文 馮象

近日，中央芭蕾舞團有關(guān)《紅色娘子軍》版權(quán)紛爭引發(fā)社會廣泛關(guān)注，此類因歷史遺留問題產(chǎn)生的著作權(quán)糾紛并非個案，我們從馮象的《政法筆記》著作中，可以了解一下曾經(jīng)震動文藝界的沙家浜案例

1996年歲末，有件案子“震動了文藝界”。簡單說來，經(jīng)過是這樣的：1993年9月，汪曾祺先生(被告一)將京劇《沙家浜》劇本收入陸建華(被告二)主編、江蘇文藝出版社(被告三)出版發(fā)行的《汪曾祺文集》(戲曲劇本卷)，署名“汪曾祺、薛恩厚、肖甲、楊毓珉集體創(chuàng)作，由汪曾祺主要執(zhí)筆寫成”。這署名卻藏著一個漏洞：漏了《沙》劇的前身滬劇《蘆蕩火種》的作者（“上海滬劇團集體創(chuàng)作、文牧執(zhí)筆”）。結(jié)果，滬劇團（現(xiàn)稱院）和文先生（已故）的夫人訴至上海市第一中級人民法院，請求判令三被告停止侵權(quán)、賠禮道歉、賠償經(jīng)濟損失四萬元，并恢復(fù)原作《蘆》劇作者的署名。

汪曾祺曾自嘲“法盲”

不過官司沒打太久。

糾紛伊始，《文集》主編就對記者表態(tài)：《沙》劇“一度”只署京劇作者姓名，是“特定的歷史條件限制”及“人們的法制觀念也比較淡薄”造成的；現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承認(rèn)《沙》劇是改編作品，“還歷史本來面目”。汪先生本人也表示，事情出于疏忽，愿意通過上?！缎旅裢韴蟆?1997.1.16)向文夫人道歉，并遵照法律支付應(yīng)得報酬。

不久，汪先生去世。其繼承人向原告道歉，取得諒解，原告遂撤了對汪先生的起訴。官司于1997年夏調(diào)解（協(xié)議）結(jié)案：出版社和《文集》主編承認(rèn)侵犯著作權(quán)(版權(quán))，向原告道歉；《文集》如再版，得按1965年3月《沙》劇首次發(fā)表于《人民日報》時的署名格式，補上《蘆》劇作者；被告方賠償原告經(jīng)濟損失3500元（《人民法院報》1997.8.14，第二版）。

我們的興趣，不在案子的結(jié)局，也無關(guān)當(dāng)事人之間的是非曲折、分歧和解。此文的緣起，在汪先生接受記者采訪時說的兩句話。記者認(rèn)為，糾紛能否順利解決，“最為關(guān)鍵的是作為《沙》劇編劇”的汪先生的“態(tài)度”，即他承不承認(rèn)《沙》劇系《蘆》劇的改編，愿不愿意更正署名。不料“態(tài)度”沒問出來，反被汪先生將了一軍(錄音“未經(jīng)汪先生審閱”，《文匯報》1996.12.26，第二版)：

問：那您覺得我們是否可以套用現(xiàn)在的法律認(rèn)定《沙》是一個改編作品呢？

汪：反正那個時候(創(chuàng)作時)還不存在這個(著作權(quán))。

問：那么在您看來存不存在所謂“侵權(quán)”？

汪：這個我不知道。我是“法盲”，哈哈

問：如果將來北京青年京劇院演出時說明書上加署滬劇原作者姓名，您是否同意？

汪：隨他們要寫就寫，不寫就不寫，都可以。

汪先生說，署名問題不止《沙》劇一個戲，至少八個“樣板戲”都有，“不是一般的著作權(quán)問題，是怎樣解決歷史遺留問題”。記者沒有往下追問。

當(dāng)法盲碰上“歷史遺留問題”

“法盲”碰上了“歷史遺留問題”，汪先生說的是大實話。說者無意，聽者有心。我以為這兩句話無意中觸及一個法制改革的核心問題，也可看作版權(quán)引發(fā)的中國基本政法策略的轉(zhuǎn)型換代問題，值得研究。政法策略是個大題目，這里無法細(xì)說。限于篇幅，我們只就其中有關(guān)法律回溯適用與法治意識培養(yǎng)的策略，提出兩個相關(guān)的問題討論：法盲(事前不知法者)能否免責(zé)？版權(quán)能否回溯“歷史遺留問題”？先討論第二個問題。

本案糾紛系于《文集》署名，或原告作者身份(署名權(quán))的認(rèn)定?！段募烦霭嬗凇吨鳈?quán)法》實施之后，所以解決糾紛的依據(jù)為《著作權(quán)法》。這是雙方當(dāng)事人一致同意的?！段募肥鹈麉s源于一個“歷史遺留問題”，即歷史上《沙》劇及其前身的創(chuàng)作、發(fā)表和署名的政法理據(jù)。故原告署名權(quán)的理據(jù)也是“歷史遺留問題”。如此，討論“歷史遺留問題”，就必然要拿它放在《著作權(quán)法》的基本概念、規(guī)則和原理的框架內(nèi)分析。

于是本案的關(guān)鍵便是，如何將發(fā)生在“前版權(quán)”時代的一些行為、言論和社會關(guān)系賦予版權(quán)的意義而加以認(rèn)定、處理。但法治的一般原則，是法律不得回溯既往施行或加重懲罰，或剝奪公民、法人在法律實施前已取得的權(quán)益。因為若合法權(quán)益隨時可能被新法修正取消，人民將無所適從。這就是為什么《著作權(quán)法》明文規(guī)定：“本法施行前發(fā)生的侵權(quán)或者違法行為，依照侵權(quán)或者違法行為發(fā)生時的有關(guān)規(guī)定和政策處理”(第五十五條)。據(jù)此“不回溯”條款，似乎就不該用《著作權(quán)法》處理本案這一類癥結(jié)在“歷史遺留問題”的侵權(quán)糾紛。

然而，在司法實踐中，版權(quán)卻是回溯歷史的，而且從未停息。自20世紀(jì)80年代中文化部頒發(fā)《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》起，已有一系列處理“歷史遺留問題”的版權(quán)案例為證。本案只是近年來見諸報端的又一例。司法實踐和法律條文的官方或“學(xué)理”解釋有所差距，本是法律運作的常態(tài)，否則法律便辦不成一個熱門專業(yè)和職業(yè)。但如果官方學(xué)理解釋大大脫離司法實踐，就肯定有深一層的道理。

版權(quán)糾紛往往涉及權(quán)屬，權(quán)屬常取決于作者身份的認(rèn)定。假如系爭作品形成前后所處的政法環(huán)境對私有產(chǎn)權(quán)較為友善，當(dāng)事人的版權(quán)主張和創(chuàng)作行為就容易套用版權(quán)的概念、規(guī)則和原理來分析認(rèn)定。版權(quán)回溯也就不致引起很多問題。但中國不是這樣的情況。20年來經(jīng)濟改革的重點和一大難題，就是變革產(chǎn)權(quán)關(guān)系。版權(quán)回溯早已不可能安安穩(wěn)穩(wěn)控制在套用法條或援引例外的層面。事實上，回溯歷史引起的歷史性“震動”，已經(jīng)促成中國基本政法策略的轉(zhuǎn)型換代，令版權(quán)成為社會控制現(xiàn)代化或法治化的中心環(huán)節(jié)。

我們以《沙》劇為例說明：

《沙》劇及其前身《蘆》劇在“文革”前及“文革”中歷次發(fā)表，均署“集體創(chuàng)作”（有時同署某某“執(zhí)筆”）?！凹w創(chuàng)作”外加“執(zhí)筆”，自然不等于版權(quán)意義上的“創(chuàng)作”——即“直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品的智力活動”。

兩種創(chuàng)作間的差距，主要不在創(chuàng)作方式或份額（劇本中幾多文字出自文先生、汪先生的手筆），而在執(zhí)筆人與版權(quán)的政治倫理關(guān)系。在他們貫徹“文藝為工農(nóng)兵服務(wù)的方針”搞樣板戲的年代，非但版權(quán)不許存在，連版權(quán)所代表的“資產(chǎn)階級法權(quán)”思想也是文藝工作者“靈魂深處爆發(fā)革命”徹底掃蕩的“糟粕”。

署名“執(zhí)筆”，首先標(biāo)志的是對執(zhí)筆人階級成分和政治立場的認(rèn)可。執(zhí)筆人因其家庭出身和本人政治表現(xiàn)合格，被吸收加入“革命隊伍”(集體)從事

“創(chuàng)作”，貢獻(xiàn)他的寫作技能。作品署名與否、怎樣署名，跟他的寫作無關(guān)。因為此時的寫作，只有如一滴水融入集體的大海，只有完整正確地反映了布置創(chuàng)作任務(wù)的某某“同志”的意志，聽寫下那位“旗手”的每一句寶貴指示，并且將作品的成功完全歸于集體和革命的路線方針，才有可能在政治倫理上為執(zhí)筆人勝任。因此寫作不可能如《著作權(quán)法》想象的，出于作者獨立的人格，因為獨立人格的表達(dá)，須顯示最低限度的“原創(chuàng)性”而不允許抄襲或聽寫他人。

相反，對于樣板戲那樣的“無產(chǎn)階級革命文藝”作品，執(zhí)筆人的獨立人格和個人意志，恰是作品改造的對象。寫作是作者改造自己的知識分子靈魂，清除錯誤思想，拋棄獨立人格，爭取做“新人”的一次機會。是福柯在《何謂作者？》一文中沒有揭穿的“作品殺作者的權(quán)利”的經(jīng)典示范。讀者只消翻一翻當(dāng)年任何一位執(zhí)筆人的回憶錄或采訪記就會明白“創(chuàng)作”是怎么回事：檢查、悔悟、感激、重寫，充滿對作者身份的逃避和對作品的百依百順。

當(dāng)然，消滅作者和版權(quán)僅僅是作品的第一樁任務(wù)，它真正的歷史使命，如那變《蘆》為《沙》為樣板戲的意志指出的，是全社會的改造與更新。

版權(quán)每回溯歷史一次，便是一次歷史的忘卻和改寫：為了給作品“恢復(fù)”作者、替版權(quán)“找回”業(yè)主，我們必須“依法”重新想象集體/個人、創(chuàng)作/執(zhí)筆和革命文藝/作品之間的全部政治倫理關(guān)系，必須將自己的親身經(jīng)歷忘卻，改寫成“歷史遺留問題”。正是在此意義上，現(xiàn)階段政法策略的法治化一刻也離不開版權(quán)，因為以“神圣”的產(chǎn)權(quán)和契約言說的法治，只有靠不斷忘卻和改寫歷史才能自圓其說，成為大寫的“理性”而勸人皈依。

如果汪先生說及“歷史遺留問題”表達(dá)了對版權(quán)回溯的無奈，那么他的另一句話“我是法盲”則可看作是一種想當(dāng)然的抗辯假設(shè)：事前不知法者應(yīng)可免責(zé)。署名之所以犯錯，是因為忘了《著作權(quán)法》。倘若當(dāng)初把法律本本找來讀一讀，侵權(quán)就不會發(fā)生。但這句話必須還包含一個前提方能成立，那就是無論《沙》劇的署名問題屬什么性質(zhì)、歸什么成因，法律都有現(xiàn)成的答案；人們只消弄懂并遵循法律的規(guī)定，就應(yīng)該可以避免或正確處理一切“不法”行為，包括“歷史遺留問題”。這兩項假設(shè)，我管它叫“大實話”，乃是凡信賴現(xiàn)代法治的人都必須認(rèn)真培養(yǎng)的心理習(xí)慣。習(xí)慣成自然，成為一種“法治意識”或條件反射：法律，不僅是“社會正義”的源泉，而且是從人類“實踐理性”提煉來的智慧百寶丹。故而歷史對于法律，不過是等待解決的一堆遺留問題而已。

法律回溯其實是法治的起點

但是法律的實踐，即使在某些高度法治化的西方社會，跟這“大實話”法治意識也還有一段距離。與其說是特指(而能夠合理預(yù)期)的實踐的理性，不如說是泛指的政治/倫理的操作。所以，

西方式法治的一般歸責(zé)原理，并不以事前知法與否為公民、法人承擔(dān)法律責(zé)任的條件。此即拉丁法諺“不知情者得免責(zé)，不知法者不免責(zé)”之意。因此，所謂“法盲”而產(chǎn)生誤會、無意侵權(quán)的辯解，雖然出于標(biāo)準(zhǔn)的法治意識，實際是請求法律通融一次，如批條子求情者常說的，“下不為例”。問題是，作為法盲，有沒有可能事先了解真實管用且足夠詳盡的法律規(guī)則而避免誤會、侵權(quán)？若無可能，上述兩項假設(shè)就無意義、不成立。

讀者不妨設(shè)身處地替法盲想象一下，就某一具體決定，例如作品署名，他要把法律了解到一個什么地步，才能放心行使自己的權(quán)利？首先，光讀《著作權(quán)法》大概是不夠的：條文太簡略?！吨鳈?quán)法》說著作權(quán)包括署名權(quán)屬于作者，但“本法另有規(guī)定的除外”?？墒菃栴}不在法盲本人的作者身份，而是針對他的署名權(quán)主張，就同一署名作品，還有什么人可能主張相同、在先或相對優(yōu)越的權(quán)利，這些沖突的主張如本案所示，又基于什么歷史事實和政策法規(guī)，等等。顯然，這署名決定牽扯的問題之廣，遠(yuǎn)非法律本本上那兩條規(guī)定所能涵蓋。這里，不但要了解法條、研究法理，更重要的，還是歷史事實的調(diào)查取證，以及對相關(guān)事實和各方權(quán)益主張的論證、分析。調(diào)查論證如此復(fù)雜，當(dāng)然不是普通人可以對付的?？峙碌孟驑I(yè)內(nèi)人士付費咨詢了，才能獲得真實可靠的信息和意見。也因為這個緣故，這些年來大張旗鼓的“普法教育”，固然是在訓(xùn)練公民的法治意識，卻沒有消滅幾個法盲。

總括我們對汪先生兩句大實話的討論，也可以這么說：法律無言，居高臨下回溯既往的那個位置，其實是法治的起點。因為法律若不回溯，就沒有所謂“歷史遺留問題”。而歷史問題的遮掩和重構(gòu)，原是法制轉(zhuǎn)型的首要任務(wù)。這任務(wù)在中國的基本執(zhí)行策略，便是版權(quán)。所以版權(quán)無法不回溯歷史，一如法盲不得推說不知法律，雖然有時讓“法治意識”難堪，卻是地道的法治。哪里有回溯，哪里就有法盲。法盲因此是建設(shè)法治的先決條件和必然產(chǎn)物，是社會法治化以后我們大多數(shù)人的名字。