馬朝瑩　張陽

摘 要：硝酸銨既是制造民用爆炸物的原料，又是國家特許經(jīng)營的農(nóng)用化肥。明知他人制造爆炸物而仍向其銷售硝酸銨的行為，在實踐中，有非法制造爆炸物罪（幫助犯）、非法買賣爆炸物罪和非法經(jīng)營罪三種入罪評價。硝酸銨應評價為刑法意義上的爆炸物，在明知他人制造爆炸物的情況下仍銷售硝酸銨的行為應分情況予以認定。而在認定構成非法制造爆炸物罪的幫助犯時可以引入客觀歸責論解決中立銷售（幫助）行為入罪以及幫助犯認定問題。

關鍵詞：硝酸銨 爆炸物 中立幫助行為的可罰性 客觀歸責

【相關判例】

判例一[1]：2011年3月至2012年6月份，被告人劉某良經(jīng)營遷西縣太平寨鎮(zhèn)黃土嶺村羅屯供銷合作社清河橋分社（經(jīng)營范圍農(nóng)藥零售、日用百貨、化工產(chǎn)品等）期間，明知被告人劉某貴是為制造炸藥使用的情況下，仍將650公斤硝酸銨化肥銷售給劉某貴。后劉某貴又指使韓某某、孫某某、唐某某、張某甲數(shù)次用皮卡車將爆炸物品運輸至礦山，進行爆破作業(yè)。

河北遷西縣人民法院以被告人劉某良犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑3年，緩刑5年。

判例二[2]：被告人賀某某、任某某明知被告人王某某是為了制造爆炸物仍給王某某提供制造炸藥所需的硝酸銨磷復合肥。其中任某某賣給王某某硝酸銨磷復合肥8次，賀某某運輸復合肥3次，共計運輸11次，共計提供復合肥14.84噸。王某某的石料廠前后將向任某某所購買的混合肥制造炸藥6.68噸折合6680千克，將賀某某運輸?shù)幕旌戏手圃煺ㄋ?噸折合9000千克，共計制造炸藥15.68噸折合15680千克。經(jīng)山西省公安廳公安司法鑒定中心微量物證檢驗鑒定檢：石花溝采石場炮眼內(nèi)提取的可疑炸藥檢出硝銨氮磷復合肥顆粒和柴油成分，為自制銨油炸藥。

山西省臨縣人民法院以被告人賀某某犯非法制造爆炸物罪，判處有期徒刑3年，緩刑3年；被告人任某某犯非法制造爆炸物罪，判處有期徒刑3年，緩刑5年。

判例三[3]：2012年7月28日，被告人宋某軍到志丹縣開發(fā)區(qū)徐某某的糧食收購門市以780元價格購買了三袋硝銨共計120公斤，又在志丹縣廣場附近一家糧油加工門市購買了油渣50公斤，返回甘泉縣下寺灣鎮(zhèn)龍咀溝村宋某兵（其三哥）家中，用宋某兵的粉碎機將油渣、硝銨粉碎，晾曬在石門鄉(xiāng)白渠村的一個角落處。后被告人宋某軍于2012年8月29日在甘泉縣石門鄉(xiāng)白渠村自己的小石場將硝銨和油渣攪拌成炸藥150公斤。

陜西省甘泉縣人民法院認為，被告人徐某某明知宋某軍購買硝銨是用于炸取石料制造炸藥而仍以780元的價格向其出售硝酸銨復合肥120公斤，其行為已構成買賣爆炸物罪。被告人徐某某犯非法買賣爆炸物罪，判處有期徒刑3年，宣告緩刑，考驗期限為4年。

【爭議焦點】

以上三起案例的判決反映，對于明知他人制造爆炸物的情況下，仍向他人銷售硝酸銨的行為，在定性上出現(xiàn)分歧。[4]河北遷西縣人民法院認為應認定為非法經(jīng)營罪，山西省臨縣人民法院則認為應以非法制造爆炸物予以評價，陜西省甘泉縣人民法院認為應以非法買賣爆炸物定罪處罰。其實，在司法實務中對于上述明知他人制造爆炸物而仍銷售硝酸銨的行為定性一直以來有分歧。

第一種意見認為該行為構成非法經(jīng)營罪。持此種觀點者認為硝酸銨不屬于刑法調(diào)整的對象，因而不構成非法制造或買賣爆炸物罪。如果銷售行為沒有經(jīng)過許可，即銷售行為有瑕疵，違反了國務院《關于進一步加強民用爆炸物品安全管理的通知》以及《民用爆炸物品安全管理條例》將硝酸銨作為限制買賣物品予以管理的規(guī)定，同時銷售數(shù)額或者違法所得達到立案標準，則銷售硝酸銨行為應以非法經(jīng)營罪定性。

第二種意見認為該行為構成非法制造爆炸物罪。該意見首先承認硝酸銨是刑法意義上的爆炸物，然后考察硝酸銨銷售者客觀上實施幫助買家制造爆炸物的行為，主觀上明知他人制造爆炸物仍然予以銷售，且銷售硝酸銨的行為與制造爆炸物之間存在因果聯(lián)系，屬非法制造爆炸物的幫助犯，應以非法制造爆炸物罪予以評價。

第三種意見認為該行為構成非法買賣爆炸物罪。該意見也承認硝酸銨是刑法意義上的爆炸物。但認為銷售硝酸銨的行為缺乏促進制造爆炸物的犯罪的意思，且是遵循買賣合同的一種履約行為，該行為主觀雖然明知買家購買硝酸銨用于制造爆炸物，但應區(qū)分“明知”與“確知”，沒有相關證據(jù)證明賣家已經(jīng)辨認出買家具有犯罪傾向，不能一概認定為制造爆炸物的幫助犯，而只能對其“銷售”行為予以入罪評價，構成非法買賣爆炸物罪。

第四種意見，在上述類型案件中，律師經(jīng)常提出無罪辯護意見，認為該種行為不應進入刑法評價范圍。持該觀點的首先認為硝酸銨僅僅是民用爆炸物原材料并不是刑法意義上的爆炸物，故銷售硝酸銨的行為不構成非法買賣爆炸物罪，更不能構成非法制造爆炸物的幫助犯。如果銷售硝酸銨時屬于無證銷售或者無銷售合同的私自銷售行為，雖客觀上已屬于非法經(jīng)營行為，仍需考察行為的非法經(jīng)營數(shù)額與違法所得，若在沒有達立案標準的情況下，亦不構成非法經(jīng)營罪。此時該行為應屬于一般的行政違法行為，給予行政處罰即可。如果銷售行為正規(guī)無瑕疵，屬于正常商事交易則更不應以刑法予以評價。

【裁判理由及法理評析】

筆者認為對明知他人購買硝酸銨仍予以銷售的行為，應分情況討論。首先筆者肯定硝酸銨是刑法意義上的爆炸物，這樣就使得討論定性問題上設置一個前提條件。在此前提條件下，應再區(qū)分銷售硝酸銨時是否有相關許可以及銷售手續(xù)是否完備。至于是選擇非法買賣爆炸物還是非法制造爆炸物的幫助犯需要根據(jù)在案證據(jù)予以具體甄別。具體的理由如下：

（一）硝酸銨屬于刑法意義上的爆炸物

我國刑事法律關于非法買賣爆炸物中的“爆炸物”的范圍規(guī)定，采用概括性定義而沒有明確具體的物品名稱，司法實踐中認定爆炸物通常根據(jù)物品的特征，參照公安部《民用爆炸物品品名表》來確定，而《關于進一步加強民用爆炸物品安全管理的通知》明確規(guī)定把硝酸銨增加列入該表，將硝酸銨納入民用爆炸物品管理。這里需要強調(diào)的是，雖然硝酸銨在上述《民用爆炸物品品名表》中被列為原材料，但是上述分類并不影響將硝酸銨認定為爆炸物，同樣被列入原材料的“黑火藥”已被司法解釋明確為爆炸物。而從現(xiàn)有司法解釋角度進一步考慮，依據(jù)《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條作了兜底規(guī)定“實施非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、盜竊、搶奪、持有、私藏其他彈藥、爆炸物品等行為，參照本解釋有關條文規(guī)定的定罪量刑標準處罰?！北ＷC了法網(wǎng)的嚴密性。因此，硝酸銨屬于刑法意義上的爆炸物。

（二）經(jīng)過國家許可銷售的情況下該行為的定性問題

雖然銷售行為經(jīng)過國家許可，但是此時知道他人制爆仍銷售硝酸銨的行為，顯然不能構成非法經(jīng)營罪，也不能構成非法買賣爆炸物罪，只可能構成非法制造爆炸物罪幫助犯。這種情況適時引入“中立幫助行為”的入罪標準的理論問題。

1. 中立幫助行為刑事可罰性的理論之爭

在手續(xù)合法情況下，明知買家要制造爆炸物仍予以銷售符合外觀上無害，客觀上對正犯行為、結(jié)果起到促進作用的行為特征。這種行為在德國、日本、我國臺灣地區(qū)被稱為“外部的中立的行為”、“日常的行為”、“職業(yè)典型的行為”、“習慣性的業(yè)務行為”、“中性的幫助行為”等。[5]這種從外表上看與犯罪無關，不追求非法的目的，客觀上卻又對他人的犯罪起到促進作用的中立幫助行為[6]，什么情況之下具有刑事可罰性，理論與實踐中爭議不斷。有的以行為人的主觀認知狀態(tài)為基準判斷是否成立可罰的幫助行為，從而限制行為可罰性（主觀說）；有的通過限制幫助行為屬性和幫助結(jié)果可歸責性限制行為的可罰性（客觀說）；有的則吸收上述兩者限制方式的優(yōu)勢，從主觀和客觀兩方面限制行為可罰性（折中說）。

2.堅持客觀立場下以客觀歸責理論設定入罪標準

筆者認為在此種情況下應堅持客觀立場，并以客觀歸責理論為理論根據(jù)確定行為入罪與出罪。從理論層面考察，認識論認為人的主觀最終是見諸于客觀的，客觀行為反映主觀狀態(tài)。不論是德國主觀論堅持者考察的主觀上“促進犯罪行為的意思與認識”，還是日本主觀論堅持者考察的主觀上“確定的故意”與“不確定的故意”，都是考察犯罪時的主觀因素，這些主觀因素的把握最終都是要通過考察客觀行為予以反映。所以與其在理論上探究主觀意思的不同程度的劃分確定入罪標準，不如考慮客觀行為本身，用行為本身去印證其主觀思想，這樣更易于在司法實踐中操作。從司法實踐考察，這種客觀的立場在我國司法實踐中得到肯定，例如侵財類犯罪中“以非法占有為目的”認定，就遵循了依據(jù)客觀判定主觀的路徑。

而客觀說中的“客觀歸責論”成為學者力推的理論依據(jù)?？陀^歸責理論是將自然科學、社會科學的因果關系概念與刑法上限定因果關系的目的論相區(qū)別。一方面以行為與結(jié)果之間的因果關系為前提（基礎），然后又從法的觀點對因果關系進行限定。[7]我國有學者就提出了以客觀歸責理論為基礎檢討中立幫助行為是否具備完整的幫助犯不法內(nèi)涵的具體判斷標準，提出了“三個標準”。即確定中立幫助行為之刑事可罰性通常需要判斷中立幫助行為是否升高了正犯實行犯罪的風險，并以此為前提規(guī)范評價此種風險升高是否屬于違反相關行為準則的結(jié)果，以及所違反行為準則而升高的風險是否處在規(guī)范保護目的之內(nèi)。[8]

3.實踐中在銷售手續(xù)合法情況下，認定明知他人購買硝酸銨制造炸藥仍予以出售的行為為非法制造爆炸物幫助犯應謹慎。

鑒于上述中立幫助行為刑事可罰性的爭議，在實踐中就對明知他人購買硝酸銨制造炸藥仍予以出售的行為如果給予非法制造爆炸物幫助犯的評價時，要堅持限縮謹慎的立場。筆者認為在處理具體案件時，若要認定出售硝酸銨行為為非法制造爆炸物幫助犯，不能僅僅因為知道他人犯罪計劃，從而認定銷售硝酸銨的行為為非法制造爆炸物的幫助犯。應綜合考慮在案的證據(jù)，考察出售人的行為是否滿足三個標準：是否對收購人制造爆炸物的行為有實質(zhì)性貢獻（即升高了正犯實行犯罪的風險），出售行為是否合乎職業(yè)或者交易慣例（規(guī)范評價此種風險升高是否屬于違反相關行為準則的結(jié)果），且行為是否違反相關行政法規(guī)設定目的達到刑法所要予以苛責等因素（即所違反行為準則而升高的風險是否處在規(guī)范保護目的之內(nèi)）。

（三）銷售未經(jīng)國家許可時該行為定性

如果未經(jīng)國家許可，銷售給明知是制造爆炸物的買家，該銷售行為就喪失中立性前提，即可能構成非法經(jīng)營罪[9]與非法買賣爆炸物罪、非法制造爆炸物罪（幫助犯）三罪想象競合。而按照想象競合“擇一重罪”處罰原則，應選擇非法買賣爆炸物罪或非法制造爆炸物罪（幫助犯）。

本文在認定非法制造爆炸物罪的幫助犯上堅持刑法通說，將幫助行為認定為非實行行為，但從因果共犯論的共犯處罰根據(jù)考慮，之所以處罰幫助犯，是因為幫助行為人通過介入正犯的行為間接地侵害或者威脅法益。因此，幫助犯的客觀要件也應是具有侵害法益危險性的行為。而在判定幫助行為是否具有侵害法益的危險性，應考慮該行為是否是現(xiàn)實的緊迫危險性行為，有現(xiàn)實緊迫危險性的行為才是幫助犯對正犯行為的有實質(zhì)意義的行為。[10] 如果不能認定非法制造爆炸物罪幫助犯，則這種沒有資質(zhì)銷售硝酸銨的行為中的“銷售”，應當給予非法買賣爆炸物罪的評價。

（四）上述案例定性的評價

1.處理此類案件的具體路徑

筆者注意到，從上述列舉的三個案件中對行為的定性，其實能夠梳理對該類案件的定性路徑。首先，判定硝酸銨是否屬于刑法意義上的爆炸物。其次，考察銷售行為是否經(jīng)過國家許可，銷售手續(xù)是否完備，最后是相關罪名的選擇問題。在第一個問題上如果認為硝酸銨不是爆炸物就要考慮是否定性為非法經(jīng)營罪；如果堅持硝酸銨是刑法意義上的爆炸物，考慮第二個問題，是否經(jīng)過國家特許，如果經(jīng)過特許，問題就轉(zhuǎn)化成為中立銷售行為的入罪問題，即直接考慮是否構成非法制造爆炸物幫助犯。如果沒有經(jīng)過特許，則可能構成非法經(jīng)營罪、非法制造爆炸物罪（幫助犯）與非法買賣爆炸物罪三罪想象競合。按照想象競合“從一重罪”處罰原則將最終考慮定非法制造爆炸物罪（幫助犯）或非法買賣爆炸物罪，這樣問題就轉(zhuǎn)化為幫助犯的認定標準問題。最后，具體適用何種罪名則要進一步結(jié)合在案證據(jù)。

2.在無銷售許可條件下，非法制造爆炸物幫助犯與非法買賣爆炸物罪的選擇方法

在未經(jīng)國家許可銷售的情況下，明知他人購買硝酸銨制造炸藥而予以出賣的行為定性上，需要考察客觀上本身是否有違交易慣例，是否是偶然原因與他人犯罪行為客觀結(jié)合，對他人制造爆炸物的貢獻程度，此時，這種銷售行為達到刑法所要予以苛責的范疇。具體來講就是看交易的次數(shù)、交易的地點、交易方式、有無銷售資質(zhì)和銷售合同等因素。反之，根據(jù)在案證據(jù)，查明僅僅是一次出售，且出售后沒有參與制造炸藥的行為，將難以認定其是對非法制造爆炸物犯罪產(chǎn)生了實質(zhì)性貢獻，升高了正犯的犯罪風險，不能認定為非法制造爆炸物（幫助犯），而只能對其買賣行為予以評價，直接認定非法買賣爆炸物罪。例如，案例二中的任某某與購買硝酸銨的王某某交易8次之多，顯然已經(jīng)不是偶然地與他人犯罪行為結(jié)合，已經(jīng)超出中立幫助行為的中立性，轉(zhuǎn)向了刑罰可以苛責的范圍。而賀某某則不但3次賣給王某某硝酸銨，更是服務到位，每次將硝酸銨送至王某某的采石場。所以，從交易次數(shù)、交易地點、交易方式的運輸?shù)截洠苷f明賀某某的行為絕非偶然與王某某制造炸藥行為結(jié)合，賀某某的行為對王某某制造爆炸物開山采石是有實質(zhì)性貢獻，已經(jīng)達到刑法所要評價的程度。任某某與賀某某銷售屬于私自銷售，已經(jīng)違反交易準則，是相關規(guī)定硝酸銨特許經(jīng)營的行政法規(guī)立法[11]所不容許的。從主觀上考量，正是這些客觀行為反映出賀某某與任某某的主觀已經(jīng)不僅僅是判決書中所寫的“明知他人購買硝酸銨制造爆炸物”，而是達到“確實知道他人購買硝酸銨制造爆炸物”。所以，山西省臨縣人民法院認定為非法制造爆炸物罪的幫助犯不無道理。比較第三個案例，被告人徐某某僅僅賣給宋某某一次硝酸銨，且屬于正常市場價格；出售后，徐某某沒有參與宋某某制造炸藥的過程。所以，在案證據(jù)只能反應出，徐某某對宋某某制造爆炸物的行為沒有造成現(xiàn)實的緊迫危險，認定其構成非法制爆罪的幫助犯困難。故陜西甘泉人民法院對徐某某無資質(zhì)銷售硝酸銨行為，[12]運用“引用罪名時就必須把選擇性罪名分解準確 ，并選擇其中一個最能表現(xiàn)行為特點的罪名” [13]的罪名選擇原則，認定為非法買賣爆炸物罪。

注釋：

[1]參見（2013）遷刑初字第85號刑事判決書。

[2]參見（2015）臨刑初字第16號刑事判決書。

[3]參見（2012）甘刑初字第00059號刑事判決書。

[4]更多判例，可以參見（2016）新刑終258號刑事裁定書，（2016）冀刑終397號刑事判決書，（2015）黃陵刑初字第00039號刑事判決書。

[5]陳洪兵：《中立的幫助行為論》，載《中外法學》2008年第6期。

[6]參見陳洪兵：《中立行為的幫助》，法律出版社2010年版，第2頁。

[7]參見張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學出版社2007年版，第117頁。

[8]參見曹波：《中立幫助行為刑事可罰性研究》，載《國家檢察官學院學報》2016年第6期。

[9]根據(jù)2002年國務院第344令頒布的《危險化學品安全管理條例》第27條及國務院《關于進一步加強民用爆炸物品安全管理的通知》第1條規(guī)定，對于硝酸銨的買賣實行許可制度，若行為人無證銷售或無銷售合同的情況下予以銷售，如果違法所得或非法經(jīng)營數(shù)額達到立案標準，則構成非法經(jīng)營罪。

[10]參見[日]大谷實：《刑法講義總論》（新版第二版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第139頁。

[11]考察2002年國務院頒布《關于進一步加強民用爆炸物品安全管理的通知》與《危險化學品安全管理條例》的目的即是為了防止硝酸銨被私自制成炸藥，危害公共安全。

[12]這里需要說明，徐某某無資質(zhì)銷售硝酸銨的行為，可能構成非法經(jīng)營罪與非法買賣爆炸物罪想象競合，但是即便如此，該案定性根據(jù)想象競合“擇一重罪”處罰原則，仍應認定為非法買賣爆炸物罪。

[13]胡云騰：《論社會發(fā)展與罪名變遷———兼論選擇性罪名的文書引用》，載 《東方法學》2008年第2期。