摘要：在制度架構(gòu)方面，按照香港的制度實踐，商標(biāo)使用應(yīng)包含著某種道德方面的要求，通過個案，這種標(biāo)準(zhǔn)實際上包括三個方面的內(nèi)容：第一，商標(biāo)的真正使用或者真實使用應(yīng)該是基于商標(biāo)商業(yè)標(biāo)志本身的屬性及應(yīng)用性質(zhì)而派生出的各類使用行為，而非僅僅將其象征性的使用；第二，商標(biāo)的使用如果滿足了第一條中所表述的原則或者精神，則并不必然要求其使用行為達(dá)到相當(dāng)?shù)囊?guī)模，甚至是極少的使用亦可滿足認(rèn)定的條件；第三，在實際的操作中，受制于商標(biāo)地域性的特殊保護(hù)模式，過境商標(biāo)等的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)亦需置于統(tǒng)一的市場當(dāng)中進(jìn)行衡量。在此之中，第一條最為重要。香港所采取的法律建構(gòu)模式特點極其鮮明。值得現(xiàn)階段的大陸地區(qū)學(xué)習(xí)與借鑒。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)使用；真實使用；香港法；立法原意

一、 引言

目前，商標(biāo)使用在學(xué)界尚無完全確定的定論性質(zhì)的定義，就其構(gòu)成要件而言，則大體上集中于以下幾個方面：一方面，商標(biāo)使用必須遵從商標(biāo)的本質(zhì)，即商標(biāo)的使用需要滿足使消費(fèi)者能夠區(qū)別商品或者服務(wù)，亦或是得以因此而知悉其來源，從而體現(xiàn)出一種標(biāo)記以及區(qū)別的功能。另一方面，商標(biāo)的使用應(yīng)該滿足主觀方面的一些真實性要求，也就是說，商標(biāo)的使用不能是為了對抗因怠于使用權(quán)利而為其他人所業(yè)已提出的撤銷申請，同時也包括其他的一些“真實性”的要求。值得注意的是，兩者之間存在著一些交疊。例如，關(guān)于商標(biāo)使用連續(xù)性的條件，有觀點認(rèn)為其也應(yīng)該成為商標(biāo)使用通行定義當(dāng)中的一個重要構(gòu)成要件。如果商標(biāo)使用系為了對抗撤銷申請，那么自然也就不能從嚴(yán)格的意義上滿足連續(xù)這一條件。而在香港法中，“真實性”的主觀標(biāo)準(zhǔn)包括了商標(biāo)持有人對于商標(biāo)的使用符合商標(biāo)本質(zhì)的主觀意愿這一條件，因而其要件更為簡明，容易為法官所把握。

香港地區(qū)商標(biāo)法律當(dāng)中，并未給出“商標(biāo)使用是……”之類的明確定義，但是其措辭當(dāng)中，仍然表明了對于商標(biāo)使用的若干要求，雖然這些要求可能是寬泛的甚至是模糊的，在其比較清晰的邏輯體系下，仍然為商標(biāo)使用劃定了一個相對固定范圍。

在香港地區(qū)的商標(biāo)法制中，對于商標(biāo)使用具有如下的定義：

商標(biāo)的注冊可基于以下任何理由而遭撤銷——

（a）該商標(biāo)是就某些貨品或服務(wù)注冊，但在一段至少3年的連續(xù)期間內(nèi)，該商標(biāo)的擁有人沒有在香港真正地就該等貨品或服務(wù)而使用該商標(biāo)，而該商標(biāo)亦沒有在該擁有人的同意下在香港真正地就該等貨品或服務(wù)而使用，且并沒有能成立的理由（例如有對該商標(biāo)所保護(hù)的貨品或服務(wù)施加入口限制或其他政府規(guī)定）不予使用；

其后的一些條款對于前述不作為的行為進(jìn)行了進(jìn)一步的拓展，在“非適當(dāng)?shù)厥褂脵?quán)利”項下，首先展開的是怠于使用權(quán)利。此種怠于使用權(quán)利可以以作為的方式或者不作為的方式為止，而其效果則是應(yīng)達(dá)到使商標(biāo)成為行業(yè)內(nèi)商品或者服務(wù)的通用名稱的程度，或者是成為對于特定商品或服務(wù)質(zhì)量認(rèn)可的一種尺度。其次，如果濫用權(quán)利，同樣注冊商標(biāo)會被撤銷，從而導(dǎo)致權(quán)利滅失。此種濫用的要求是很高的，需要達(dá)到足以使消費(fèi)者誤解的程度，具體而言，則是對于商品性質(zhì)、產(chǎn)地等重要信息的誤解。以上基本都是在實質(zhì)要件方面進(jìn)行闡釋的，顯而易見的是，在形式要件即符合商標(biāo)注冊記錄冊的要求方面，商標(biāo)的持有人當(dāng)然地具有此種義務(wù)。

接下來的一條法條中就此做出了更加詳盡的解釋，也就是我們在試圖釋義香港地區(qū)商標(biāo)法律中有關(guān)“商標(biāo)使用”這一概念的闡述中需要格外注意的內(nèi)容。該法條中的表述是明確且肯定的，在“香港使用該商標(biāo)”這一商業(yè)行為的定義遵循著“其行為之經(jīng)濟(jì)實質(zhì)終于其表象之形式”的原則，具體而言，若在不做內(nèi)銷、專門對香港以外的地區(qū)出口銷售的商品或其外包裝上應(yīng)用了該商標(biāo)，其表象之形式似乎是為見其于香港地區(qū)市場之上，但由于服務(wù)類商標(biāo)的地域性在此得到了突破性的進(jìn)展，那么該種情形下的商標(biāo)使用行為也將被視同為在香港地區(qū)使用了此曾某種特定的服務(wù)而申請注冊的商標(biāo)。這無疑意味著，雖然香港法律中對商標(biāo)使用的地域性描述是不可避免的有文義性限制的，但其在擴(kuò)展解釋中仍然竭力維護(hù)了該商標(biāo)的使用獨(dú)立性、唯一性及排他性。由此，我們又不得不開始探討下一個衍生出的問題，那么此種情形下的“商標(biāo)使用”，是否能夠被順利納入道我們在本文中所討論和試圖界定其概念邊界的“真正使用”這一行為的范疇呢，這仍需我們對其進(jìn)行更加深入地分析和更加廣泛的解釋并予以闡述。

二、 香港地區(qū)商標(biāo)使用案例評析

BRANDS INC. LTD v. KABUSHIKI KAISHA REGAL CORPORATION案（案件編號[2006] HKCFI 1425； [2007] 2 HKC 110）

本案系原告Brands Inc. Limited就商標(biāo)注冊部門在2006年3月20日所作出的一個決定而提起的上訴，該決定的內(nèi)容是，商標(biāo)注冊部門駁回了原告呈撤銷編號為No. 1994B04412的商標(biāo)（下簡稱為該商標(biāo)）的申請。該商標(biāo)由文字“REGAL”和一個靴子的圖案構(gòu)成。該商標(biāo)按照商標(biāo)第25類注冊，涉及的商品包括靴子、鞋子以及拖鞋等。該商標(biāo)以KABUSHIKI KAISHA REGAL CORPORATION（下稱商標(biāo)持有人）的名義注冊，根據(jù)《商標(biāo)條例》（第559章）（下稱該條例）第52條第二款第一項，申請人以商標(biāo)未使用為理由請求撤銷。但商標(biāo)持有人拒絕該申請，認(rèn)為商標(biāo)已經(jīng)在香港被自己或已經(jīng)經(jīng)商標(biāo)持有人的同意而在其注冊的商品領(lǐng)域中真正地使用了。

在2004年2月4日原告提出撤銷申請前，至少三年的期間內(nèi)，在香港所銷售的商品上都不存在該商標(biāo)，這是本案一個大的背景。但是，商標(biāo)持有人爭辯說，自己已經(jīng)通過另一種方式使用了該商標(biāo)，具體程序是，根據(jù)香港方面的訂單，由制造商在中國大陸制造鞋類產(chǎn)品，這些中國大陸工廠當(dāng)中制造的鞋子首先船運(yùn)到本國的香港，然后通過香港轉(zhuǎn)運(yùn)到日本，這些鞋子原本是要在日本進(jìn)行出售的。商標(biāo)被印在鞋子的鞋墊上，也被印在每雙鞋子的單獨(dú)包裝上，而且在包裝盒子的運(yùn)輸紙箱的外面也有打印，所有這一切顯然是在中國大陸完成的。申請人雖然沒有質(zhì)疑這一事實，但認(rèn)為這些活動并不等于真正地在香港使用商標(biāo)，也就不得以此為由來駁回其撤銷商標(biāo)的申請。然而注冊部門認(rèn)為，船運(yùn)途經(jīng)香港亦可算作是商標(biāo)在香港被真正地使用，因而駁回了原告就此提出的撤銷商標(biāo)的請求，原告因此而提起了訴訟。

本案的法官最后對上述證據(jù)和在先案例的要旨進(jìn)行了認(rèn)可，并最終裁決原告勝訴。雖然該案件的實際情況相對比較特殊，但法官在判決中所談到的諸多在先案例，體現(xiàn)了香港地區(qū)商標(biāo)使用認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。本案的爭議基本集中于一個點上：當(dāng)未有明確證據(jù)表明商標(biāo)商品在香港被出售于除了注冊商標(biāo)持有人以外的任何人，即商標(biāo)商品未被出售，而只是通過船運(yùn)途徑了香港的情況下，是否還可以依據(jù)《商標(biāo)條例》52條第二款第一項的規(guī)定，認(rèn)定為是商標(biāo)已在香港被真正地使用了呢？

三、 “真實使用”的本意

“真正使用”有一個重要的概念界定就是商標(biāo)使用是為了發(fā)揮商標(biāo)的價值，而不是為了維護(hù)商標(biāo)的擁有權(quán)。這種使用必須要結(jié)合商標(biāo)的實際功能，而商標(biāo)的實際功能是消費(fèi)者區(qū)分該商標(biāo)跟其他商標(biāo)的品牌界定，能夠根據(jù)商標(biāo)判斷商家提供的服務(wù)或產(chǎn)品種類和質(zhì)量，不會將商家提供的產(chǎn)品或者服務(wù)跟其他商家提供的產(chǎn)品或者服務(wù)混淆的一種保障。

因此，商標(biāo)的“真正地使用”需要的是在市場上使用該商標(biāo)，即市場上出現(xiàn)具有商標(biāo)的商品或服務(wù)，而不僅僅是有關(guān)企業(yè)的內(nèi)部使用。如果商標(biāo)失去其商業(yè)理由，即創(chuàng)建或保存與其他事業(yè)的貨物或服務(wù)不同的、用于商品或服務(wù)的出口同時符合其組成的標(biāo)志，那么對于商標(biāo)的保護(hù)和對第三方的可執(zhí)行性注冊的結(jié)果將不能繼續(xù)持續(xù)。因此，商標(biāo)的使用必須涉及已經(jīng)上市或即將上市的商品或服務(wù)，并且承諾確保購買者形成相當(dāng)規(guī)模的準(zhǔn)備工作正在進(jìn)行中，特別是以廣告活動的形式。

最后，在評估是否“真正地使用”商標(biāo)時，必須注意與確定商標(biāo)的商業(yè)利用是否真實有關(guān)的一切事實和情況，特別是這種使用在有關(guān)部門維護(hù)或創(chuàng)造一個市場上保護(hù)商品或服務(wù)的份額時，是否仍被視為在經(jīng)濟(jì)上是有必要的。

在La Mer Technology Inc v Laboratoires Goemar SA案（[2004] FSR 38） 中，歐洲法院在以下條款中重申了Ansul法官所表達(dá)的觀點（在其判決的第20至21和26至27段）：

……商標(biāo)所有人保護(hù)其權(quán)利的前提條件是，商標(biāo)在其于有關(guān)會員國注冊的商品或服務(wù)的市場上或者在商業(yè)過程中，正在被使用。

此外，在某些情況下，使用商標(biāo)在某些情況下可能足以構(gòu)成在某個特殊指令意義范圍內(nèi)建立的“真正地使用”，即使該使用在數(shù)量和程度上并不那么多或者頻繁。因此，為了保護(hù)或創(chuàng)造商標(biāo)保護(hù)的商品或服務(wù)的市場份額，在相關(guān)經(jīng)濟(jì)部門認(rèn)為合理的條件下，甚至極少的使用就足夠符合資格。

……如果商標(biāo)的使用不具有保護(hù)或創(chuàng)造其保護(hù)的商品或服務(wù)的市場份額的重要目的，那么實際上這種使用必須被視為是為了應(yīng)對不特定的撤銷請求。這種使用不能被定義為符合指令所規(guī)定的“真正地使用”。

鑒于上述情況，……如果是根據(jù)其基本功能使用商標(biāo)，即標(biāo)志其注冊的商品或服務(wù)的來源身份從而創(chuàng)造或者保護(hù)其市場份額，那么可以算作是“真正地使用”商標(biāo)。如果使用商標(biāo)的唯一目的是保留該商標(biāo)賦予的權(quán)利，那么這不屬于“真正地使用”。在評估商標(biāo)使用是否真實的時候，必須注意確定與在貿(mào)易過程中商標(biāo)商業(yè)使用是否真實有關(guān)的一切事實和情況，特別是這種使用是否被有關(guān)部門視為為了維持或創(chuàng)造市場份額而構(gòu)成經(jīng)濟(jì)上的必要條件。同時也應(yīng)該注意商標(biāo)或服務(wù)、商品或服務(wù)的性質(zhì)、市場特點以及商標(biāo)使用的規(guī)模和使用頻率。當(dāng)商標(biāo)實際上是為了商業(yè)目的使用的時候，即使只有一個單一的進(jìn)口商，且使用規(guī)模極小，在有關(guān)會員國中使用這種商標(biāo)也足以在該指令的意義范圍內(nèi)構(gòu)成“真正地使用”。

在Laboratoire De La Mer Trade Mark案（[2005] EWCA Civ 978；[2006]FSR 5）當(dāng)中，上訴法庭亦適用了歐洲法院在兩個先前案件當(dāng)中的指導(dǎo)意見。本案案情系當(dāng)事人申請撤銷包括“Laboratoire De La Mer”在內(nèi)的一批商標(biāo)。在涉案的期間內(nèi)（在英國和歐共體內(nèi)此期間為五年），商標(biāo)持有人對于英國一個單一進(jìn)口商進(jìn)行了非常少量的商標(biāo)商品銷售，一共有過五個批次的商品，總價也不過約800英鎊。有證據(jù)顯示，進(jìn)口商打算通過尋求次級代理人分銷的方式向公眾出售該商品，但在銷售之前，進(jìn)口商就停業(yè)了。布萊克本認(rèn)為，依據(jù)前述兩個案例當(dāng)中所確立的“真正地使用”的含義，如果要認(rèn)定本案中的商標(biāo)構(gòu)成了真實地使用，那么必須向公眾銷售才可以，而由商標(biāo)持有人向進(jìn)口商進(jìn)行的商品銷售，不能構(gòu)成真正地使用。但上訴法院駁回了布萊克本的決定，因為上訴法院認(rèn)為，任何符合商標(biāo)基本使用功能的應(yīng)用行為（除了作為象征性使用以及內(nèi)部使用等以外），都可以被看做是“真正地使用”。

在其判決中，Mummery法官的觀點大致包括：雖然顯然以等象征性的方式使用商標(biāo)不屬于真正地使用商標(biāo)，但是以此斷定每一個非象征性方式而使用商標(biāo)均構(gòu)成真實地使用商標(biāo)，這也是不合邏輯的。在這種邏輯下，一些先例當(dāng)中所確立的標(biāo)準(zhǔn)是較為恰當(dāng)?shù)?，即雖然商標(biāo)不是被象征性的使用的，但仍然需要將其他各種因素都納入考量，以決定商標(biāo)使用是否是真實的。例如，商標(biāo)持有人的內(nèi)部使用行為雖然并不是象征性的使用，亦不是虛假使用，但是這個行為仍不能夠達(dá)到“真實地使用”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，因為商標(biāo)僅僅被使用于主體內(nèi)部，而并未對公共開放。當(dāng)然，進(jìn)口商品的行為會導(dǎo)致被進(jìn)口的商品最終出現(xiàn)在市場上，但關(guān)鍵的問題是在一個相對特殊的案件中，何種類型的“市場化使用”才能夠達(dá)到“真實地使用”的標(biāo)準(zhǔn)。他強(qiáng)調(diào)：萊克本先生的判決結(jié)果是使商標(biāo)使用被放置于一個定量和定性的市場使用和市場份額當(dāng)中進(jìn)行考量，但這并不是在法院的判決中明確體現(xiàn)的一點。在認(rèn)定商標(biāo)是否被真實地使用方面，法庭并不認(rèn)為零售或者終端用戶市場是唯一一個與商標(biāo)真實使用有關(guān)的市場表現(xiàn)形式。

商標(biāo)不僅用于那些向終端用戶銷售商品的市場上。如果有一些由外國制造商制造的，并向英國的進(jìn)口商出售的商品，而其中含有商標(biāo)的話，市場也是客觀存在的?！ㄈ绻┮砸粋€公平的價格進(jìn)行買入，雖然涉及的數(shù)量不大，進(jìn)口市場的性質(zhì)較有局限性，但這并沒有阻卻商標(biāo)在市場上的真正使用。法院明確表示，只要使用既不是象征性的，也不是在內(nèi)部進(jìn)行的，那么一個進(jìn)口商的進(jìn)口，就足以確定市場上真實地使用了商標(biāo)。

一旦一個商標(biāo)被注冊，它就應(yīng)該被使用，以便維持商標(biāo)注冊對于商標(biāo)的實際保護(hù)，這也是在先前案例當(dāng)中體現(xiàn)的一個精神。商標(biāo)的目的應(yīng)該是使其所有者能夠創(chuàng)造或者保護(hù)商品和服務(wù)的市場份額，商標(biāo)通過向所有者授予在該市場上使用商標(biāo)的專有權(quán)，以及賦予商標(biāo)持有人阻止他人對自己的商品或服務(wù)使用商標(biāo)的能力來實現(xiàn)前述目的。然而，如果商標(biāo)實際上不用于此目的，那么顯然也就不再能夠達(dá)成此目的。那么商標(biāo)持有人將不再有任何理由阻止他人來使用它。此外，作為一個商標(biāo)和由它賦予的權(quán)利，在本質(zhì)上是地域性的。只有那些在注冊的地域進(jìn)行商標(biāo)使用的行為，與最終決定商標(biāo)是否仍能夠被保護(hù)才是具有相關(guān)性的。

依據(jù)這些機(jī)構(gòu)的判決，本文認(rèn)為本案原告的理論是正確的，商標(biāo)如果僅在那些由他們所看到，但不由第三方購買者或潛在購買者看到的貨物上使用的話，無論是批發(fā)還是零售，都不能構(gòu)成商標(biāo)的真正使用。只有一些第三方在轉(zhuǎn)運(yùn)過程中可能看到商標(biāo)的事實，同樣也是不夠的，因為他們不會在有關(guān)貨物的市場的背景下這樣做，商標(biāo)在這一過程中，應(yīng)該被認(rèn)定是并未發(fā)揮其基本功能。雖然商標(biāo)所有人所進(jìn)行的使用活動在任何意義上看都不是象征性的使用，但是也不構(gòu)成依照《商標(biāo)條例》第52（2）（a）條規(guī)定的，在香港境內(nèi)的使用或曰“真正地使用”。因此，原告的請求應(yīng)被準(zhǔn)許，該注冊商標(biāo)應(yīng)予撤銷。

四、 香港地區(qū)商標(biāo)使用立法對大陸地區(qū)的啟示

縱觀兩地商標(biāo)使用立法以及法律實踐情況，可以看出，香港所采取的法律建構(gòu)模式特點極其鮮明。值得現(xiàn)階段的大陸商標(biāo)法律制度學(xué)習(xí)與借鑒，具體而言，包括以下幾個方面：

首先，在制度的體系方面，可以考慮仿照香港立法模式，將實體法和與實體法配套的程序法都進(jìn)行完善。因為從客觀上看，如果當(dāng)事人主張商標(biāo)持有人未能正確行使其權(quán)利，亦或是在相當(dāng)?shù)臅r間段內(nèi)未真正地使用商標(biāo)，那么按照一般理論，其應(yīng)該就商標(biāo)持有人此類行為進(jìn)行舉證，但是，令人較為容易理解的是，證明某種東西不存在是比較難的，而且反過來商標(biāo)持有人證明自己進(jìn)行了一些商標(biāo)使用行為又比較容易，這樣可能會導(dǎo)致舉證責(zé)任的不平均。因而可以從實體與程序結(jié)合的角度，對于舉證責(zé)任以及相應(yīng)的后果進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化和區(qū)分。

其次，在制度的內(nèi)涵方面，雖說在當(dāng)下的具體情境中，使內(nèi)地的立法模式從列舉式轉(zhuǎn)為概括式甚至是類似于香港的那種極為統(tǒng)括的概括式，似乎不太可能實現(xiàn)，但是在實踐中仍然可以更加偏重于對商標(biāo)使用真意的理解。如果從立法角度解決這一問題，則是首先對于商標(biāo)使用的概念進(jìn)行一定的擴(kuò)大，或者是通過法律解釋的方式，將商標(biāo)本質(zhì)屬性等納入到司法裁判的視野當(dāng)中。

最后，香港立法當(dāng)中的一些弱點和缺陷，內(nèi)地應(yīng)避免。例如，在香港的司法實踐中，過于強(qiáng)調(diào)商標(biāo)保護(hù)的地域性，從而削弱了商標(biāo)的流動性，更削弱了對于過境的商標(biāo)的保護(hù)。本文建議，可以將此類商標(biāo)的運(yùn)行模式以專門條款等方式，列明在法律當(dāng)中。同時，在確認(rèn)期限等方面，內(nèi)地立法也可以參考香港的相關(guān)指定法和法律實踐，并做出適應(yīng)內(nèi)地具體情況的調(diào)整和補(bǔ)充。

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作者簡介：時晨（1990-），男，漢族，遼寧省撫順市人，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士生，研究方向為中國法律史。

收稿日期：2017-11-17。