組請求的方式履行前置程序。后者法官認(rèn)定清算周期短，公司財(cái)產(chǎn)只可能消耗不可能增加，因此處于“情況緊急”。從表面上看，清算確實(shí)存在周期短，時間緊張的情況。但“情況緊急”不是只要時間緊迫就可以認(rèn)定。在這兩案中，公司處于清算階段不是侵權(quán)行為造成的損害后果，而是公司所處的特殊狀態(tài)。因此，清算周期短與損害的不可挽回之間不具有必然聯(lián)系。至于前案中法官所提出的可以向清算組請求解決，是關(guān)系內(nèi)部救濟(jì)程序如何實(shí)現(xiàn)的問題，與“情況緊急”認(rèn)定無關(guān)聯(lián)。雖然結(jié)論不一致，兩案的分析過程都存在一定的偏差。由于法官對“情況緊急”內(nèi)涵的把握不當(dāng)，僅側(cè)重于時間緊迫性的認(rèn)定，而忽略了對該種事實(shí)與侵權(quán)行為之間是否具有因果關(guān)系、損害后果是否是不可挽回等要件的審查，以致影響法官判斷和造成判決的不一致。

2.對“情況緊急”外延的理解不準(zhǔn)確

在所搜集的案例中，因?yàn)槿狈碚摵徒?jīng)驗(yàn)，法官往往無法把控外延范圍。或者是擴(kuò)張適用，或者是因?yàn)檫^于謹(jǐn)慎而不適用。這都是對法條的誤用，會導(dǎo)致“情況緊急”制度無法發(fā)揮其作用。由于缺乏對“情況緊急”外延的總結(jié)，司法實(shí)踐對符合“情況緊急”的事實(shí)認(rèn)定一直停留在較簡單的類型界定上。以（2016）吉75民終96號VS（2012）萊州商初字第466號VS（2008）魯民四終字第103號為例。三者皆屬于財(cái)產(chǎn)有被轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的情形。第一個案件中股東主張確認(rèn)合同無效。法官認(rèn)為股東未提供證據(jù)證明“情況緊急”。第二個案件中股東是在做異議登記后提起訴訟。法官認(rèn)定屬于“情況緊急”，股東有權(quán)提起訴訟。第三案中董事長有處置財(cái)產(chǎn)的可能。法官認(rèn)定存在“情況緊急”。當(dāng)財(cái)產(chǎn)沒有面臨滅失風(fēng)險(xiǎn)或具有特定意義時，不存在損失不可挽回的風(fēng)險(xiǎn)。出于保護(hù)交易安全和維護(hù)善意第三人信賴?yán)娴目紤]，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎確認(rèn)。這三個案件所針對的主要是財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移問題，但財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移也存在細(xì)節(jié)上的不同，需要進(jìn)行細(xì)化分類。如是否涉及第三人、侵權(quán)行為是否實(shí)施等。最后案例的被告未實(shí)施侵權(quán)行為，法院就認(rèn)定存在“情況緊急”，實(shí)有擴(kuò)張之嫌。法官對“情況緊急”適用的外延處于較粗淺的程度，使其對案例中的不同情況沒有清楚的理解進(jìn)而增加了判案難度。

四、國家介入下“情況緊急”的法律建議

（一）著重類型化探討方式和確保認(rèn)定規(guī)范化

在立法之初，學(xué)者指出抽象立法旨在長期司法實(shí)踐后形成“類型化”標(biāo)準(zhǔn)[3]。規(guī)范化是股東代表訴訟制度的必然趨勢。對“情況緊急”的類型化是推進(jìn)法治規(guī)范化的要求，是明確“情況緊急”適用范圍的關(guān)鍵?！扒闆r緊急”的類型化，以司法實(shí)踐為出發(fā)點(diǎn)，需要在實(shí)務(wù)中的探索與總結(jié)。采取類型化方式認(rèn)定“情況緊急”也有助于案件處理的統(tǒng)一和節(jié)約司法成本。對此，學(xué)界和實(shí)務(wù)界主要提出了行使權(quán)利的期間即將屆滿或訴訟時效期間即將經(jīng)過、財(cái)產(chǎn)有被強(qiáng)制執(zhí)行或被轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)、公司處于清算階段、即將出現(xiàn)被告逃逸的情形[4]、高管泄露公司秘密[5]等類型。在具體認(rèn)定時，可將這些類型作為參考，并可以用具體案例來檢驗(yàn)這一類型的可行性，以便更好的界定“情況緊急”的范圍。

（二）注重全面把握要件和遵循“有法必依”原則

盡管法條具有一定的抽象性特征，但國家機(jī)關(guān)在適用法條時仍舊不能脫離法條要求，應(yīng)當(dāng)對“情況緊急”要件進(jìn)行全面把握。在此基礎(chǔ)上，推動類型化、規(guī)范化進(jìn)程。以下述類型為例：第一，財(cái)產(chǎn)有被強(qiáng)制執(zhí)行或被轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。學(xué)者表述略有不同，有表述為有關(guān)財(cái)產(chǎn)即將被轉(zhuǎn)移[6]、侵權(quán)人正在轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)[1]、財(cái)產(chǎn)面臨被轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)[4]等。這種情形具備時間緊迫性且通過起訴可以起到止損作用。但不能簡單依憑這一點(diǎn)就認(rèn)定其為“情況緊急”，對于損害后果發(fā)生后無法彌補(bǔ)還需提供其他證據(jù)予以佐證才能適用“情況緊急”。第二，公司處于清算階段。學(xué)者提出的即將出現(xiàn)公司破產(chǎn)的情形[4]可以作為“情況緊急”加以認(rèn)定。但正如前述案例所進(jìn)行的分析，公司處于清算階段是一個范圍過寬的情形。處于清算階段并不必然導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)不可挽回的損失。因此，要對該類型的具體情況進(jìn)行細(xì)分，找出“情況緊急”適用的可行空間。

（三）與民事訴訟法相結(jié)合實(shí)現(xiàn)法律制度統(tǒng)一

1.參照其他程序性制度的審查標(biāo)準(zhǔn)

訴前保全等是程序上的臨時性措施，與訴訟案件實(shí)體審理存在本質(zhì)區(qū)別。[7]而且與提供擔(dān)保、錯誤賠償?shù)戎贫认嘟Y(jié)合，因此，審查標(biāo)準(zhǔn)相對較低。這在2016年3月30日公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的解釋》（征求意見稿）第十五條中有所明確，其將證明標(biāo)準(zhǔn)降低為“當(dāng)事人提供證據(jù)并進(jìn)行必要說明”，“人民法院認(rèn)為該事實(shí)有可能存在的，可以準(zhǔn)許當(dāng)事人的申請”。股東代表訴訟中所規(guī)定的“情況緊急”是對程序的突破,更是對原告起訴條件的例外規(guī)定，并影響到公司及其他股東的權(quán)益。該項(xiàng)例外并沒有與提供擔(dān)保、錯誤賠償?shù)戎贫认嘟Y(jié)合，更可能發(fā)生當(dāng)事人的隨意利用。因此，在對具體案件進(jìn)行認(rèn)定時，可以適當(dāng)參照訴前保全等程序性措施的審查標(biāo)準(zhǔn)，但應(yīng)是以此為認(rèn)定嚴(yán)格度的下限。

2.考慮將股東代表訴訟中“情況緊急”制度與上述的程序性制度相結(jié)合

訴前財(cái)產(chǎn)保全制度與股東代表訴訟中“情況緊急”有一定重合之處。當(dāng)涉及財(cái)產(chǎn)面臨被轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，就可以訴前財(cái)產(chǎn)保全制度為補(bǔ)充，當(dāng)無法認(rèn)定為“情況緊急”時，出于維護(hù)公司正常秩序和利益相關(guān)者權(quán)益的考慮，法院可以要求原告履行前置程序，并釋明可先行提出訴前財(cái)產(chǎn)保全申請。

[1]郝磊.股東訴訟的實(shí)施問題研究[M].中國法制出版社，2012：220-226.

[2]施天濤.公司法論（第三版）[M].法律出版社，2014：463.

[3]劉凱湘.股東代表訴訟的司法適用與立法完善——以〈公司法〉第152條的解釋為中心[J].中國法學(xué)，2008（4）：157-166.

[4]陳南男.派生訴訟制度研究[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013：181.

[5]師安寧.股東代表訴訟前置程序的除外情形[N].人民法院報(bào)，2009，12.13（007）.

[6]毛文清.均衡視角下的股東代表訴訟研究[M].中國時代經(jīng)濟(jì)出版社，2012：152.

[7]任重.我國訴前行為保全申請的實(shí)踐難題：成因與出路[J].環(huán)球法律評論，2016（4）.