王喜娟

一、基本案情

某年5月9日凌晨3時(shí)50分許，原審被告人高某至上海市靜安區(qū)西康路850號(hào)文利商住賓館前臺(tái)處，采取蒙面、持刀威脅被害人寇某某的方法，搶得賓館營(yíng)業(yè)款人民幣2400元后逃逸。

同年5月10日凌晨3時(shí)40分許，原審被告人高某至徐匯區(qū)宛平南路368號(hào)甌海賓館前臺(tái)處，采取蒙面、持刀威脅被害人封某某的方法，迫使封某某將柜臺(tái)內(nèi)的營(yíng)業(yè)款交出。后因封某某求饒，高某沒(méi)有拿走封某某交出的營(yíng)業(yè)款。

同年5月11日凌晨1時(shí)許，原審被告人高某至徐匯區(qū)石龍路321號(hào)永升賓館前臺(tái)處，采取蒙面、持刀威脅被害人張某的方法，搶得營(yíng)業(yè)款人民幣2，500元后逃逸。

二、分歧意見(jiàn)

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，原審被告人高某第二次的搶劫行為是否構(gòu)成犯罪中止；如構(gòu)成犯罪中止，應(yīng)減輕處罰還是免除處罰；因三次搶劫中有一次系犯罪中止，則高某的搶劫罪能否構(gòu)成“多次搶劫”而加重其處罰。對(duì)此主要有三種不同意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，原審被告人高某以非法占有為目的，多次當(dāng)場(chǎng)使用暴力脅迫手段，劫取他人財(cái)物，其行為已構(gòu)成“多次搶劫”，應(yīng)處10年以上有期徒刑。因高某第二次施持刀搶劫行為，雖其在被害人的哀求下，自動(dòng)放棄了犯罪，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)定情節(jié)惡劣，對(duì)其不應(yīng)免除處罰。高某部分犯罪系中止，依法予以減輕處罰。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，原審被告人高某的第二次搶劫系犯罪中止，且未造成損害，應(yīng)當(dāng)免除處罰。對(duì)于免除處罰的中止犯罪不應(yīng)計(jì)入多次搶劫的次數(shù)，故高某的行為不構(gòu)成多次搶劫，不應(yīng)加重處罰，應(yīng)在3年以上10年以下有期徒刑的量刑幅度內(nèi)處刑。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，本案第二次搶劫應(yīng)構(gòu)成免除處罰的中止，因犯罪中止是以構(gòu)成犯罪為基礎(chǔ)的，應(yīng)算作一“次”犯罪，因此本案應(yīng)構(gòu)成“多次搶劫”，應(yīng)在10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑幅度內(nèi)量刑。同時(shí)，基于其單次的犯罪中止，應(yīng)對(duì)其整體犯罪減輕處罰。

三、評(píng)析意見(jiàn)

我們同意第三種意見(jiàn)。具體理由如下：

（一）本案第二次搶劫中止單獨(dú)應(yīng)免除處罰

單就本案第二次搶劫而言，原審被告人尚未造成刑法意義上的“損害”，依法應(yīng)予免除處罰。根據(jù)我國(guó)《刑法》第24條的規(guī)定，對(duì)于中止犯，沒(méi)有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。也即中止犯是否免除處罰的依據(jù)就在于行為人是否造成損害。具體而言，該“損害”應(yīng)滿足以下條件：

1.該“損害”具有特定的時(shí)空條件。借鑒《刑事審判參考》總第72期第601號(hào)指導(dǎo)案例“朱高偉強(qiáng)奸、故意殺人案”，其關(guān)于中止犯罪中“損害”的認(rèn)定應(yīng)符合下列時(shí)空條件：一是中止犯造成的損害應(yīng)建立在犯罪成立評(píng)價(jià)前提下，不能等同于一般意義上的損傷。這是確立中止犯懲罰標(biāo)準(zhǔn)“損害”的起點(diǎn)。二是中止犯造成的損害只能是犯罪構(gòu)成的結(jié)果出現(xiàn)之前的某種客觀事實(shí)，因?yàn)槿绻袨槿艘呀?jīng)造成了犯罪構(gòu)成中的危害后果，行為就已經(jīng)既遂。[1]這是中止犯“損害”存在的時(shí)空條件。

2.從質(zhì)的方面來(lái)說(shuō)，該“損害”是指對(duì)刑法規(guī)范所保護(hù)的法益造成的侵害結(jié)果。但如果所造成的某種結(jié)果，并不是刑法規(guī)范所禁止的結(jié)果，則不能認(rèn)定為“造成損害”。如乙實(shí)施敲詐勒索行為，使被害人產(chǎn)生了恐懼心理，但后來(lái)自動(dòng)放棄犯罪，不要求被害人交付財(cái)物的，不應(yīng)認(rèn)定為“造成損害”。[2]

3.從量的方面來(lái)說(shuō)，該“損害”應(yīng)與特定的構(gòu)成要件相結(jié)合進(jìn)行評(píng)判。不是只要造成一般意義上的損傷就是中止犯的“損害”，否則就可能出現(xiàn)刑法對(duì)中止犯的評(píng)價(jià)比既遂犯還要嚴(yán)苛的情況，違背刑法設(shè)置中止犯的初衷。具體到本案，高某在被害人封某某的哀求下，既未劫走營(yíng)業(yè)款，也未造成被害人的人身傷害，被害人也未報(bào)案，沒(méi)有出現(xiàn)刑法意義上的“損害”后果，故此節(jié)搶劫應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒(méi)有造成損害的中止犯罪，依法應(yīng)予免除處罰。

（二）原審被告人的行為構(gòu)成多次搶劫

最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）第3條規(guī)定，《刑法》第263條第4項(xiàng)中的“多次搶劫”是指搶劫3次以上。對(duì)于“多次”的認(rèn)定，應(yīng)以行為人實(shí)施的每一次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提，綜合考慮犯罪故意的產(chǎn)生、犯罪行為實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)等因素，客觀分析、認(rèn)定。根據(jù)上述解釋?zhuān)瑢?duì)于“次”的認(rèn)定，應(yīng)以每一次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提，并不要求每一次搶劫構(gòu)成犯罪且應(yīng)受到刑罰處罰。換言之，搶劫的未完成形態(tài)，如未遂，中止甚至預(yù)備，都沒(méi)有排除在多次搶劫的認(rèn)定之外。本案中，原審被告人高某三天內(nèi)在不同地點(diǎn)實(shí)施搶劫，其行為依法應(yīng)認(rèn)定為三次搶劫，且每次都構(gòu)成犯罪，因此應(yīng)認(rèn)定為“多次搶劫”。

（三）單次免除處罰的犯罪中止在“多次”犯罪中作整體減輕處罰

本案中兩次搶劫系既遂、一次系應(yīng)免除處罰的中止，但由于三次搶劫依法構(gòu)成了一個(gè)“多次搶劫”，因此單獨(dú)的犯罪中止不再具有獨(dú)立量刑的資格，這種情況下刑罰裁量應(yīng)遵循“整體量刑，適度從嚴(yán)”原則，作整體減輕處罰處理。理由如下：

1.“多次搶劫”是法定一罪，并體現(xiàn)了“整體量刑、適度從嚴(yán)”的量刑路徑和裁量原則。（1）從性質(zhì)上看，“多次搶劫”是實(shí)質(zhì)的同種數(shù)罪，但根據(jù)法律的規(guī)定而成為法定的一罪，“多次”作為加重情節(jié)出現(xiàn)。（2）從量刑路徑來(lái)看，這里的數(shù)個(gè)搶劫罪沒(méi)有按照同種數(shù)罪的處罰原則以一罪論并在法定刑幅度內(nèi)予以“從重處罰”，也沒(méi)有按照數(shù)罪并罰的要求先分別量刑再合并處罰，而是先合并一罪整體確定其量刑起點(diǎn)和基準(zhǔn)刑，再根據(jù)其他情節(jié)予以相應(yīng)的增減。（3）從刑罰裁量的原則看，合并后整體犯罪的量刑比同種數(shù)罪、數(shù)罪并罰的量刑在幅度上都適當(dāng)從嚴(yán)，體現(xiàn)了刑法對(duì)“多次搶劫”更強(qiáng)的否定評(píng)價(jià)。如果將3次搶劫行為，按照同種數(shù)罪的一罪從重原則裁量刑罰，則最高只能判處15年有期徒刑；如果分別認(rèn)定為3個(gè)犯罪實(shí)行并罰，對(duì)這種行為最高只能判處20年有期徒刑。而按照《刑法》第263條對(duì)多次搶劫應(yīng)當(dāng)適用加重法定刑的規(guī)定，則整體量刑最高可判處死刑。刑法加重處罰的內(nèi)在根據(jù)在于犯罪人一次又一次實(shí)施搶劫犯罪的主觀惡性與客觀危害，相較于單次搶劫更為嚴(yán)重。因此這種將3次及以上的犯罪作為一個(gè)整體來(lái)予以裁量的“整體量刑、適當(dāng)從嚴(yán)”的刑罰裁量原則是法定的，也具有其內(nèi)在的合理性。據(jù)此本案構(gòu)成“多次搶劫”的法定一罪，應(yīng)在10年有期徒刑以上確定量刑起點(diǎn)和基準(zhǔn)刑。

2.對(duì)本案第二節(jié)搶劫的中止情節(jié)也應(yīng)放在“多次”的整體犯罪中來(lái)加以裁量，并應(yīng)體現(xiàn)“適度從嚴(yán)”。根據(jù)上述對(duì)法定加重情形的分析，單次中止的量刑原則與數(shù)罪并罰、同種數(shù)罪也不同，體現(xiàn)了三種量刑路徑：

（1）數(shù)罪并罰是數(shù)罪先分別裁量，中止等情節(jié)各歸各罪，各罪不得互為情節(jié)，最后并罰。[3]（2）同種數(shù)罪（連續(xù)犯）不并罰，而是以一罪論，以其中一罪為基準(zhǔn)，數(shù)罪作為從重情節(jié)，中止等作為從寬情節(jié)整體裁量。[4]（3）關(guān)于本案“多次搶劫”，則應(yīng)先整體加重，在法定加重量刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)和基準(zhǔn)刑，之后再對(duì)量刑情節(jié)予以整體裁量。

本案的法定加重與同種數(shù)罪的刑罰裁量，相同點(diǎn)在于兩者都是整體裁量，以一罪論，各罪的量刑情節(jié)也在犯罪整體中加以裁量，這點(diǎn)與數(shù)罪并罰正相反。不同點(diǎn)在于：（1）裁量路徑相反。同種數(shù)罪是同向裁量，即先以其中一罪確定量刑基點(diǎn)（如以重罪或既遂的犯罪），再將其余各罪作為從重情節(jié)增加刑罰，具有中止等情節(jié)，則相應(yīng)增加的幅度就小一些，如果是免除處罰的中止犯，則無(wú)需再?gòu)闹?，不增加整體刑罰的量。而法定加重則是逆向裁量，即按照刑法規(guī)定的“次數(shù)”先確定整體的加重刑罰的基準(zhǔn)刑，再根據(jù)中止等情節(jié)予以從輕或減輕，減去相應(yīng)的刑罰量。（2）裁量幅度不同。同種數(shù)罪是以一罪從重處罰，最高不超過(guò)法定刑幅度；而法定加重則由法律規(guī)定了更高的法定刑幅度，體現(xiàn)了“適度從嚴(yán)”。

據(jù)此，本案在整體裁量確定了量刑基準(zhǔn)點(diǎn)之后，應(yīng)將第二次搶劫的中止情節(jié)作為整體犯罪的量刑情節(jié)來(lái)加以裁量，對(duì)整體刑罰基準(zhǔn)刑予以減輕處罰。

3.依照上述思路來(lái)裁量刑罰，符合刑法總則關(guān)于量刑基本原則的規(guī)定。根據(jù)本案具體情況，建議在10到11年有期徒刑左右裁定基準(zhǔn)刑。因本案具有一次搶劫中止的情節(jié)，該節(jié)中止就單次搶劫來(lái)說(shuō)應(yīng)免予處罰，因無(wú)法準(zhǔn)確減去其在整體刑罰中的量，實(shí)際操作中可采取衡量其余兩次既遂搶劫的刑罰量，在并罰的基礎(chǔ)上適度從嚴(yán)的方法。在司法實(shí)踐中，搶劫一次，致一人輕傷以下或者雖未造成人身傷害但劫得財(cái)物（2000元以下）的，量刑起點(diǎn)為有期徒刑4年至5年；每增加一次搶劫，增加有期徒刑3年；對(duì)持械搶劫和有預(yù)謀搶劫應(yīng)從重處罰。在本案中，在對(duì)第二次搶劫行為免予處罰的情況下，對(duì)第一、三次犯罪行為的量刑應(yīng)在有期徒刑7年以上。同時(shí)考慮到原審被告人高某還具有主動(dòng)交待前兩次搶劫事實(shí)、主動(dòng)退賠以及初犯等情節(jié)，可在此基礎(chǔ)上再予以從寬。這一量刑幅度充分考慮到了原審被告人犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，符合《刑法》第61條關(guān)于量刑的基本原則的規(guī)定。

本案中第一種處理意見(jiàn)的不當(dāng)之處在于以“情節(jié)惡劣”為由，裁定本案第二次搶劫的中止情節(jié)不予免除處罰，于法無(wú)據(jù)。第二種意見(jiàn)雖然避免了“一次搶劫的量刑情節(jié)在整體犯罪中如何適用”的問(wèn)題，但對(duì)“多次搶劫”次數(shù)裁量錯(cuò)誤，進(jìn)而會(huì)導(dǎo)致量刑不當(dāng)。

注釋?zhuān)?/p>

[1]薛進(jìn)展：《搶劫罪中“多次犯罪”如何認(rèn)定》，載《上海檢察調(diào)研》2012年第4期。

[2]張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年，第346頁(yè)。

[3]根據(jù)最高人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)規(guī)定，被告人犯數(shù)罪，同時(shí)具有適用各個(gè)罪的立功、累犯等量刑情節(jié)的，先用各個(gè)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)個(gè)罪的基準(zhǔn)刑，確定個(gè)罪所應(yīng)判處的刑罰，再依法實(shí)行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑罰。上海市高級(jí)人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)規(guī)定，在數(shù)罪并罰的情況下，各罪一般不得相互作為從重處罰的情節(jié)，本細(xì)則另有規(guī)定除外。

[4]我國(guó)刑法理論與實(shí)踐認(rèn)為，對(duì)同種數(shù)罪包括連續(xù)犯以一罪論，在裁判上從重處罰，即把它看作是一個(gè)量刑的從重情節(jié)。連續(xù)數(shù)行為的犯罪，同時(shí)又既遂、未遂或犯罪中止，因只論以一罪，應(yīng)以既遂罪論，如果輕罪既遂而重罪未遂時(shí)，仍以既遂論，但裁判上不排斥從輕處罰。刑法總則、分則規(guī)定的其他重罰或者輕罰的法定情節(jié)，無(wú)論重罪、輕罪，應(yīng)依法在實(shí)行從重處罰原則的同時(shí)，綜合裁量，決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第700頁(yè)。