李傳東　馬小平

一、基本案情

張某是某高速列車上的小班長（聘用），其職責(zé)之一就是給未買票上車或延長乘車區(qū)間的乘客補(bǔ)票。按照規(guī)定，張某收取乘客的補(bǔ)票費(fèi)用現(xiàn)金500元以上的，就應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)金放入列車長趙某工作室的保險(xiǎn)箱內(nèi)，該保險(xiǎn)箱的兩把鑰匙由張某和趙某分別保管，必須同時(shí)使用才能打開保險(xiǎn)箱。某天，張某向趙某謊稱自己收取了1000余元的補(bǔ)票費(fèi)，要及時(shí)放入保險(xiǎn)箱。趙某因工作繁忙就將自己保管的鑰匙交給張某，讓張某自己存放現(xiàn)金。張某拿著兩把鑰匙打開保險(xiǎn)箱，將里面的5萬余元現(xiàn)金取出，趁列車停站的間隙攜款而逃。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，張某是職務(wù)侵占行為。張某作為公司聘用人員，有收取、保管補(bǔ)票費(fèi)的職責(zé)，且掌管一把保險(xiǎn)箱的鑰匙，其竊取財(cái)物利用了職務(wù)之便，實(shí)屬“監(jiān)守自盜”，應(yīng)定性為職務(wù)侵占。但其竊取的5萬余元不足職務(wù)侵占罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，因此，對(duì)張某的行為不應(yīng)作犯罪處理。

第二種意見認(rèn)為，張某的行為同時(shí)觸犯職務(wù)侵占罪和盜竊罪。張某和趙某共同保管保險(xiǎn)箱內(nèi)的財(cái)物，張某的保管權(quán)限只及于財(cái)物的一半，因此，張某竊取的5萬余元一半利用了職務(wù)之便，是職務(wù)侵占行為，另一半則超出了其職務(wù)的權(quán)限，屬于盜竊行為。由于職務(wù)侵占行為未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，因此對(duì)張某只以盜竊罪定罪處罰，盜竊金額2.5萬余元。

第三種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成盜竊罪。保險(xiǎn)箱屬于封緘物，張某掌管的一把鑰匙并不能打開保險(xiǎn)箱，因此，張某對(duì)保險(xiǎn)箱內(nèi)的財(cái)物沒有獨(dú)立的保管權(quán)。僅利用張某的職務(wù)便利尚不足以取得保險(xiǎn)箱內(nèi)的財(cái)物，不能認(rèn)為張某竊取財(cái)物的行為利用了職務(wù)之便，因此，對(duì)張某的行為應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。

三、評(píng)析意見

筆者同意第三種意見，理由如下：

（一）張某對(duì)保險(xiǎn)箱內(nèi)的財(cái)物無獨(dú)立的占有權(quán)

保險(xiǎn)箱屬于封緘物，對(duì)封緘物的占有不意味著對(duì)其中的內(nèi)容物的當(dāng)然占有，[1]還要看占有人基于職權(quán)或委托關(guān)系是否有打開封緘物直接控制內(nèi)容物的權(quán)利。如果有，就肯定占有人對(duì)內(nèi)容物的占有權(quán)；反之，則否定占有人對(duì)內(nèi)容物的占有權(quán)。占有關(guān)系中，較為復(fù)雜的是共同占有的情形。根據(jù)民法理論，共同占有區(qū)分為重復(fù)的共同占有與統(tǒng)一的共同占有，前者指各共同占有人在不妨害其他共同占有人的情形下，可以各自單獨(dú)管領(lǐng)該物，如公用浴室；后者指全體共有人對(duì)于占有物有一個(gè)管領(lǐng)力，僅可結(jié)合全體占有人為共同的管領(lǐng)，如數(shù)人管理錢柜，有數(shù)把鑰匙，任何一人無法單獨(dú)開柜取錢。[2]在重復(fù)的共同占有下，多個(gè)占有權(quán)同時(shí)存在，每位共同占有人對(duì)財(cái)物的占有均具有獨(dú)立性。而統(tǒng)一的共同占有中只有一個(gè)占有權(quán)，且該占有權(quán)是不可分割的。

具體到本案，保險(xiǎn)箱放在列車長趙某的工作室，可以認(rèn)為趙某對(duì)保險(xiǎn)箱享有占有權(quán)，但趙某沒有獨(dú)自打開保險(xiǎn)箱的權(quán)力，其掌管的鑰匙必須和行為人張某手中的鑰匙同時(shí)使用才能打開保險(xiǎn)箱，因此趙某和張某對(duì)保險(xiǎn)箱內(nèi)的財(cái)物屬于統(tǒng)一的共同占有關(guān)系，他們都不能單獨(dú)占有保險(xiǎn)箱內(nèi)的財(cái)物。

（二）張某實(shí)施了盜竊行為

“竊取行為是排除他人對(duì)財(cái)物的支配，建立新的支配關(guān)系的過程”[3]，是否破壞既有占有關(guān)系而建立起新的占有關(guān)系也是區(qū)別盜竊行為與侵占行為的重要標(biāo)志。如前所述，行為人張某與趙某共同占有保險(xiǎn)箱內(nèi)的財(cái)物，但并不能獨(dú)立占有該財(cái)物?！霸诖朔N共同占有（指統(tǒng)一的共同占有）中，一旦某位共同占有人破壞了整體的共同占有，可能構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)橥ㄟ^分離支配權(quán)，行為人就剝奪了其他共同占有人的占有?！盵4]張某用騙來的鑰匙打開保險(xiǎn)箱取走現(xiàn)金，破壞了對(duì)財(cái)物的共同占有關(guān)系，建立起自己對(duì)財(cái)物的單獨(dú)占有，屬于典型的盜竊行為。由于統(tǒng)一的共同占有權(quán)是不可分割的整體性權(quán)利，因此，張某破壞和新建的占有關(guān)系及于保險(xiǎn)箱內(nèi)的全部財(cái)物，盜竊數(shù)額為5萬余元。

（三）張某沒有利用職務(wù)之便

通說認(rèn)為，利用職務(wù)之便，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手財(cái)物的權(quán)力及方便條件。利用職務(wù)之便的通常含義不難理解，但在共同保管的情形下，由于保管人對(duì)財(cái)物保管權(quán)限的差異，對(duì)利用職務(wù)之便就有了更高層次的實(shí)質(zhì)性要求。“利用職務(wù)便利的實(shí)質(zhì)應(yīng)該理解為行為人依工作職責(zé)能夠占有、控制財(cái)物”，“行為人必須存在足以被評(píng)價(jià)為占有或處分的、完整意義上的行為舉止、占有處分意思以及占有處分權(quán)限，該行為人才能被認(rèn)為有管理、經(jīng)手財(cái)物的職務(wù)便利”。[5]在重復(fù)的共同占有（保管）中，各保管人對(duì)財(cái)物都有獨(dú)立的占有支配權(quán)，從每個(gè)保管人自身來看都有保管財(cái)物的職務(wù)之便。但在統(tǒng)一的共同占有（保管）的情形下，各保管人對(duì)財(cái)物沒有完整意義上的、獨(dú)立的占有處分權(quán)限，因此僅從各保管人自身來看，不能被認(rèn)為有保管財(cái)物的職務(wù)便利。難怪陳興良教授在評(píng)析《刑事審判參考》第7輯第52號(hào)——高金有盜竊案[6]時(shí)指出，“國家工作人員在與其他國家工作人員共同保管（指統(tǒng)一的共同保管）財(cái)物情況下，利用本人職務(wù)上的便利但未利用他人職務(wù)上的便利，從而竊取其所共同保管財(cái)物的，構(gòu)成盜竊罪而非貪污罪?！?/p>

本案中，從職務(wù)來看，張某有兩項(xiàng)具體職責(zé)，一是收取補(bǔ)票費(fèi)，二是和趙某共同保管保險(xiǎn)箱內(nèi)的財(cái)物，這就為張某的職務(wù)范圍劃定了界限：在補(bǔ)票費(fèi)沒有存入保險(xiǎn)箱前，張某對(duì)其有保管或經(jīng)手的權(quán)力，非法占有這筆財(cái)物的，屬于利用職務(wù)之便侵吞單位財(cái)物的職務(wù)侵占行為。但在補(bǔ)票費(fèi)存入保險(xiǎn)箱后，張某不再對(duì)其有完整意義上的占有保管權(quán)。因此，僅就張某一人竊取保險(xiǎn)箱內(nèi)的財(cái)物而言，超出了其職務(wù)所及范圍，不能認(rèn)為其有保管財(cái)物的職務(wù)便利。此時(shí)，張某依職務(wù)掌管的鑰匙，和其知悉保險(xiǎn)箱的存放位置一樣，只能看作為其竊取財(cái)物作了必要準(zhǔn)備。因此，張某竊取財(cái)物的行為沒有利用職務(wù)上的便利。

綜上所述，張某以非法占有為目的，竊取單位財(cái)物5萬余元，沒有利用職務(wù)上的便利，應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第877頁。

[2]轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》（第四版），法律出版社2007年版，第403 頁。

[3]同[2]，第878頁。

[4]馬寅翔：《占有概念的規(guī)范本質(zhì)及其展開》，載《中外法學(xué)》2015年第3期。

[5]周光權(quán)：《職務(wù)侵占罪客觀要件爭議問題研究》，載《政治與法律》2018年第7期。

[6]《刑事審判參考》第7輯第52號(hào)——高金有盜竊案：中國人民銀行陜西省銅川市分行業(yè)務(wù)部出納申玉生（在逃），多次與高金有商議盜竊其與另一出納共同管理的保險(xiǎn)柜內(nèi)的現(xiàn)金，該保險(xiǎn)柜的鑰匙申玉生與另一出納各一把，必須同時(shí)使用才能打開。某天10時(shí)40分，申玉生乘其他工作人員吃飯離開辦公室之際，打開壁柜將自己保管的保險(xiǎn)柜鑰匙交給高金有，被告人高金有撬開另一出納員的辦公桌抽屜，取出鑰匙，打開保險(xiǎn)柜將30萬元裝入旅行袋里，又在辦公室將申玉生等人的辦公桌撬開，然后從后窗翻出辦公室逃離現(xiàn)場。檢察機(jī)關(guān)以高金有涉嫌貪污罪向人民法院提起公訴，經(jīng)過兩級(jí)法院審判，陜西省高級(jí)人民法院以盜竊罪對(duì)高金有定罪處罰。判決理由指出，即使申玉生本人實(shí)施全部犯罪行為，也應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其利用了職務(wù)之便，應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。