林國強(qiáng)

自2010年“兩個證據(jù)規(guī)定”確立了具有可操作性的非法證據(jù)排除規(guī)則以來，該規(guī)則在司法實踐中的適用被激活，法院排除非法證據(jù)的案件逐漸增多。從證據(jù)種類上看，最終被排除的證據(jù)主要是嫌疑人的供述。在這一現(xiàn)象的背后，有以下相關(guān)問題值得進(jìn)一步追問：一是法院基于何種理由排除供述？盡管《刑事訴訟法》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)以及最高人民法院《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機(jī)制的意見》(以下簡稱《意見》)“兩高三部”《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)等規(guī)范性文件對此有規(guī)定，但司法實踐中，法院是如何把握和適用的，有必要進(jìn)行梳理和分析。二是排除供述在司法實踐中呈現(xiàn)何種特點？通過梳理司法實踐中法院排除供述的具體案件，總結(jié)、提煉法院排除供述呈現(xiàn)的特點，進(jìn)而對法院排除供述有整體的把握和理解。三是法院排除供述時除了法定理由，還考量哪些深層次因素？四是，未來如何進(jìn)一步提升非法證據(jù)排除規(guī)則的實施效果。本文就這些問題作一探討，以期拋磚引玉。

一、非法供述排除規(guī)則的規(guī)范分析

非法供述排除規(guī)則的內(nèi)容包括實體和程序兩方面，實體內(nèi)容是指非法供述的范圍，即何種情況下獲得的供述屬于應(yīng)排除的非法供述。根據(jù)《刑事訴訟法》《司法解釋》及相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，在我國，非法供述排除的范圍包括手段違法獲取的證據(jù)和程序違法獲取的證據(jù)。前者是指我國《刑事訴訟法》第54條的規(guī)定，即采用“刑訊逼供等非法方法”獲取的供述。根據(jù)“兩高”對“刑訊逼供等非法方法”的解釋，“刑訊”和“等非法方法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是所采用的方法使嫌疑人、被告人肉體或精神遭受劇烈的疼痛或痛苦。因此，排除非法供述的標(biāo)準(zhǔn)可以概括為“劇烈疼痛或痛苦”標(biāo)準(zhǔn)。[注]龍宗智：《我國非法證據(jù)排除的“痛苦規(guī)則”及相關(guān)問題》，載《政法論壇》2013年第5期。即判斷某種方法是否使嫌疑人、被告人在肉體或精神上遭受到了劇烈的疼痛或痛苦，如果達(dá)到則屬于“刑訊等非法方法”的范疇，所獲供述應(yīng)排除，否則，無需排除。根據(jù)《刑事訴訟法》第58條的規(guī)定，法院基于取供方法非法排除供述有兩種情況，一種是確認(rèn)取供存在“刑訊逼供等非法方法”；另一種是不能排除存在“刑訊逼供等非法方法”取供的情形。對第一種情形，法院需確認(rèn)何種行為屬于“刑訊逼供等非法方法”?！端痉ń忉尅穼Α靶逃嵄乒┑确欠ǚ椒ā苯缍〞r仍采用較為籠統(tǒng)的詞語——“肉刑”“變相肉刑”“其他方法”，并未列舉具體樣態(tài)?！兑?guī)定》在具體樣態(tài)上作了一些列舉，即第1—4條明確了“毆打、違法使用械具、以暴力或嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益相威脅、非法拘禁”屬于“刑訊逼供等非法方法”的范疇。這在一定程度上彌補(bǔ)了《刑事訴訟法》及《司法解釋》的缺漏，為司法實踐提供了明確依據(jù)。對于第二種情形，需要從舉證責(zé)任角度判斷控方是否履行了證明不存在“刑訊逼供等非法方法”取供情形的責(zé)任。程序違法獲取的證據(jù)是指《司法解釋》及規(guī)范性文件確立的由于取供程序違法導(dǎo)致的供述不能作為定案的根據(jù)，如《司法解釋》第81條以及《意見》第8條第2款。非法供述排除規(guī)則的程序內(nèi)容包括法庭對非法供述的調(diào)查時間、調(diào)查程序中的舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等問題。本文主要探討前者。

二、法院排除非法供述的理由

筆者在中國裁判文書網(wǎng)中，以“非法證據(jù)”為關(guān)鍵詞，以2013年1月1日至2017年12月31日為時間限定，在刑事案件中進(jìn)行了搜索，同時，梳理了《刑事審判參考》刊登的涉及非法供述排除的案例，獲得了本文研究的案件樣本。通過對這些案件的梳理，筆者從排除理由方面闡述我國法院排除非法供述的基本立場。

(一)不能排除存在非法取供的可能

在排除非法供述的案件中，法院排除的理由集中在不能排除存在以“刑訊逼供等非法方法”收集供述的可能?！缎淌略V訟法》第54條確定的排除理由是采用“刑訊等非法方法”，第58條除了確認(rèn)第54條規(guī)定的排除理由外，增加規(guī)定了“不能排除存在以刑訊等非法方法收集證據(jù)”的理由。然而，從法院排除非法供述的實踐立場看，排除的理由主要集中在“不能排除存在刑訊等非法方法”，很少直接認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)存在“刑訊逼供等非法方法”。

如上所述，司法實踐中法院主要是以“不能排除存在刑訊等非法方法”為由排除非法供述，法院要認(rèn)定此種可能，需要多重相關(guān)因素的支撐。從收集的案件來看，主要有以下支撐因素：記載嫌疑人身體有傷的入所體檢表、同監(jiān)室人員的證言、未全程同步錄音錄像或未提供錄音錄像、訊問時間過長、訊問地點場所不符合法律規(guī)定等。其中，記載嫌疑人身體有傷的入所體檢表對判斷“不能排除存在刑訊等非法方法”具有關(guān)鍵作用。如果入所體檢表顯示嫌疑人身體有傷，對此控方不能做出合理解釋，則法院通常會得出“不能排除存在刑訊等非法方法”的結(jié)論。其他因素是進(jìn)一步強(qiáng)化法官做出此判斷的事實基礎(chǔ)。

(二)取供手段非法

在極少數(shù)排除非法供述的案件中，法院直接認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)的某種取供行為屬于非法取供手段，最終排除了非法供述。

1.疲勞審訊。如在朱某、吳某貪污案中，[注]該案詳細(xì)情況參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(總第106集)，法律出版社2017年版，第36-37頁。法院認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)采用上下級機(jī)關(guān)“倒手”“輪流審訊”的方式連續(xù)訊問嫌疑人長達(dá)30多小時，且期間沒有給予嫌疑人必要的休息，屬于疲勞審訊。在尹某受賄案中，[注]該案詳細(xì)情況參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(總第101集)，法律出版社2015年版，第16頁以下。法院也做了類似認(rèn)定。

2.威脅。如在鄭某貪污、受賄、濫用職權(quán)案中，控方承認(rèn)偵查機(jī)關(guān)存在以抓捕被告人女兒、女婿相威脅的情況。這種以損害被告人近親屬重大利益相威脅的取供方法，對被告人產(chǎn)生的精神強(qiáng)制效力達(dá)到了嚴(yán)重程度，屬于《司法解釋》規(guī)定的“其他使被告人在精神上遭受劇烈痛苦的方法”。[注]從法院的裁判理由看，本案排除非法供述的理由并非基于嚴(yán)格意義上的“取供手段非法”，而是前文所述的“不能排除非法取供的可能”。法院認(rèn)為，被告人辯稱之前之所以承認(rèn)受賄是受偵查人員以取保候?qū)徬嗬T和以抓捕其子女相威脅。鄭某的辯解有訊問筆錄、某市檢察機(jī)關(guān)反貪局出具的《情況說明》、某市人民檢察院對鄭某某、陳某某的詢問筆錄相印證，具有較強(qiáng)的合理性。偵查機(jī)關(guān)沒有充分的證據(jù)排除鄭某承認(rèn)受賄的供述存在被威脅、引誘的合理懷疑，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定不能采信為定案依據(jù)。本文之所以把該案列為法院認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)存在“非法取供手段”，是因為在二審?fù)徶?，檢察機(jī)關(guān)承認(rèn)本案偵查訊問過程中存在以抓捕嫌疑人近親屬相威脅的做法(檢方認(rèn)為屬于訊問策略)，雖然法院未明確確認(rèn)偵查機(jī)關(guān)存在此種行為，但從法官心證的角度應(yīng)該是做了此種確認(rèn)。而且，基于此案的理論分析亦是認(rèn)為此種威脅構(gòu)成“其他使被告人在精神上遭受劇烈痛苦的方法”。該案詳情同前引[2]，第26頁以下。

3.非法拘禁。如在黃某受賄一案中，[注]該案被告人被傳喚到案后被限制人身自由長達(dá)90個小時。詳情參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(總第108集)，法律出版社2017年版，第7—11頁。一審法院認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)傳喚被告人到案后持續(xù)羈押超過法定期限的行為屬于非法限制人身自由，屬于《刑事訴訟法》第50條規(guī)定的“其他非法方法”，并據(jù)此排除了非法供述。[注]該案裁判時，“兩高三部”的《規(guī)定》還未出臺，因此，法院無法基于《規(guī)定》第4條“非法拘禁”排除非法供述。

盡管法院認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)存在非法取供手段，但最終排除非法供述時綜合了案件具體情況，如在尹某受賄案中，除了存在疲勞審訊、威脅外，還存在辱罵、程序違法、訊問筆錄制作等方面的問題。在黃某受賄案中，除長時間非法拘禁嫌疑人外，法院還考慮了嫌疑人本身患有高血壓、心臟病，傳喚期間多次出現(xiàn)身體不適時，偵查人員不讓其吃藥等情節(jié)。在鄭某受賄案中，偵查機(jī)關(guān)除了威脅外，還實施了以取保候?qū)徬嘁T的行為，將鄭某女兒、女婿長時間傳喚詢問的行為，訊問實際時長和錄音錄像時長不一致的情形。

盡管《意見》和《規(guī)定》明確了“凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等”以及“以嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等進(jìn)行威脅，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出供述的方法、采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”屬于“刑訊逼供等非法方法”范疇，但在司法實踐中，法院作出此種認(rèn)定的情況較為少見。相較于“不能排除存在非法取供的可能”這一理由，法院以“取供手段非法”為由排除非法供述的案件只能以零星計。

(三)取供程序違法

程序違法也是法院排除非法供述的主要理由，我國《刑事訴訟法》并未規(guī)定偵查機(jī)關(guān)違反法定程序取供，所獲供述應(yīng)予以排除。[注]在筆者收集的案件中，有少部分案件嚴(yán)格適用《刑事訴訟法》關(guān)于非法供述排除的規(guī)定，對程序違法獲得的供述不予排除。如在趙亞玎等人詐騙罪上訴一案中((2015)魯刑二終字第9號)，二審法院認(rèn)為，關(guān)于上訴人趙亞玎所提“偵查機(jī)關(guān)對其第三、四、五、六、七次的訊問筆錄取證地點不合法，應(yīng)作為非法證據(jù)排除；原審法院未應(yīng)其申請播放訊問過程錄音錄像，庭審程序違法”的上訴理由及其辯護(hù)人所提相應(yīng)辯護(hù)意見。經(jīng)查，根據(jù)《刑事訴訟法》及相關(guān)《司法解釋》的規(guī)定，使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿作出的供述，屬于以刑訊逼供等非法方法取得的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)予以排除。在案并無證據(jù)證實本案存在上述刑訊逼供等非法取證的情形。最高法院通過《司法解釋》或規(guī)范文件對此作了規(guī)定。相關(guān)規(guī)定主要集中在《司法解釋》第四章第四節(jié)關(guān)于被告人供述和辯解的審查與認(rèn)定中，同時《意見》又作了進(jìn)一擴(kuò)展。

具體而言，因程序違法排除供述的情形集中體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.偵查機(jī)關(guān)為訊問目的外提嫌疑人。[注]在付某騙取票據(jù)承兌罪一案中((2016)魯16刑終83號)，二審法院認(rèn)為，關(guān)于上訴人付某提出的“無棣縣公安局沒有法定理由將其外提審訊獲取的證據(jù)屬非法取得，不應(yīng)作為定案的依據(jù)”、辯護(hù)人提出的“付某第七次訊問筆錄系非法證據(jù)，不應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)采用”的上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)查，付某在本案偵查階段共有8份訊問筆錄，其中第七次訊問筆錄訊問地點是無棣縣公安局棣豐派出所，違反《刑事訴訟法》第一百一十六條第二款的規(guī)定，予以排除。該上訴理由和辯護(hù)意見成立，本院予以采納?！缎淌略V訟法》第116條第二款規(guī)定，嫌疑人被送交看守所后，偵查人員對其進(jìn)行訊問應(yīng)在看守所內(nèi)進(jìn)行。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(試行)第196條第二款進(jìn)一步規(guī)定，不得以訊問為目的將嫌疑人外提進(jìn)行訊問?！兑庖姟返?條明確了違反該規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則，即除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，應(yīng)當(dāng)排除。

2.訊問時未全程同步錄音錄像。[注]在王某受賄一案中((2014)黔高刑二終字第7號)，二審法院認(rèn)為，偵查機(jī)關(guān)于2011年4月21日、4月22日、4月28日、4月29日9時30分至11時55分、5月4日作出的訊問筆錄，不符合《最高人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定(試行)》第二條“每次訊問犯罪嫌疑人時，應(yīng)當(dāng)對訊問全過程實施不間斷的錄音錄像”的規(guī)定，不能作為定案的根據(jù)。王某及其辯護(hù)人的該上訴理由、辯解和辯護(hù)意見有理，本院予以采納?！缎淌略V訟法》第121條規(guī)定了“可以”和“應(yīng)當(dāng)”錄音錄像的兩種情況，但并未規(guī)定未錄音錄像的后果，上述《意見》對此作了明確的規(guī)定，即未依法對訊問進(jìn)行全程錄音錄像取得的供述，應(yīng)予以排除。未全程同步錄音錄像在審訊實踐中有三種表現(xiàn)樣態(tài)：第一種是根本未錄音錄像；第二種是控方聲稱有錄音錄像，但拒不提供；三是雖進(jìn)行了錄音錄像但未做到全程，錄音錄像出現(xiàn)中斷，如錄音錄像整體上的中斷，或錄像的某一時段只有畫面沒有聲音或只有聲音沒有畫面。

3.未及時將嫌疑人移送看守所。1996年《刑事訴訟法》未規(guī)定拘留后送交看守所的時間，盡管當(dāng)時公安部制定的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第145條規(guī)定：“對被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)立即送看守所羈押”，但由于沒有規(guī)定具體的送所時間，由此導(dǎo)致偵查實踐中，偵查機(jī)關(guān)為獲取嫌疑人供述，長時間在內(nèi)部辦案場所關(guān)押，進(jìn)而發(fā)生非法取供行為。2012年修改后的《刑事訴訟法》第83條對此缺陷進(jìn)行了彌補(bǔ)，即：“拘留后，應(yīng)當(dāng)立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時”，但同樣沒有規(guī)定違反這一規(guī)范的法律后果。不過，在司法實踐中，有法院以此為理由將供述排除。[注]在玉應(yīng)的販賣毒品上訴案中((2016)云刑終799號)，云南省高院二審認(rèn)為，上訴人玉應(yīng)的的第五次供述在應(yīng)當(dāng)送看守所羈押而未送看守所羈押期間取得，訊問的時間和地點不符合法律的規(guī)定，玉應(yīng)的對該份供述不予簽字認(rèn)可，該份供述的獲取不符合法律規(guī)定，屬非法證據(jù)，依法應(yīng)予排除。原判將玉應(yīng)的的第五次訊問筆錄作為有效證據(jù)使用不當(dāng)。

4.嫌疑人未核對筆錄。[注]在趙某搶劫一案中((2015)長中刑一終字第00992號)，二審法院認(rèn)為，上訴人趙某向公安機(jī)關(guān)及檢察機(jī)關(guān)作過多次供述，關(guān)于進(jìn)入被害人唐某家中目的的供述前后并不一致，根據(jù)訊問筆錄，其首次作出自己進(jìn)入唐某家是為了盜竊的供述是2014年8月14日15時在長沙市公安局開福分局撈刀河派出所執(zhí)法辦案區(qū)，而根據(jù)公訴機(jī)關(guān)提供的該次訊問的同步錄音錄像，趙某并未口頭供述進(jìn)入房屋的目的是實施盜竊，訊問完畢后趙某明確表示沒有閱讀能力，在此情況下偵查人員未依法向其宣讀筆錄，還告知其該份筆錄與前次筆錄內(nèi)容一致，上訴人趙某在沒有核對筆錄內(nèi)容的情況下，照抄偵查人員書寫的“以上記錄我看過，和我講的相符”字樣至筆錄尾部，該次訊問筆錄的制作過程明顯違法，屬非法證據(jù)應(yīng)依法予以排除。根據(jù)《刑事訴訟法》第120條的規(guī)定，訊問筆錄應(yīng)交嫌疑人核對，對于沒有閱讀能力的，應(yīng)當(dāng)向他宣讀。《司法解釋》第81條進(jìn)一步規(guī)定，訊問筆錄沒有經(jīng)被告人核對確認(rèn)的，該供述不得作為定案的根據(jù)。

5.訊問人員不符合法律規(guī)定。[注]在黃某某販毒案((2014)湛中法刑一初字第4號)，廣東省湛江市中級人民法院認(rèn)為，對于偵查機(jī)關(guān)對被告人黃某某所作的第四次審訊筆錄，該筆錄反映訊問時只有偵查人員趙聿明一人，根據(jù)《刑事訴訟法》第一百一十六條“訊問犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)的偵查人員負(fù)責(zé)進(jìn)行。訊問的時候，偵查人員不得少于二人”的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)對被告人黃某某所作的第四次審訊筆錄因偵查程序違法，不予采信?！缎淌略V訟法》規(guī)定，訊問人員應(yīng)不少于兩人。在訊問實踐中，違反這一規(guī)定的表現(xiàn)形式有兩種：一是訊問時僅有一名訊問人員；二是訊問人員雖然是兩名，但其中一人不具有偵查人員身份，如協(xié)警參與訊問。

6.訊問筆錄記載的時間、地點、記錄人員存在矛盾。此種情況包括以下幾種情形：一是在同一時間對同一嫌疑人形成兩份內(nèi)容不同的訊問筆錄；[注]在詹某某制造毒品一案中((2014)粵高法刑三終字第148號)，法院認(rèn)為，詹某某在看守所羈押期間的兩次審訊筆錄(第五、六次審訊筆錄)載明的審訊時間存在重疊，應(yīng)予排除。二是同一記錄人員在同一時間內(nèi)參與不同的訊問記錄活動。[注]在楊某某販賣毒品一案中((2015)訥刑再初字第1號)，法院認(rèn)為，該訊問筆錄為對被告人楊某某的第一次訊問，形成的時間是2012年8月1日11時10分至2012年8月1日16時30分，偵查員楊洪英、記錄員朱養(yǎng)林；而公安機(jī)關(guān)對楊某某的第四次訊問，形成的時間是2012年8月1日11時10分至2012年8月1日17時30分，偵查員王秋風(fēng)、記錄員朱養(yǎng)林。兩次訊問時間上基本一致且是記錄員朱養(yǎng)林同時在給兩位偵查員記錄。這兩份筆錄作為非法證據(jù)本院予以排除。三是同一時間段內(nèi)，訊問筆錄記載的訊問地點和其他證據(jù)證明的嫌疑人所在地點矛盾。[注]在呂某尋釁滋事一案中((2013)鄂仙桃刑初字第00439號)，法院認(rèn)為，仙桃市公安局郭河派出所于2013年6月18日10時至10時30分對被告人呂某所做訊問筆錄中注明訊問地點為仙桃市看守所，而呂某提供的仙桃市第一人民醫(yī)院超聲檢查報告單，證明2013年6月18日下午1時34時，呂某仍在仙桃市第一人民醫(yī)院，并未在仙桃市看守所羈押，該份訊問筆錄的真實性存疑，且公訴機(jī)關(guān)不能提供訊問呂某時的錄音錄像，依法排除呂某的該份供述。

7.違反回避規(guī)定?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第30條規(guī)定：“參加過本案偵查的偵查人員，不得承辦案件的審查逮捕、起訴和訴訟監(jiān)督工作?！备鶕?jù)該規(guī)定，檢察官如果作為偵查人員參與過某一案件的偵查，則在隨后對該案的審查逮捕、起訴和訴訟監(jiān)督工作中應(yīng)回避。雖然《刑事訴訟法》和《司法解釋》未規(guī)定違反這一回避規(guī)定是否導(dǎo)致所獲供述被排除，但在司法實踐中出現(xiàn)了法院以此為由排除供述的情況。[注]在鄭某某濫用職權(quán)案中((2015)尚刑初字第33號)，河北省尚義縣法院認(rèn)為，被告人鄭某某、李某于2015年12月29日的供述，其訊問人員為燕石、閆正賢，從補(bǔ)充偵查卷的證據(jù)可看出本案補(bǔ)充偵查完畢時間為2015年12月31日，即訊問人員在訊問二被告人時是偵查人員的身份，而并非移送審查起訴階段的公訴人身份，故違反最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》規(guī)定的“參加過本案偵查的偵查人員，不得承辦案件的起訴工作”，屬于非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。

8.立案前獲得的詢問(調(diào)查)筆錄。在刑事訴訟活動中，立案是刑事訴訟活動啟動的標(biāo)志，立案后進(jìn)行的偵查活動才是合法有效的。在司法實踐中，偵查機(jī)關(guān)通常在立案前進(jìn)行一定的調(diào)查活動，包括對被懷疑對象的詢問(此種情況在自偵案件中較為常見)，由此獲得的詢問或調(diào)查筆錄在正式的刑事訴訟活動是否可以直接采用？理論上，此種立案前獲得的言辭證據(jù)，要想在正式刑事訴訟活動中使用，應(yīng)經(jīng)過轉(zhuǎn)化程序，即偵查機(jī)關(guān)重新取證后使用。故立案前取得的有關(guān)被懷疑人的筆錄不能作為定案證據(jù)。司法實踐中，有法院以此為依據(jù)將此種筆錄排除。[注]在劉某某貪污、受賄、濫用職權(quán)一案中((2015)連刑二終字第00001號)，二審法院認(rèn)為，灌南縣人民檢察院于2013年9月25日對本案立案偵查，2013年9月24日灌南縣人民檢察院工作人員至灌南縣紀(jì)委辦案點，對劉某某所作的三份詢問筆錄系在本案立案偵查之前取得，不能作為定案依據(jù)。

(四)瑕疵證據(jù)未補(bǔ)正或合理說明

瑕疵證據(jù)是我國最高法院在合法證據(jù)和非法證據(jù)之外創(chuàng)立的一種新的證據(jù)類型，屬于效力待定的證據(jù)。瑕疵證據(jù)中的“瑕疵”表現(xiàn)為取證程序或證據(jù)形式上的瑕疵。從效力上看，瑕疵證據(jù)處于合法證據(jù)和非法證據(jù)之間，通過控方對瑕疵的補(bǔ)正或合理解釋從而使瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)。如不能補(bǔ)正或合理解釋，則淪為非法證據(jù)。在收集的案件中，此種情況主要集中在訊問筆錄記載的時間、地點、人員有瑕疵，如首次訊問時沒有告知被告人相關(guān)權(quán)利和法律規(guī)定，訊問筆錄沒有注明訊問的具體起止時間、記錄時間和被告人簽名時間不一致等。對此，如控方未能補(bǔ)正或合理說明，將被排除。[注]在張某某受賄一案中((2014)平刑再終字第1號)，法院認(rèn)為，關(guān)于辯護(hù)人提出兩份偵查筆錄顯示偵查人員畢某某在同一時間段、不同地點進(jìn)行審訊和詢問的意見。經(jīng)查，汝州市人民檢察院2011年12月28日16時零2分至17時22分對張某某的訊問筆錄以及16時至17時30分對證人于某某的詢問筆錄，兩份偵查筆錄在偵查人員署名上有誤，屬瑕疵證據(jù)，公訴機(jī)關(guān)未對此作出補(bǔ)正或合理解釋，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，本院對該兩份證據(jù)予以排除。

(五)受非法取供行為影響的重復(fù)供述

重復(fù)供述是否排除，《刑事訴訟法》及《司法解釋》未涉及，新近頒布的《規(guī)定》對此問題作了明確，即第5條規(guī)定的受刑訊逼供行為影響作出的重復(fù)供述，原則上排除，出現(xiàn)兩種例外情形時，不予排除。[注]該條規(guī)定：“采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)供述，應(yīng)當(dāng)一并排除，但下列情形除外：(一)偵查期間，根據(jù)控告、舉報或者自己發(fā)現(xiàn)，偵查機(jī)關(guān)確認(rèn)或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；(二)審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”在《規(guī)定》出臺之前，學(xué)界對此問題已進(jìn)行了較為全面的探討，應(yīng)該說，《規(guī)定》排除重復(fù)供述的標(biāo)準(zhǔn)采納了學(xué)界的研究成果。而且，在《規(guī)定》出臺之前，我國的審判實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了法院排除重復(fù)供述的案件，但不同法院排除的范圍有所區(qū)別，有排除在偵查機(jī)關(guān)訊問場所的重復(fù)供述，[注]在王某合同詐騙一案中((2015)晉刑二終字第112號)，法院認(rèn)為，由于不能排除偵查機(jī)關(guān)存在以非法方法收集證據(jù)的情形，對2011年8月14日至8月18日期間被告人王某在縣公安局刑警大隊內(nèi)的五次供述予以排除。有的法院將排除的范圍擴(kuò)大到了看守所羈押期間的重復(fù)供述，[注]在黃某、羅某搶劫、故意傷害案中((2013)粵高法刑四終字第195號)，由于不能排除偵查機(jī)關(guān)以非法方法收集口供的情形，法院對黃某、羅某在辦案單位所作出的口供予以排除。鑒于兩被告人在看守所羈押期間由同一辦案單位的偵查員所進(jìn)行的訊問，是之前訊問的延續(xù)，應(yīng)予一并排除。還有將排除范圍進(jìn)一步延伸至審查起訴階段的重復(fù)供述。[注]在文某非法持有毒品一案中，由于不能排除偵查機(jī)關(guān)以非法方法收集口供的情形，文某在偵查階段的有罪供述應(yīng)予排除。之后，文某在審查起訴階段向公訴機(jī)關(guān)反映被刑訊逼供的情形，公訴機(jī)關(guān)對此未予依法審查，而是繼續(xù)對被告人進(jìn)行了三次訊問。且之后三次供述不穩(wěn)定，在審查起訴階段形成的兩份有罪供述筆錄與庭審供述存在矛盾。文某在偵查、審查起訴階段的有罪供述具有連貫性，既然偵查階段的有罪供述應(yīng)當(dāng)依法予以排除，那么公訴機(jī)關(guān)在審查起訴階段的取證亦應(yīng)依法予以排除。該案詳細(xì)情況參見前引[3]，第1頁以下。

三、我國法院排除非法供述所呈現(xiàn)的特點

經(jīng)過以上對我國法院排除非法供述實踐立場的梳理，可以發(fā)現(xiàn)此種實踐立場呈現(xiàn)以下特點：

第一，在以取供方法非法為由排除供述時，適用的法律依據(jù)大多為《刑事訴訟法》第58條而非第54條，準(zhǔn)確的說是第58條規(guī)定的第二種情況，即法院排除供述并非基于認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)存在某種樣態(tài)的非法取供方法，而是不能排除采用非法方法的可能。換言之，法院排除非法供述時的理由是“不能排除存在刑訊等非法方法”而非直接認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)的某種取供行為構(gòu)成“刑訊”或“等非法方法”。偵查機(jī)關(guān)是否采用了某種非法方法取供，法院并不確定。相較而言，如果法院以某種程序違法排除供述，則通常認(rèn)定存在某種具體的程序違法形態(tài)。

這一方面和立法關(guān)于“刑訊等非法方法”的界定不清有關(guān)；另一方面，案件中的證據(jù)情況限制法官做出此種認(rèn)定。因為程序違法更容易被識別，而“非法方法”的具體樣態(tài)事后很難被確認(rèn)，除非同步錄音錄像中明確顯示了訊問人員實施了非法取供方法，否則作為訊問的非親歷者，在認(rèn)定有無“刑訊等非法方法”時面對的均為間接證據(jù)，實無法直接認(rèn)定某種取供方法構(gòu)成“刑訊或其他非法方法”；再一方面，法院顧忌偵查機(jī)關(guān)形象受損，主觀上不愿直接做此認(rèn)定。法院如果直接認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)使用了某種形式的刑訊或其他非法方法，對偵控機(jī)關(guān)而言意味著直接的負(fù)面評價，即偵查機(jī)關(guān)的非法取供行為被披露，公訴機(jī)關(guān)審查起訴職責(zé)未能認(rèn)真有效履行。如果說法院認(rèn)定“不能排除存在刑訊等非法方法”意味著披在偵控機(jī)關(guān)身上的“遮羞布”沒有被完全掀開，那么法院直接認(rèn)定“刑訊等非法方法”則表明偵控機(jī)關(guān)的非法取供行為被“昭告天下”，這是偵控機(jī)關(guān)不愿看到的。因此，不到萬不得已，法院不會直接作出認(rèn)定。與此形成鮮明對比的是，聯(lián)合國人權(quán)委員會以及歐洲人權(quán)法院積極通過對具體案件的審理明確“酷刑、不人道及有辱人格待遇”的具體樣態(tài)進(jìn)而對司法實踐提供一般性指導(dǎo)。盡管我國不是判例法國家，但“兩高”實行的指導(dǎo)案例制度發(fā)揮著與判例相似的作用，然而，“兩高”在非法證據(jù)排除規(guī)則問題上至今未能發(fā)揮通過指導(dǎo)性案例確立裁判規(guī)則的功能。

第二，排除供述的理由存在突破現(xiàn)行法律規(guī)定的情況。司法實踐中，法院不論以方法違法還是以程序違法為由排除供述時均存在突破現(xiàn)行法律規(guī)定的情況。盡管《刑事訴訟法》第50條禁止采用威脅、引誘、欺騙等方法取供，但通常情況下，因威脅、引誘、欺騙達(dá)不到“兩高”司法解釋關(guān)于排除非法供述的程度標(biāo)準(zhǔn)，法院在審查判定案件不存在刑訊逼供的情況下，往往以威脅、引誘、欺騙不符合排除的標(biāo)準(zhǔn)為由予以駁回。盡管2017年6月26日頒布的《規(guī)定》明確了通過嚴(yán)重威脅方法獲取的供述屬于非法供述，應(yīng)當(dāng)排除，但在此前的司法實踐中已出現(xiàn)個別法院以“不能排除存在威脅、引誘或欺騙的取供方法”為由排除供述的做法。如在龐可受賄案中，被告人辯稱偵查人員利用其擔(dān)心配偶生孩子的心理，向其施加了非肉體的精神壓力，從而供述了不屬實的犯罪事實。法院認(rèn)為雖然審訊錄像看不出有刑訊逼供的行為，但龐可在拒不簽字時有相應(yīng)的語言表述，可以使人產(chǎn)生被誘供的合理懷疑，同時證人譚某丙的證言在先，龐可的供述在后，按照有利于被告人的原則，對龐可向譚某丙索賄的這部分有罪供述予以排除。[注]參見山東省濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院(2013)歷刑初字第44號判決書。應(yīng)當(dāng)說，這種僅根據(jù)誘供懷疑而排除供述的做法已超越了《刑事訴訟法》的規(guī)定。

對后者而言，我國2012年修改后的《刑事訴訟法》并未確立程序違法情況下的非法供述排除。針對這一缺陷，最高人民法院通過《司法解釋》和規(guī)范性文件作了一定補(bǔ)充。然而，從上述司法實踐中法院排除非法供述的情況看，有些法院仍突破了現(xiàn)有規(guī)定，自行擴(kuò)大了非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)涵和外延。如前述因程序違法排除供述的理由中所列的第6種情形，根據(jù)《司法解釋》規(guī)定，屬于瑕疵證據(jù)，應(yīng)允許偵控機(jī)關(guān)補(bǔ)正或合理解釋。但在所舉案件中，法院在未要求偵控機(jī)關(guān)補(bǔ)正或合理解釋的情況下，直接認(rèn)定屬于非法供述予以排除，不符合《司法解釋》的規(guī)定。

第三，程序違法既可以作為認(rèn)定“不能排除存在刑訊等非法方法”的支撐性因素，也可以單獨作為排除供述的理由。具體而言有三種情況：一是將程序違法與無法排除取供時存在“刑訊等非法方法”建立聯(lián)系，程序違法是判斷存在“刑訊等非法方法”的重要指標(biāo)。在某些案件中，法官認(rèn)為程序合法是訊問合法的重要保障，偵查機(jī)關(guān)訊問時未能遵守相關(guān)程序，則無法排除采用“刑訊等非法方法”取供的嫌疑。這一點集中體現(xiàn)在違反有關(guān)取供時間、地點、外在監(jiān)督等方面的規(guī)定。如前文提到的實踐中以訊問為目的的長時間外提、未全程同步錄音錄像、刑拘后未及時移送看守所等。這些規(guī)定的目的在于防范非法取供行為的發(fā)生，如果訊問時違反相關(guān)規(guī)定，則無法排除非法取供的嫌疑。當(dāng)被告人提出偵查機(jī)關(guān)通過“刑訊等非法方法”獲取供述而恰巧也存在較為明顯的程序違法時，則易被法院認(rèn)定“不能排除存在刑訊等非法方法的可能”，從而將供述排除。二是將程序違法和供述的真實性聯(lián)系在一起?！缎淌略V訟法》有關(guān)訊問程序的設(shè)計一方面防止非法訊問的發(fā)生；另一方面保證所獲供述的真實性。當(dāng)訊問人員違反有關(guān)訊問程序時，法官會認(rèn)為供述的真實性無法保證。此種程序違法在司法實踐中表現(xiàn)為訊問筆錄未經(jīng)嫌疑人核對，多次訊問筆錄間訊問人員、地點、時間、內(nèi)容存在矛盾、雷同等情況。三是與訊問程序無直接關(guān)聯(lián)的其他程序違法。如前文提到的違反回避制度、立案前的詢問。由于《刑事訴訟法》及《司法解釋》沒有規(guī)定通過此類違法程序獲得的供述是否排除，加之其與訊問程序沒有直接關(guān)系，故此類程序違法情況下的證據(jù)排除具有較強(qiáng)的個案性，無規(guī)律可循，對司法實踐不具有普遍的指導(dǎo)意義。

第四，排除非法供述通常不影響有罪判決。盡管法院排除了非法供述甚至排除了重復(fù)供述，但并不影響法院最終做出有罪判決。只有極少數(shù)的案件由于排除非法供述導(dǎo)致被告人被宣告無罪。由于嫌疑人在刑事訴訟中會做出多次供述，法院通常不會排除全部供述，即使在有的案件中法院排除了全部的審前供述，但法院還會采納被告人在庭審中的供述，同時運用印證規(guī)則，未被排除的供述和其他證據(jù)能夠印證，仍會做出有罪判決。盡管排除非法供述不影響法院做出有罪判決，但法院會通過一定方式表達(dá)排除非法證據(jù)對案件的影響。具體表現(xiàn)為，第一，影響部分犯罪事實的認(rèn)定。這種影響表現(xiàn)在由于排除非法證據(jù)，導(dǎo)致指控的共同犯罪中部分被告人被宣告無罪，數(shù)罪中某一罪未被認(rèn)定，或者指控的多起事實中某一事實未被認(rèn)定。第二，檢察機(jī)關(guān)撤回起訴。這種撤回公訴大都是法院和檢察院協(xié)商(調(diào))的結(jié)果。第三，法院給被告人以量刑優(yōu)惠。由于供述被排除后，某些事實無法認(rèn)定，法院會做出從輕量刑。[注]筆者在某中級人民法院掛職期間，參與了一起故意殺人案的審理，由于偵查階段訊問沒有全程同步錄音錄像，警方給出的理由是錄音錄像設(shè)備故障。庭審中第一被告人認(rèn)罪，但由于在誰從地上撿起石頭砸被害人的問題上第一被告人與第二被告人的供述矛盾，在排除了庭前所有供述后，這一事實無法認(rèn)定。我們在量刑時做了從輕處理。第四，發(fā)回重審。法院還會通過發(fā)回重審的方式將該問題交由一審法院進(jìn)一步處理。[注]關(guān)于該問題的進(jìn)一步闡述可參見易延友：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國范式》，載《中國社會科學(xué)》2016年第1期。因此，盡管排除非法供述后通常不影響定罪，但對辯方而言，申請排除非法證據(jù)仍具有重要意義。

四、法院為何排除供述

盡管在我國司法實踐中，法官對于非法證據(jù)仍然面臨著“不敢排、不想排、不能排、不會排、排不動”的困境，[注]陳衛(wèi)東、趙恒：《刑事證據(jù)制度重點問題實施狀況調(diào)研報告》，載《證據(jù)科學(xué)》2014年第6期。甚至有學(xué)者認(rèn)為，我國的非法證據(jù)排除規(guī)則幾近一條“死規(guī)則”，[注]左衛(wèi)民：《“熱”與“冷”：非法證據(jù)排除規(guī)則適用的實證研究》，載《法商研究》2015年第3期。還有學(xué)者從多個層面對法官為何不排除非法證據(jù)進(jìn)行了研究。[注]王彪：《法官為什么不排除非法證據(jù)》，載陳興良主編：《刑事法評論》2015年第1期，北京大學(xué)出版社2015年版，第595頁以下。但從司法實踐看，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用已經(jīng)初見成效，一定數(shù)量的供述被排除，并且因排除供述，法院作出了對被告人有利的裁判。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的命運并非如有些學(xué)者認(rèn)為的那樣悲觀，筆者倒認(rèn)為對該規(guī)則實施的現(xiàn)狀及未來的發(fā)展至少可以表示謹(jǐn)慎樂觀。[注]我國部分學(xué)者對此問題的實證研究均表明，我國非法證據(jù)的排除比率約為10%(排除數(shù)量/申請數(shù)量)。筆者的不完全統(tǒng)計亦是如此。相關(guān)研究如前引[25][27]我國排除非法證據(jù)的這一比例從比較法的角度看，并非令人沮喪。有關(guān)研究表明，在美國新罕布什爾州，大約有 20% 的案件，辯護(hù)律師提出排除非法證據(jù)的動議，法官排除率小于5—10%；有美國地方法院法官認(rèn)為，大約有30%的案件，法官進(jìn)行非法證據(jù)排除的聽審，80%的動議被駁回。盡管這些是法律執(zhí)業(yè)者個體經(jīng)驗中的數(shù)據(jù)，不一定準(zhǔn)確，但大致反映了非法證據(jù)排除規(guī)則在美國的運用情況。參見熊秋紅：《美國非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐以及對我國的啟示》，載《政法論壇》2015年第3期。就英國的非法證據(jù)排除比例，根據(jù)中國一個法官訪問團(tuán)赴英國考察交流時對一個大律師的訪談，在該律師辦理的刑事案件中，大約有75%的案件申請排除非法證據(jù)，其中有25%的申請得到法官采納。同前引[3],第39頁。這些進(jìn)步值得并且有必要給予充分關(guān)注、總結(jié)，進(jìn)而為該規(guī)則在我國更好地完善和實施提供理論支持。故而，需要進(jìn)一步從理論上回應(yīng)法院為何排除供述，其在排除供述時考量了哪些因素？

(一)法官對人權(quán)保障觀念潛移默化的接受

一個毋庸置疑的事實是，法官經(jīng)過多年現(xiàn)代刑事訴訟理念的浸潤，逐漸接受了人權(quán)保障觀念，并能夠?qū)⑦@種理念付諸司法實踐。非法證據(jù)排除規(guī)則蘊(yùn)含著強(qiáng)烈的人權(quán)保障價值追求，當(dāng)法官的人權(quán)保障理念與偵查機(jī)關(guān)的非法取供行為發(fā)生碰撞時，法官逐漸敢于排除非法供述。甚至在某些情況下，通過突破現(xiàn)有法律規(guī)定的方式表達(dá)立場。在推進(jìn)訴訟制度改革過程中，舊制度的變革和新制度的確立固然重要，但推動舊制度變革及新制度落實的支撐性觀念更為根本，如果制度執(zhí)行者的觀念能夠同步轉(zhuǎn)變、跟進(jìn)，則制度落實效果將事半功倍。如前所言，非法證據(jù)排除規(guī)則蘊(yùn)含著強(qiáng)烈的價值選擇，之前《司法解釋》確立的非法證據(jù)排除規(guī)則未能有效執(zhí)行，制度本身設(shè)計不完善是重要原因，但該規(guī)則背后的人權(quán)保障理念未被法官真正接受才是根本。隨著人權(quán)保障觀念對法官潛移默化影響的累積，以及近年來曝光的冤假錯案的沖擊，使得法官對這一理念的理解、認(rèn)可和接受更為深刻?！缎淌略V訟法》修改后約一成的排除比率已說明該規(guī)則的實施初見成效?？梢灶A(yù)見，在偵查機(jī)關(guān)非法取供行為不減少的前提下，法官排除非法供述的比率今后還會有一定提升。

(二)非法證據(jù)排除規(guī)則的制度設(shè)計趨于完善

在制度層面，以往非法證據(jù)排除規(guī)則實施效果不佳的原因之一在于非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)計極為粗疏，不具有可操作性?！皟蓚€證據(jù)規(guī)定”出臺以前，最高人民法院盡管也頒布了若干有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，但由于內(nèi)容均為對該規(guī)則宣示性的強(qiáng)調(diào)，未能進(jìn)一步設(shè)計詳盡的可操行性規(guī)范，導(dǎo)致該規(guī)則無法適用。2012年修改后的《刑事訴訟法》關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的可接受性和可操作性增強(qiáng)，特別是《司法解釋》專門用一節(jié)對該規(guī)則的實體和程序作了較為細(xì)致的規(guī)定，正是由于非法證據(jù)排除規(guī)則具有了一定的可操作性和適用性，才使得該規(guī)則能夠被法官適用。可以說，具有可操作性和可適用性內(nèi)容的非法證據(jù)排除規(guī)則是非法證據(jù)有機(jī)會被排除的直接原因。因此，同樣可以預(yù)見，在《規(guī)定》頒布后，法院排除非法證據(jù)的數(shù)量會進(jìn)一步提升。

(三)供述的真實性無法保證

非法證據(jù)排除規(guī)則的誕生是在權(quán)衡有效打擊犯罪和保障人權(quán)兩種價值后選擇后者的結(jié)果。我國《刑事訴訟法》確立該規(guī)則的理論基礎(chǔ)當(dāng)然是人權(quán)保障，但從第54條關(guān)于該規(guī)則的表述看，除了人權(quán)保障這一理論基礎(chǔ)外，還蘊(yùn)含著保證供述真實性的考量。該條將非法供述排除規(guī)則表述為“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……應(yīng)當(dāng)予以排除?！痹摫硎霾捎昧恕靶逃嵄乒┑确欠ǚ椒ā边@一“明確+模糊”的詞語，同時，最高法院司法解釋對“刑訊逼供等非法方法”解釋時，將兩者界定為具有同等程度的方法。立法者之所以將非法供述排除的范圍作如此界定，除了人權(quán)保障的考慮外，更為重視的是通過非法證據(jù)排除規(guī)則遏制刑訊，保障供述的真實性，防止冤假錯案的發(fā)生。換言之，該條的立法目的主要是確保案件實體真實，不發(fā)生冤假錯案。司法實踐中，法院以程序違法為由排除供述，從形式上看，法院排除的理由是程序違法，但法院背后考量的實質(zhì)是程序違法導(dǎo)致供述的真實可靠性無法保證。這和法治發(fā)達(dá)國家基于程序違法排除供述的考量理由不完全相同。如美國法院基于偵查人員訊問時未告知嫌疑人“米蘭達(dá)警告”而將獲得的供述作為非法供述予以排除，其背后考量的主要是對嫌疑人應(yīng)享有的重要程序權(quán)利的保障。對此區(qū)別，最高法院可能有所意識，在規(guī)定程序違法排除供述時，使用的表述是“不能作為定案的根據(jù)”，并非如54、58條所用的“排除”字眼，這一表述即是從真實性角度的考慮。因此，從該角度看，我國《司法解釋》中確立的程序違法排除供述，并非屬于嚴(yán)格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則的范疇。在司法實踐中，各地法院對此并未做出明確的區(qū)分，對程序違法獲得的供述，仍將其作為“非法供述”予以“排除”。

(四)排除供述不影響定罪

如前所述，排除供述幾乎不影響定罪，這是我國法院排除非法供述所呈現(xiàn)的現(xiàn)狀之一，也是我國法院能夠并敢于排除供述的原因之一。如果排除供述導(dǎo)致無罪判決，對此結(jié)果；一方面法院(官)無法接受，在“重打擊”思想的支配下，法院(官)無法接受僅因取供非法導(dǎo)致的無罪結(jié)果；另一方面，影響檢察院(官)的績效考核。[注]據(jù)了解，無罪判決對檢察機(jī)關(guān)的績效考核是致命的，即一票否決。對公訴案件而言，案件最終能否成功被定罪關(guān)涉檢察院(官)的績效考核。在現(xiàn)有司法體制下，此種考核對檢察機(jī)關(guān)(官)的壓力必然傳導(dǎo)給法院(官)。因此，當(dāng)某個案件符合排除供述標(biāo)準(zhǔn)時，法官并非徑直排除，而是全盤審視案件證據(jù)，判斷排除供述后能否依然對被告人定罪。如果答案肯定，則可排除。同時，由于重復(fù)供述的存在，排除供述不影響最終定罪。正因如此，法院在排除供述時能少一份顧慮，多一份動力。[注]當(dāng)然，司法實踐中，也存在少量的因排除供述而導(dǎo)致無罪判決的案件，此類案件通常是有明確的證據(jù)證明非被告人所為或如命案一類的的重大案件。而且，即使因排除供述而做無罪判決，在作出之前也需要經(jīng)過溝通、協(xié)調(diào)及責(zé)任分散機(jī)制(如提交審委會討論，向上級法院請示匯報等)，否則，將給法官個人、法院領(lǐng)導(dǎo)、法院整體帶來一定風(fēng)險。可以說，定罪前提下的排除供述既在一定程度上滿足了被告方的要求，又不至于引起偵控方的不滿。

(五)為何排除重復(fù)供述

在排除非法供述的實踐中，有些法院走的更遠(yuǎn)，不但排除“刑訊等非法方法”直接影響下的供述，而且對重復(fù)供述也予以排除。那么，法院是基于何種理由排除重復(fù)供述呢？上述四方面的理由當(dāng)然也適用于排除重復(fù)供述的分析，不再贅述。此處，筆者主要從技術(shù)層面作進(jìn)一步闡釋。在前述注釋提到的文某非法持有毒品一案中，法院對排除重復(fù)供述理由的分析反映了法院基本的實踐立場，具有重要意義。該案法院認(rèn)為，文某在偵查機(jī)關(guān)所作的有罪供述不能排除系偵查人員刑訊逼供所致的可能，故應(yīng)當(dāng)予以排除。對文某在審查起訴階段作出的三份有罪供述，因其在偵查和審查起訴階段的供述具有連貫性，既然偵查階段的供述應(yīng)當(dāng)予以排除，那么公訴機(jī)關(guān)在審查起訴階段的取證亦應(yīng)予以排除。更何況文某在審查起訴階段亦未形成多次穩(wěn)定的供述，且文某當(dāng)庭供述的犯罪事實與審查起訴階段的供述存有反復(fù)，其關(guān)于其在審查起訴階段所做有罪供述筆錄系在害怕打擊報復(fù)且未仔細(xì)看的情況下完成的辯解，具有一定的合理性，故其在審判前的所有供述都應(yīng)依法予以排除。由此可以看出，審判實踐中，法院判斷是否排除重復(fù)供述的標(biāo)準(zhǔn)是刑訊逼供等非法方法對被告人所造成的心理影響是否得到消除。如果辯方提出被告人在后一階段的有罪供述系因偵查機(jī)關(guān)在前一階段實施刑訊逼供而導(dǎo)致其害怕后一階段被繼續(xù)刑訊逼供，公訴機(jī)關(guān)應(yīng)提供前一階段的刑訊逼供對被告人造成的心理影響在后一階段各次訊問中已經(jīng)消除的證據(jù)。對公訴機(jī)關(guān)不能提供證據(jù)證明前一階段的刑訊逼供對被告人造成的心理影響在后一階段各次訊問中已經(jīng)消除的，后一階段的有罪供述亦應(yīng)當(dāng)依法排除。[注]在該案以及前文所提鄭某貪污、受賄、濫用職權(quán)案中，最高人民法院認(rèn)為裁判法院關(guān)于非法取供方法以及重復(fù)供述是否排除的認(rèn)定對司法實踐具有普遍的指導(dǎo)意義，被《刑事審判參考》總第101集和106集列為第1038號和1140號指導(dǎo)案例。簡言之，法院判斷重復(fù)供述是否排除的標(biāo)準(zhǔn)是“刑訊逼供等非法方法”對重復(fù)供述是否產(chǎn)生“實質(zhì)的波及效力”。而對“刑訊逼供等非法方法”對重復(fù)供述是否能夠產(chǎn)生“實質(zhì)的波及效力”需要結(jié)合多重因素判斷。[注]有關(guān)多重因素的闡述可參見林國強(qiáng)：《論審前重復(fù)供述的可采性》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第4期?；诖朔N理論，《規(guī)定》明確了重復(fù)供述的排除規(guī)則。

就排除重復(fù)供述，還需要從理論上進(jìn)一步追問的是，重復(fù)供述被排除是否是“毒樹之果”理論的運用？對此國內(nèi)外均有不同觀點，[注]同前引[33]，第131—132頁。筆者認(rèn)為，排除重復(fù)供述并非“毒樹之果”理論的適用。原因在于：第一，從重復(fù)供述產(chǎn)生的心理學(xué)上分析，采用非法方法訊問容易給犯罪嫌疑人帶來較長時間的心理強(qiáng)制力和壓力，使得其在后來的訊問中基于對前次非法訊問方法的擔(dān)心和恐懼，不敢翻供。因此，排除重復(fù)供述的心理基礎(chǔ)是“刑訊等非法方法”對嫌疑人后來供述的實質(zhì)影響。第二，從域外相關(guān)判例來看，并不支持“毒樹之果”理論的分析方法。如在德國卡夫根(Gafgen)案中，法官嚴(yán)格地區(qū)分了非法證據(jù)的繼續(xù)效力(Fortwirkung)和放射效力(Fernwirkung)即“毒樹之果”。初審法院裁定排除的供述范圍不僅包括嫌疑人被偵查人員威脅后馬上做出的供述，還包括在此種違法行為持續(xù)影響下隨后所作的一系列供述。法院排除重復(fù)供述依據(jù)的是違反《刑事訴訟法》第136條 a款的“繼續(xù)效力”；而卡夫根及其律師要求排除通過非法訊問獲得的被害人的尸體、作業(yè)本、背包及打印勒索贖金便條的打字機(jī)等實物證據(jù)，所依據(jù)的是非法證據(jù)的“放射效力”，即“毒樹之果”。在美國賽伯特(Missouri v.Seibert)案中，警察所用的訊問方法是美國警察訊問實踐中普遍使用的“兩段式訊問法”，即警察在首次訊問之前故意不對嫌疑人進(jìn)行米蘭達(dá)警告，獲得其有罪供述后，間隔一段時間，再對其進(jìn)行米蘭達(dá)警告，同時引導(dǎo)其作出內(nèi)容相同的第二次供述。這種方法是為了規(guī)避米蘭達(dá)警告對警察訊問的制約而發(fā)明的。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為“有理由將第二次供述看作第一次供述的繼續(xù)或?qū)纱斡崋柨醋饕粋€連續(xù)訊問的兩個組成部分”，因此將第二次訊問獲得的供述亦作為非法供述排除。本案中，多數(shù)意見并未明確提到“毒樹之果”理論。第三，我國2012年修改《刑事訴訟法》確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，但并未接受“毒樹之果”理論。因此，司法實踐中，我國法院排除重復(fù)供述并不表明“毒樹之果”理論在我國的確立。

五、進(jìn)一步落實非法證據(jù)排除規(guī)則的深層次思考

前文分析了我國法院排除供述的原因，正是這些因素的作用，使得非法證據(jù)排除規(guī)則在我國司法實踐中的實施取得了一定效果。然而，這些效果至多只能稱得上差強(qiáng)人意，未來要進(jìn)一步激活該規(guī)則的適用，需要從以下幾個方面推動。

(一)進(jìn)一步轉(zhuǎn)變觀念，將非法證據(jù)排除規(guī)則真正理解為人權(quán)保障規(guī)則

對任何一項改革而言，制度建設(shè)與觀念革新都是兩個主要的推動力量。然而，在改革進(jìn)程中，特別是當(dāng)改革進(jìn)入深水區(qū)、攻堅階段時，我們會發(fā)現(xiàn)存在制度功能被打折扣、遞減或“南橘北枳”的現(xiàn)象。造成此種現(xiàn)象的原因有兩方面，一是制度本身設(shè)計的缺漏以及制度功能的邊界。制度由人設(shè)計，人的局限性決定了制度不可避免存在缺漏，而邊界的存在導(dǎo)致制度功能的發(fā)揮呈遞減態(tài)勢。二是制度需要人來執(zhí)行落實，如果執(zhí)行者的觀念與制度不匹配，則制度在執(zhí)行時就有變形或被扭曲的可能，其功能的發(fā)揮必將受限。但是，不論哪方面原因，如果制度執(zhí)行者的觀念能夠及時跟進(jìn)制度設(shè)計的目的，即使當(dāng)制度設(shè)計有缺漏或功能遇有邊界時，觀念的及時跟進(jìn)也能夠重新激活制度的功能，進(jìn)一步推動制度功能的發(fā)揮。

我國《刑事訴訟法》確立非法證據(jù)排除規(guī)則的動因及目的主要是遏制刑訊逼供，防止冤假錯案的發(fā)生，而人權(quán)保障功能附屬于前者。有學(xué)者認(rèn)為，中國的非法證據(jù)排除規(guī)則某種程度上是一個有著保障個人權(quán)利外衣但實質(zhì)上卻是國家權(quán)力優(yōu)先的規(guī)則。換言之，非法證據(jù)排除規(guī)則的表面出發(fā)點和落腳點是保障被追訴人的權(quán)利從而維護(hù)司法公正，但仔細(xì)分析條文尤其是條文的執(zhí)行，不難發(fā)現(xiàn)，其本質(zhì)及實踐操作是國家權(quán)力本位，即優(yōu)先考慮的是國家權(quán)力運行，保證行使這些權(quán)力的機(jī)關(guān)的組織目標(biāo)得以實現(xiàn)。[注]同前引[27]，第157頁。由此導(dǎo)致法官在適用該規(guī)則時首要考慮的并非被告人權(quán)利的保障，而是是否可能導(dǎo)致錯判無辜。正因如此，我國法院排除證據(jù)的理由主要集中在“不能排除存在刑訊逼供的可能”以及程序違法背后的供述真實性無法保證。未來，法官應(yīng)深刻理解和把握非法證據(jù)排除規(guī)則的優(yōu)先目的是保障人權(quán)，在此觀念指導(dǎo)下，適用該規(guī)則可能會少些爭議，多些動力。

(二)進(jìn)一步完善非法證據(jù)排除規(guī)則的實體內(nèi)容

在技術(shù)層面上，我國《刑事訴訟法》規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則呈現(xiàn)立法確立的確定性與規(guī)范表述的模糊性共存的特點，由此，導(dǎo)致法官理解和認(rèn)識的不統(tǒng)一、不精準(zhǔn)。

《刑事訴訟法》規(guī)定的排除非法供述的范圍是通過“刑訊逼供等非法方法”獲取的供述，盡管最高人民法院通過司法解釋對“刑訊逼供等非法方法”進(jìn)行了界定，但對法官精確適用該規(guī)則而言仍有諸多模糊之處，如，何種樣態(tài)的取供方法可以歸入“刑訊逼供”的范疇？何為“等非法方法”，“等非法方法”包括哪些具體的取供樣態(tài)？“烤、餓、凍、曬”應(yīng)該屬于“刑訊”范疇還是“等非法方法”范疇？再如，通過程序違法方式獲取的供述是否排除，盡管最高人民法院通過司法解釋或規(guī)范性文件對此予以了一定補(bǔ)充，但這些補(bǔ)充規(guī)定并未引起法官們的注意，有些法官甚至不知道有此規(guī)定。[注]在某中級人民法院審理的田某、楊某職務(wù)侵占罪和挪用資金罪二審中((2015)白山刑二終字第91號)，辯方提出楊某2014年4月10日的訊問未同步錄音錄像，應(yīng)排除。但二審法院認(rèn)為，相關(guān)法律、司法解釋并未規(guī)定將無同步錄音錄像的訊問筆錄作為非法證據(jù)排除。綜上，楊某及其辯護(hù)人提出排除2014年4月10日在偵查機(jī)關(guān)的供述不符合法律、司法解釋規(guī)定應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)排除的情形，此點主張不予支持。事實上，前文談到，最高人民法院于2013年就頒布了《意見》，明確規(guī)定了未全程同步錄音錄像，所獲供述應(yīng)排除。而且這些補(bǔ)充規(guī)定均擴(kuò)大了非法供述排除的范圍，在適用時不易和檢察機(jī)關(guān)達(dá)成一致。[注]公檢法三機(jī)關(guān)對《刑事訴訟法》規(guī)定的非法供述排除規(guī)則均通過自己的解釋權(quán)力表達(dá)了立場和態(tài)度。即使適用該規(guī)定，在理解上也存在不統(tǒng)一、不準(zhǔn)確的問題。如《意見》第8條規(guī)定，除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進(jìn)行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應(yīng)當(dāng)排除。某中級法院在一起案件中，錯誤理解了該規(guī)定。該法院在二審裁判文書中針對辯方提出的應(yīng)根據(jù)《意見》將未依法全程同步錄音錄像的嫌疑人供述排除的辯護(hù)意見，稱“辯護(hù)人所據(jù)《意見》第二條第8款第2項‘沒有進(jìn)行全程錄音錄像的訊問筆錄應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)予以排除’的規(guī)定，在該《意見》語義下專指‘在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述’情形，辯護(hù)人列為辯護(hù)依據(jù)系對相關(guān)司法文件進(jìn)行斷章取義，有悖解釋目的。故上訴人的上訴理由和辯護(hù)人的辯護(hù)意見缺乏法律依據(jù)，本院不予采納?！盵注]詳見(2015)西刑終字第82號裁判文書。該中級法院對辯護(hù)意見的分析反映了其未能準(zhǔn)確理解這一規(guī)定。該規(guī)定所指涉的應(yīng)排除的供述包括三種情形，一是在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述；二是未依法對訊問進(jìn)行全程錄音錄像取得的供述；三是不能排除以非法方法取得的供述，這三種情形并列存在。換言之，三種情形均可導(dǎo)致所獲供述被排除，并非如上述判決所言的“沒有進(jìn)行全程同步錄音錄像的訊問筆錄應(yīng)作為非法證據(jù)排除”專指“在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述”情形。

導(dǎo)致該規(guī)則模糊的原因是多方面的，一方面為成文法的局限，立法語言指涉功能的缺陷；另一方面是立法技術(shù)的不成熟或疏忽；再一方面是該規(guī)則承載著較強(qiáng)的價值判斷。在我國以打擊犯罪為主的價值傾向背景下，確立該規(guī)則面臨較多障礙，通過一定程度的模糊處理才能達(dá)成妥協(xié)進(jìn)而得以在立法中確立。該規(guī)則的模糊性直接影響法官理解和把握的精確性和統(tǒng)一性。由此導(dǎo)致適用該規(guī)則的隨意性和無規(guī)律可循，各地法院未能形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。對此缺陷，需從兩方面著手解決，一是，最高人民法院單獨或聯(lián)合其他部門制定新的適用非法證據(jù)排除規(guī)則的指導(dǎo)性意見，《規(guī)定》的出臺即是此方面努力的成果。二是，“兩高”應(yīng)盡快頒布有關(guān)非法證據(jù)排除的指導(dǎo)性案例。盡管《規(guī)定》的出臺以最大公約數(shù)的方式統(tǒng)一了公檢法在非法證據(jù)排除上的認(rèn)識，對學(xué)界的爭論做了回答，能夠適應(yīng)未來一段時期內(nèi)非法證據(jù)排除實踐的需要，但《規(guī)定》畢竟具有抽象性和概括性，在司法實踐中，要使抽象概括的規(guī)范精準(zhǔn)地適用于具體案件，需要具體適用者對相關(guān)規(guī)范、用語進(jìn)行細(xì)致解釋，然后結(jié)合個案情況加以綜合判斷。通過這一過程，《規(guī)定》才能精準(zhǔn)地適用于個案?！皟筛摺钡闹笇?dǎo)性案例即是這一過程的體現(xiàn)，同時也能發(fā)揮普遍的指導(dǎo)作用。

(三)深入推進(jìn)司法體制改革

由于非法證據(jù)排除規(guī)則的實施直接影響檢察機(jī)關(guān)的績效考核，在目前的司法體制下，公檢法三機(jī)關(guān)的關(guān)系對法院適用非法證據(jù)排除規(guī)則造成一定影響。在我國，三機(jī)關(guān)之間是“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的關(guān)系，但在司法實踐中，形成了配合有余、制約不足，且主要是前面機(jī)構(gòu)(與訴訟階段)制約(或影響)后面機(jī)構(gòu)(與訴訟階段)的格局，[注]左衛(wèi)民：《審判如何成為中心：誤區(qū)與正道》，載《法學(xué)》2016年第6期，第9頁。甚至呈現(xiàn)前者行為預(yù)決后者裁判的情況。[注]司法實踐中出現(xiàn)的“逮捕中心”即是此種情況的表現(xiàn)。這一司法體制導(dǎo)致法院在決定排除非法供述時異常謹(jǐn)慎。這種謹(jǐn)慎表現(xiàn)在，排除非法供述之前與公訴人溝通，且不能影響有罪判決的作出。因為無罪判決直接影響檢察機(jī)關(guān)和公訴人的業(yè)績考評，如果強(qiáng)行排除非法證據(jù)并由此導(dǎo)致無罪判決，必然引起檢察機(jī)關(guān)(官)的不滿，進(jìn)而，檢察機(jī)關(guān)可能動用監(jiān)督權(quán)表達(dá)不滿。由此促成了目前法院排除非法供述的現(xiàn)狀。

在規(guī)則不斷完善的情況下，技術(shù)上的完善對該規(guī)則實施的影響日趨減弱，而外部體制性和機(jī)制性因素的影響愈顯突出。因此，要進(jìn)一步推動非法證據(jù)排除規(guī)則的實施，破除目前司法體制導(dǎo)致的困境，真正確立法院審理案件的獨立性和權(quán)威性尤為重要。當(dāng)下，國家監(jiān)察體制改革為非職務(wù)犯罪案件中破除這一困境提供了空間。在檢察機(jī)關(guān)的職務(wù)犯罪偵查職能轉(zhuǎn)隸到監(jiān)察委員會后，檢察機(jī)關(guān)制約法院的核心權(quán)力，也是形成法院遷就、配合檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)狀的重要體制因素——職務(wù)犯罪偵查權(quán)——被轉(zhuǎn)移。在此情況下，法院審判所忌憚、顧慮的因素得以極大消除。因此，可以預(yù)見，在非職務(wù)犯罪案件中，法院排除非法證據(jù)的空間可能得以進(jìn)一步擴(kuò)大。但與此同時，國家監(jiān)察體制改革對非法證據(jù)排除規(guī)則的有效實施也帶來了新的挑戰(zhàn)。根據(jù)改革方案，國家監(jiān)察委員會與黨的紀(jì)律檢查委員會合署辦公，在黨內(nèi)直接接受后者的領(lǐng)導(dǎo)，而在國家層面獨立于法院和檢察機(jī)關(guān)，甚至擁有超過法院、檢察機(jī)關(guān)的政治權(quán)威。我國法院面對作為行政機(jī)關(guān)的公安機(jī)關(guān)尚且無法實現(xiàn)審判的獨立性和權(quán)威性，未來面對強(qiáng)大的監(jiān)察委員會，還能保持多大程度的獨立性和權(quán)威性呢？在偵查中心主義構(gòu)造沒有受到削弱的情況下，職務(wù)犯罪偵查權(quán)被收歸監(jiān)察委員會，這必然會對法院排除非法證據(jù)形成更大的障礙。從更為宏觀的角度，也必然對職務(wù)犯罪案件中進(jìn)一步推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革造成障礙。由于司法體制改革涉及政治體制的調(diào)整，權(quán)力的重新分配，因而，障礙較多，不可能一蹴而就，由此注定了司法體制改革是一個漫長的過程。也因此需要具有乾綱獨斷的勇氣和百折不撓的毅力的改革者，以“壯士斷腕”般的氣魄清理紛繁復(fù)雜的利益關(guān)系，如此方能革除積弊，推動刑事司法走上規(guī)范化，維護(hù)司法公正的實現(xiàn)。[注]陳瑞華：《審判中心主義改革的理論反思》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2017年第1 期，第42頁。