劉曉霞，王振宇

近年來高空拋物致?lián)p案件頻頻見諸媒體報道，引起公眾的高度關(guān)注。在為高空拋物的受害者感到痛心的同時，因高空墜物致傷致?lián)p的責(zé)任承擔(dān)問題，在社會各界引發(fā)熱烈的爭論?！肚謾?quán)責(zé)任法》頒布實施前，法院裁判此類案件缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，曾出現(xiàn)過截然不同的裁判結(jié)果?！案呖諕佄锏谝话浮敝?，法院依據(jù)“《民法通則》第119條侵害生命健康權(quán)的民事責(zé)任以及第134條承擔(dān)民事責(zé)任的方式，同時依據(jù)過錯推定的歸責(zé)原則”，[注]《“高空墜物第一案”郝躍：被煙灰缸砸壞的人生》，載《北方法制報》2018年1月23日第7版。判決由可能加害人對受害人進(jìn)行賠償。該案直接推動了《侵權(quán)責(zé)任法》第87條關(guān)于高空拋物責(zé)任的立法：不明拋擲物、墜落物致人損害，不能證明自己非加害人的則應(yīng)給予受害人補(bǔ)償，學(xué)理上稱之為“高空拋物責(zé)任”。此后類似案件的處理方式基本遵循由受害人證明高空拋物致?lián)p事實而可能加害人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的思路。

學(xué)者對高空拋物責(zé)任褒貶不一：或認(rèn)為此規(guī)則意在填補(bǔ)被侵權(quán)人的損失，有利于實現(xiàn)公平正義，有利于維護(hù)社會秩序。[注]參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，法律出版社2010版，第430、431頁。或認(rèn)為此規(guī)則有違法理學(xué)最起碼和最初級的常識性原理，為濫罰無辜的枉法裁判提供了法律依據(jù)。[注]梁劍兵：《為什么說“高空拋物連坐”是惡法》，載《法治論叢》2010年第2期。法諺有云，法律的生命在于實踐，高空拋物責(zé)任的善惡之爭亦當(dāng)通過檢驗其實踐狀況加以評判。那么，《侵權(quán)責(zé)任法》實施以來該規(guī)定的適用效果究竟如何？理論上對于該規(guī)定的質(zhì)疑能否通過對其適用狀況的考察而得以消除？未來民法典侵權(quán)責(zé)任編中有無必要沿襲該規(guī)定？[注]已公布的“民法典分編草案(征求意見稿)”第1030條，則是完全照搬了《侵權(quán)責(zé)任法》中 “高空拋物責(zé)任”的規(guī)定。本文將首先通過案例實證的方式對高空拋物責(zé)任的適用情況進(jìn)行考察，分析其適用的法律效果和社會效果；其后就高空拋物責(zé)任適用效果結(jié)合法理進(jìn)行剖析，并反思理論上對其性質(zhì)的爭議；最后重新審視高空拋物責(zé)任，并不揣谫陋就民法典侵權(quán)責(zé)任編中應(yīng)否繼續(xù)規(guī)定之提出拙見。

一、高空拋物案件基本狀況

(一)案件選擇和數(shù)據(jù)來源

在“北大法寶”案例數(shù)據(jù)庫中以“案由：不明拋擲物、墜落物損害責(zé)任糾紛”進(jìn)行主題檢索獲得案件117件，包含9件以調(diào)解方式結(jié)案或法院認(rèn)為有不宜在互聯(lián)網(wǎng)公布情形的案件，5件申請執(zhí)行裁定的案件，4件申請再審或裁定再審的案件和2件重復(fù)的案件，一審、二審程序作出裁判的案件97件。在“中國裁判文書網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫中以“案由：不明拋擲物、墜落物損害責(zé)任糾紛”進(jìn)行檢索獲得案件142件，包含6件申請再審或?qū)徟斜O(jiān)督、再審的案件，11件重復(fù)的案件，一審、二審程序作出裁判的案件125件。[注]筆者對兩大權(quán)威案例數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索，以盡可能保證案例的全面性。最后檢索日期：2018/4/10。

將兩個數(shù)據(jù)庫中作出裁判的案件匯總，排除其中重復(fù)部分后得到案件151件。為盡可能地反映客觀事實，筆者選擇2011年—2017年7年間的141件案件作為分析樣本，其中判決76件、裁定65件。值得注意的是，在以“不明拋擲物、墜落物責(zé)任糾紛案件”為案由的裁判中，存在相當(dāng)數(shù)量徒有高空拋物之外觀但并未援引其規(guī)定裁判的案件，因而需要進(jìn)一步甄別。筆者再次對141件案件進(jìn)行實質(zhì)篩選，對其中判決依據(jù)為《侵權(quán)責(zé)任法》第87條，裁定中侵權(quán)人不明的案件進(jìn)行統(tǒng)計，最終結(jié)果是判決50件，裁定45件。這95件裁判文書構(gòu)成研究的基本數(shù)據(jù)樣本和案例來源。

(二)案件的時空分布狀況

從時間分布看，高空拋物案件呈現(xiàn)迅速增長的趨勢(表1)：2011年的案件數(shù)量為1件，而到2017年卻攀升至31件，其間案件的年平均增長率達(dá)到76%左右。造成這種情況的原因在于城市化的推進(jìn)使得人口密度和樓層高度迅速上升，而國民綜合素質(zhì)的提升與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不相適應(yīng)，疏于管理甚至隨意拋擲物品的行為依然嚴(yán)重；《侵權(quán)責(zé)任法》的頒行和相關(guān)案件的裁判結(jié)果為高空拋物案件的裁判提供依據(jù)和指引，受害者尋求權(quán)利的救濟(jì)變得有法可依。從空間分布來看，高空拋物發(fā)生頻率最高的省份依次是(表2)：湖北、重慶、江蘇、吉林、浙江、四川等地區(qū)。案件發(fā)生存在“大集中小分散”的特點，在大城市的發(fā)生較為集中而其他地區(qū)的發(fā)生則比較分散，以湖北為例，期間發(fā)生高空拋物案件13件，其中武漢市10件，黃石市2件，恩施市轄下宣恩縣1件?？傮w而言，高空拋物案件的發(fā)生與經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和人口密集程度成正相關(guān)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展較好、人口數(shù)量密集的地區(qū)高空拋物發(fā)生的頻率相對較高。

表1 案件時間分布

表2 案件地域分布

表3 案件審級分布

(三)審級分布和裁判結(jié)果

從數(shù)據(jù)樣本的審級分布看(表3)，一審案件共計65件，約占案件總數(shù)的68.4%，其中判決35件，裁定30件；二審案件共計30件，約占案件總數(shù)的31.6%。其中判決15件，裁定15件。一審判決方面，法院支持原告訴訟請求6件，部分支持原告的訴訟請求26件，駁回原告訴訟請求3件，比率分別達(dá)到17.1%、74.3%和8.6%。在12件財產(chǎn)損失案件中，被駁回2件，部分支持原告訴求4件，支持原告訴求6件；與之相對，人身損害案件23件中，被駁回1件，部分支持原告訴求22件，可見：由于財產(chǎn)損失相對確定、案情明確，訴求獲得法院支持是大概率事件；而人身損害損失短時間難以確定、訴求繁多，法院在裁判時不得不考慮平衡雙方利益，原告訴求獲得法院部分支持是大概率事件?？傊?，高空拋物案件受害人的訴訟請求會在較大程度上得到法院的支持。

上訴案件(包括判決和裁定)的數(shù)量共計30件，而作出的一審判決的數(shù)量為35件，駁回起訴3件，上訴率[注]即上訴案件接案量與一審裁判(主要是判決)數(shù)量的比值，參見艾佳慧：《制度環(huán)境、訴訟策略與民事上訴率變遷——理論模型與初步檢驗》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第5期。達(dá)到78.9%之多。[注]對此數(shù)據(jù)加以驗證，裁判文書網(wǎng)上“案由：不明拋擲物、墜落物責(zé)任糾紛”的一審判決為46件(無符合上訴條件的裁定)，二審的判決、裁定為共計38件，按照前引計算方式上訴率達(dá)到82.6%。排除存在的誤差，高空拋物案件上訴率之高仍出乎意料，[注]依據(jù)《中國法律年鑒》的數(shù)據(jù)，期間我國上訴率維持在略低于30%的水平。參見前引[6]文。二審程序方面，駁回上訴維持原判的案件13件，占二審案件的43%；撤回上訴的案件9件，占二審案件的30%，易言之，實質(zhì)上維持原審判決的案件22件，占上訴案件的73%。這表明高空拋物案件中被告能夠舉證成功的難度較大，法院多會維持原判。維持原判的高比率在一定程度上降低了上訴率，否則有理由相信上訴率會更高。

二、高空拋物責(zé)任適用之困境

高空拋物責(zé)任的確立為司法機(jī)關(guān)處理此類案件提供了原則性的思路，但是由于缺乏具體的可操作性而在司法實踐中遭遇瓶頸，[注]李妍：《反思高空拋物致害責(zé)任》，載《社會科學(xué)家》2015年第11期。首當(dāng)其沖的便是高空拋物案件的上訴率高，裁判結(jié)果執(zhí)行難的問題，此外法院在適用高空拋物責(zé)任裁判過程中常會在對法律條文內(nèi)涵、外延，適用順序的理解，或者是同相近規(guī)定的區(qū)分上產(chǎn)生歧見。接下來以案例實證中較典型的幾個問題為例進(jìn)行論述。

(一)上訴率高和執(zhí)行難問題突出

從案例實證中反映出的居高不下的上訴率和維持原判率的情況來看，高空拋物責(zé)任面臨的問題不可謂不嚴(yán)重。就適用效果而言，最為明顯的表現(xiàn)是上訴率始終維持在較高水平，并且隨著高空拋物案件數(shù)量的持續(xù)上升，長期處于高上訴率將有可能成為社會發(fā)展的不穩(wěn)定因素。引發(fā)被告頻繁上訴的主要原因在于：在現(xiàn)代社會，自己責(zé)任應(yīng)當(dāng)是法制遵循的基本規(guī)則，而居住在高層建筑并非任何意義上的過錯，業(yè)主沒有義務(wù)(事實上也沒有能力)擇善鄰而處；按照高空拋物責(zé)任的邏輯，但凡當(dāng)有案件無法偵破時，豈不是都可判決居住在該片區(qū)的居民承擔(dān)責(zé)任，由全體居民共同“補(bǔ)償”？盡管法律作出了明確的規(guī)定，并且條文中以“補(bǔ)償”取代“賠償”，把原本的過錯責(zé)任轉(zhuǎn)變成損失分擔(dān)，但這對那些無辜者來說不過是毫無意義的文字游戲。[注]參見《法院判決不是“高空墜物案”的句號》，來源：http://www.xinhuanet.com//comments/2016-12/15/c_1120120448.htm；《重慶高空拋物案負(fù)效應(yīng)需要再反思》，來源：http://news.ifeng.com/a/20150210/43142479_0.shtml?？梢姡呱显V率之根源與其歸咎于一審法院在審判過程中存在瑕疵，毋寧說是判決所依據(jù)的法律本身難以令當(dāng)事人信服。此外，高上訴率引發(fā)的連鎖效應(yīng)更為嚴(yán)峻，判決執(zhí)行難在高空拋物案件中由來已久。典型者如 “重慶煙灰缸案”中，判決后的十余年間傷者所獲執(zhí)行款尚不足以彌補(bǔ)提起訴訟的成本。牽涉主體眾多則進(jìn)一步加劇執(zhí)行難度。 “天降奶瓶案”中，四百余戶居民中少數(shù)愿賠償?shù)臉I(yè)主并非贊同法院判決而是因數(shù)額不大選擇息事寧人，希冀絕大多數(shù)缺席判決的居民自覺落實法院判決恐難以實現(xiàn)。[注]同前引《法院判決不是“高空墜物案”的句號》。侵權(quán)法是權(quán)利的救濟(jì)法，而當(dāng)裁判結(jié)果無法落實時(或落實不到位)，受害人的權(quán)利長期得不到救濟(jì)(或救濟(jì)不充分)，所謂的權(quán)利救濟(jì)也只能變成一紙空文。因此，可以說高空拋物責(zé)任于案件雙方均有不利，此種權(quán)利救濟(jì)的思路顯然是扎進(jìn)了“死胡同”，不僅如此，從法律適用的過程看，高空拋物責(zé)任亦有值得商榷之處。

(二)高空拋物與共同危險行為的混淆

共同危險行為是指二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為實際造成他人損害，但不能確定該人是誰，故而由全體行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的情形。[注]程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015版，第359頁。共同危險行為與高空拋物在外觀上頗存相似之處，尤其是在高空拋物之具體侵權(quán)人不明的情況下往往都是由數(shù)人承擔(dān)責(zé)任，因此可能造成誤認(rèn)，但二者在理論上的區(qū)分也涇渭分明，前者由無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)行為之一造成，后者則是純粹的單個行為所致。實踐中常有法院在共同危險行為和高空拋物的責(zé)任認(rèn)定上產(chǎn)生混淆。例如在“周某某等與馮某某等不明拋擲物損害責(zé)任糾紛案”中，[注]文書案號：(2014)渝四中法民終字第00453號。法院查明，原告周某某的人身損害是被告龔某某、馮某某在玩耍時均向樓下投擲石頭所導(dǎo)致，只是無法確定究竟誰為具體加害人。被告龔某某、馮某某顯然是實施了共同危險行為，按照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)向原告周某某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但當(dāng)事人雙方引起爭訟后，一審法院認(rèn)定原告應(yīng)當(dāng)獲得賠償，故援引《侵權(quán)責(zé)任法》第87條認(rèn)為應(yīng)由可能加害的龔某某和馮某某承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。當(dāng)事人不服提起上訴，二審法院在確認(rèn)共同危險行為存在的同時堅持依據(jù)高空拋物責(zé)任規(guī)則進(jìn)行裁判。法院認(rèn)為龔某某不能證明實際加害人，又不能證明自己確非加害人，因此判令其承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。對于共同危險行為的免責(zé)事由，理論上有不同的觀點，王利明教授認(rèn)為只有共同危險行為人證明誰才是真正的加害人才能免責(zé)，程嘯教授則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許共同危險行為人通過證明自己的行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系而免責(zé)，[注]同前引[12]，第370頁。但無論采取何種標(biāo)準(zhǔn)，其證明的前提都在于承認(rèn)共同危險行為。本案二審法院認(rèn)為因不夠成共同危險行為的免責(zé)事由而不能免責(zé)，那么二人的共同危險行為就應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_認(rèn)，只需援引《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的連帶賠償責(zé)任即可，而無需畫蛇添足將案件引入高空拋物補(bǔ)償責(zé)任下加以解決。

(三)高空拋物責(zé)任適用的泛化趨勢

如果說高空拋物與近似行為難以判定時，法院傾向于援引前者作為裁判基礎(chǔ)尚可商榷，那么無論是當(dāng)事人還是法院動輒以高空拋物責(zé)任來理解和處理相關(guān)案件的情況就值得反思?！肚謾?quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定之內(nèi)容表明其是特別條款，是權(quán)利救濟(jì)的最后防線，但在實踐中，不論是法院還是案件當(dāng)事人，都有將此規(guī)定泛化為一般條款的趨勢。首先，以“不明拋擲物、墜落物損害責(zé)任糾紛”案由指代泛因投擲物、墜落物而造成的侵權(quán)，完全忽視此規(guī)定的立法意圖。有的法院在侵權(quán)人明確的情況下認(rèn)定為不明拋墜落物糾紛，援引第85條進(jìn)行裁判；[注]文書案號：(2016)渝0118民初6569號；(2014)鄂十堰中民四終字第00600號；(2017)閩0403民初141號。盡管只是形式缺乏嚴(yán)謹(jǐn)而在適用法律方面無可指摘，但不加區(qū)分的做法卻傳達(dá)出高空拋物責(zé)任一般化的傾向。再如，在可以確定具體侵權(quán)人的情況下，經(jīng)法院釋明，原告堅持依據(jù)侵權(quán)法上不明拋擲物、墜落物損害責(zé)任的規(guī)定進(jìn)行訴訟，要求十?dāng)?shù)被告承擔(dān)責(zé)任。[注]文書案號：(2016)湘1025民初486號?？梢姶隧椧?guī)則客觀上起到了鼓勵受害人起訴的效果。其次，法院裁判中對此項條款的適用表現(xiàn)出某種優(yōu)先性，常有疏于或者怠于區(qū)分而越過其他規(guī)定徑直選用第87條規(guī)定進(jìn)行裁判。例如，原告因被告雇主的雇工(亦為被告)拋擲裝修廢料受傷的當(dāng)依《侵權(quán)責(zé)任法》第35條勞務(wù)關(guān)系中雇工致他人損害的由雇主承擔(dān)責(zé)任，但法院認(rèn)為雇主事發(fā)時不在樓內(nèi)不承擔(dān)責(zé)任，在不能確定具體侵權(quán)人的前提下，兩名雇工均為可能的加害人，故而判決兩名雇工進(jìn)行補(bǔ)償。[注]文書案號：(2011)江民一初字第97號，類似的案件還有(2015)呼民初字第1507號。最后，受害者為提高獲得賠償?shù)母怕识毡閷⒏呖諕佄镓?zé)任作為請求權(quán)基礎(chǔ)。前述實證數(shù)據(jù)表明高空拋物案件的訴求獲得法院或多或少的支持是大概率事件，在實踐中將高空拋物責(zé)任泛化適用的情況也就大量存在。例如，高空拋物案件中原告請求的損害賠償與被拋擲物砸傷之間明顯缺乏關(guān)聯(lián)性；[注]文書案號：(2015)浦民初字第01560號。原告在不能證明損失確系高空拋物引發(fā)的火災(zāi)導(dǎo)致的情況下提起高空拋物損害賠償之訴；[注]文書案號：(2017)皖18民終830號。原告將所有的樓層住戶起訴到法院，其中包括事故發(fā)生之后才領(lǐng)取鑰匙入住的居民。[注]文書案號：(2017)魯09民終941號。這些案件都說明，以損失分擔(dān)為內(nèi)容的高空拋物責(zé)任在當(dāng)下的司法實踐中存在被泛化適用的趨勢。

(四)高空拋物責(zé)任擴(kuò)張包容精神損失賠償

依高空拋物責(zé)任之性質(zhì)本無法包容精神損害賠償，但司法實踐中卻存在侵權(quán)人不明的高空拋物案件同時判令承擔(dān)精神損害賠償?shù)那闆r。《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定被侵權(quán)人因侵權(quán)行為造成嚴(yán)重精神損害的，可以要求精神損害賠償。依此規(guī)定，精神損失賠償?shù)那疤崾紫仍谟诋?dāng)事人存在侵權(quán)行為，如果侵權(quán)行為不存在，就當(dāng)然不能主張精神損害賠償。這種立場在第24條“公平責(zé)任”中也得到確認(rèn)，對于損害發(fā)生均無過錯的則由雙方分擔(dān)損失。在適用損失分擔(dān)規(guī)則時，因雙方對于損害的發(fā)生皆無過錯可言，就不宜支持精神損害賠償?shù)恼埱蟆仈S物致害責(zé)任的責(zé)任性質(zhì)是補(bǔ)償責(zé)任，事實上屬于雙方對損失的合理分擔(dān)，法院通常不應(yīng)支持精神損害撫慰金的訴訟請求。[注]北大法寶：江蘇省高級人民法院民事審判第一庭侵權(quán)損害賠償案件審理指南(2011年)【法寶引證碼】CLI.13.835452。但在審判過程中對于法院是否支持精神損害賠償請求的態(tài)度則迥然不同：有的法院依照上述規(guī)定及法理，認(rèn)為精神損害賠償金等間接損失不在案件核算的補(bǔ)償范圍。[注]文書案號：(2017)陜01民終4620號。如在“陳濤訴王平等不明拋擲物、墜落物損害責(zé)任糾紛案”中法院認(rèn)為精神損害撫慰金是填補(bǔ)和撫慰受害人精神上遭受的損害，不宜納入補(bǔ)償責(zé)任的范圍。對原告主張精神損害撫慰金的請求不予支持。[注]文書案號：(2013)錦江民初字第190號。但也有的法院依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第22條的規(guī)定，原告受傷已構(gòu)成傷殘，給其精神造成傷害，原告主張精神損害撫慰金符合法律規(guī)定，在判決中綜合考慮各方情況將精神損害賠償納入補(bǔ)償?shù)姆秶?。與其他損失合并計算，由可能加害人予以按份補(bǔ)償。[注]文書案號：(2013)廣利州民初字第2645號。嚴(yán)格遵循法理和法律規(guī)定來講，補(bǔ)償責(zé)任與精神損害賠償是不能共存的，高空拋物責(zé)任的“補(bǔ)償屬性”從根本上排除了其包容精神損害賠償?shù)目赡埽撬痉▽嵺`中卻出現(xiàn)大量既適用補(bǔ)償責(zé)任的規(guī)定同時又支持精神損害賠償?shù)陌讣?，一方面證明部分法院在判決時潛意識所堅持的“有罪推定”立場，另一方面則表明高空拋物責(zé)任規(guī)則對侵權(quán)法體系的破壞。質(zhì)言之，如果堅持高空拋物責(zé)任屬于公平責(zé)任之一種，就沒有理由支持精神損害賠償?shù)恼埱?；反過來，如果繼續(xù)支持精神損害賠償請求，只能說理論上對高空拋物責(zé)任性質(zhì)的認(rèn)定存在問題。

三、高空拋物責(zé)任正當(dāng)性理論基礎(chǔ)之追問

高空拋物責(zé)任在司法適用過程中存在諸多問題，因此有必要就其正當(dāng)性進(jìn)行追問。對于高空拋物責(zé)任的依據(jù)，理論上圍繞“濟(jì)弱扶困”、“預(yù)防成本”、“實務(wù)困境”等層面展開激烈爭論，[注]參見高圣平主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法立法爭點、立法例和經(jīng)典案例》，北京大學(xué)出版社2010年版，第467頁。相較之下法院對高空拋物責(zé)任正當(dāng)性的說理則更為集中，主要是三個方面：弱者保護(hù)、損失分擔(dān)和風(fēng)險防范。

保護(hù)弱者權(quán)益是樸素的正義觀在現(xiàn)實生活中的反映。法院認(rèn)為，高空拋物責(zé)任規(guī)定以保護(hù)弱者為基礎(chǔ)，明確不能查明具體侵權(quán)人時的糾紛解決方式，避免受害人自行承擔(dān)損害，從而維護(hù)司法實踐的正當(dāng)性與權(quán)威性。[注]文書案號：(2013)義民初字第1032號。高空拋物案件的受害人本身相對于眾多可能的加害人就處于弱勢地位，若再課以其證明具體侵權(quán)人之責(zé)，對受害人而言無疑是雪上加霜，[注]文書案號：(2014)匯民初字第1748號。故高空拋物責(zé)任屬于對弱者的特殊保護(hù)。[注]文書案號：(2015)渝五中法少民終字第07048號。然而“經(jīng)常把強(qiáng)者和弱者的概念引入到侵權(quán)法領(lǐng)域是不正確的”[注]楊立新、張新寶、姚輝著：《侵權(quán)法三人談》，法律出版社2007年版，第127頁。，更何況這種區(qū)分是建立在責(zé)任劃分基礎(chǔ)上的，本身就屬于一定的價值判斷。“弱者”是一個集體概念，側(cè)重描述因體能、經(jīng)濟(jì)、智能等因素的貧困而在社會交往中處于劣勢地位的一定群體，[注]毛瑞兆、王麗麗：《論民法中的保護(hù)弱者理念》，載《山西大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2008年第2期。例如幼童之于青年、殘疾之于健全、雇員之于雇主、消費者之于商家等，通過對劣勢群體的特殊保護(hù)實現(xiàn)社會交往過程中的實質(zhì)平等，法律保護(hù)弱者權(quán)利的正當(dāng)性即來源于此。對于弱勢群體對的保護(hù)常常是通過賦予其特別權(quán)利或?qū)ζ湫袨檫M(jìn)行特別規(guī)定來實現(xiàn)的，而絕非依靠壓縮對方當(dāng)事人的權(quán)利或強(qiáng)行賦予其義務(wù)。保護(hù)弱者的觀點認(rèn)為加害人非利用強(qiáng)勢地位不得對受害人權(quán)利實施侵犯，而在侵權(quán)法中的侵權(quán)人、受害人地位與強(qiáng)者、弱者的區(qū)分并不一一對應(yīng)，加害人未必強(qiáng)勢而受害人也未必弱勢。法院對于舉證責(zé)任的分配方式并不表明當(dāng)事人的地位，而是出于對舉證的難易程度的考量在當(dāng)事人之間進(jìn)行的合理分配。

損失分擔(dān)是裁判中論證高空拋物責(zé)任規(guī)則正當(dāng)性的高頻理由。在法院看來，高空拋物責(zé)任規(guī)定目的在于分擔(dān)受害人損失，是特殊情形下相對合理的分?jǐn)傦L(fēng)險的方法，[注]文書案號：(2013)義民初字第1032號；(2014)匯民初字第1748號；(2015)七民初字第11091號；(2015)渝五中法少民終字第07048號；(2016)鄂01民終3752號；(2017)川15民終1877號。然而損失分擔(dān)的做法常常會把我們引入功利主義所提倡的“最大幸福原理”的困惑。私法的精神在于民事主體的平等，不宜過多著眼于個體的經(jīng)濟(jì)、社會地位進(jìn)行過度的利益再分配。[注]李霞：《高空拋物致人損害的法律救濟(jì)——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第87條為中心》，載《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第1期。為維護(hù)個體權(quán)益，采用連坐擔(dān)責(zé)方式，從集體主義之角度進(jìn)行損失分擔(dān)的同時也顯示私權(quán)可輕易侵犯的跡象。同時，法院不能基于對受害人的憐憫形成預(yù)判，任何第三者都會站在受害者的立場考慮問題，但法律面前人人平等，法律判決應(yīng)以公正為準(zhǔn)則，不能作為幫助受害人的經(jīng)濟(jì)手段[注]文書案號：(2016)鄂01民終3752號。——這不是法律所能解決的問題，應(yīng)通過其他途徑加以實現(xiàn)。其次，侵權(quán)責(zé)任法是救濟(jì)法，除填補(bǔ)損害的積極功能外，還有在權(quán)利救濟(jì)和一般自由之間尋求平衡的消極功能，也即對自由的保護(hù)。高空拋物責(zé)任為救濟(jì)受害人的個別權(quán)利而犧牲更多數(shù)人普遍自由的做法得不償失。最后，任何社會都不是有損害就有救濟(jì)。有些損害是沒有救濟(jì)的，有些是通過購買保險來分擔(dān)的，有些損害是需要找到加害人，加害人有過錯，加害行為和損害有因果關(guān)系才能得到救濟(jì)的，這就是侵權(quán)法的救濟(jì)。因此，有損害就有救濟(jì)的觀點是錯誤的，盡管在多數(shù)人看來不可思議，但從法律的規(guī)范性上而言事實就是如此。[注]同前引[29]，第134、135頁。

風(fēng)險防范主要著眼于警示建筑物使用人或管理人盡到合理使用、妥善管理的義務(wù)。法院認(rèn)為，要求可能加害人予以補(bǔ)償?shù)囊?guī)定能夠警示建筑物使用人加強(qiáng)防范意識和安全管理，積極履行對建筑物及相關(guān)物品的保管義務(wù)，避免因疏忽大意或管理不到位造成危險行為和危險后果。[注]文書案號：(2013)義民初字第1032號；(2014)匯民初字第1748號；(2015)七民初字第11091號；(2015)渝五中法少民終字第07048號。法經(jīng)濟(jì)學(xué)試圖通過比較社會成本為高空拋物責(zé)任構(gòu)造合理性，認(rèn)為其能夠有效地減少高空拋物行為，是現(xiàn)有條件下最具效率的制度安排。[注]吳煦、逯笑微：《高空拋物責(zé)任承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析——由可能加害人實施補(bǔ)償?shù)暮侠硇浴罚d《江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2010年第5期。不過從預(yù)防成本角度說，住戶或使用人預(yù)防損害的成本未必低于被害人。[注]謝哲勝：《高空建筑墜落物致人損害責(zé)任》，載《月旦民商法研究——侵權(quán)行為法之立法趨勢》，清華大學(xué)出版社2006年版，第177頁。以漢德公式為分析模型，由于高空拋物案件是個別人的行為所致，其他人對損害發(fā)生無法控制，也就無過失可言，因而不存在要求他們采取預(yù)防措施的理由，法律不可能要求所有人時刻互相監(jiān)督。由于避免事故的成本無法估計，也就不能確定損害賠償與事故避免成本之間孰高孰低。[注]關(guān)濤：《對高層建筑墜落物致害案件中集體歸責(zé)問題的研究》，載《月旦民商法研究——侵權(quán)行為法之立法趨勢》，清華大學(xué)出版社2006年版，第159、160頁。從法律適用效果看，警示預(yù)防沒有起到預(yù)計降低危險發(fā)生的效果，《侵權(quán)責(zé)任法》實施以來高空拋物案件的發(fā)生頻率逐年上升，可見通過高空拋物責(zé)任警示預(yù)防的成效有限，何況案件本身就具有警示意義：建筑物的所有人或管理人為防止自己的物件或行為致?lián)p而提高注意義務(wù)是理所當(dāng)然，并非是要求他們承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任才能起到效果，反過來說，由于高空拋物是個別人的行為，多數(shù)人有可能因此陷入承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任與警示預(yù)防義務(wù)間的惡性循環(huán)：承擔(dān)責(zé)任意味著達(dá)到法律所意圖達(dá)到的警示預(yù)防的效果，法律輕信能夠避免此類案件再發(fā)生，而案件的發(fā)生實際與多數(shù)人無關(guān)，故再次發(fā)生高空拋物事件并再次承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任、接受警示預(yù)防教育的可能性依然存在?？傊?，承擔(dān)高空拋物補(bǔ)償責(zé)任與警示預(yù)防效果之間并不存在直接的因果關(guān)系。

無論是弱者保護(hù)、損失分擔(dān)還是風(fēng)險防范，都無法證成高空拋物責(zé)任的理論基礎(chǔ)，而此三項理由都是圍繞著高空拋物責(zé)任的性質(zhì)展開的，因此對高空拋物責(zé)任正當(dāng)性的討論需要在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步對其性質(zhì)加以辨析。

四、高空拋物責(zé)任的性質(zhì)及影響

高空拋物責(zé)任的性質(zhì)究竟為何在學(xué)理上飽受爭議，主流觀點認(rèn)為其屬于公平責(zé)任的范疇：[注]當(dāng)前學(xué)界通說認(rèn)為高空拋物責(zé)任屬于“公平責(zé)任”的范疇，除部分學(xué)者主張的“道義補(bǔ)償責(zé)任”外，尚有“無過錯責(zé)任”的說法：法律之所以確立無過錯責(zé)任，就是為了在受害人無法得到任何賠償?shù)那闆r下，通過法定的關(guān)聯(lián)人給予受害人一定經(jīng)濟(jì)上補(bǔ)償，進(jìn)而平衡社會利益、促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定。來源：http://opinion.people.com.cn/n1/2018/0117/c1003-29769700.html如王利明教授從文義解釋的角度出發(fā)，認(rèn)為可能加害人承擔(dān)的是補(bǔ)償責(zé)任。凡是適用公平責(zé)任的地方，在侵權(quán)責(zé)任法里面通常用的是“補(bǔ)償”二字,不是賠償，補(bǔ)償顯然不同于賠償。只要出現(xiàn)了補(bǔ)償兩個字,那就可能是公平責(zé)任,這是很特殊的情況，[注]王利明:《〈侵權(quán)責(zé)任法〉的中國特色解讀》，載《法學(xué)雜志》2010年第2期；同前引[12]，第645頁。馬俊駒、余延滿二教授也認(rèn)同此觀點。[注]參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010版，第1094頁。然而決定事物本質(zhì)的并不在于如何表述，事實上無論是從規(guī)范結(jié)構(gòu)、邏輯推演還是實務(wù)操作的層面來看，將高空拋物責(zé)任定位為過錯推定責(zé)任的依據(jù)遠(yuǎn)比公平責(zé)任更加充分，也更加符合立法原旨。

首先，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的規(guī)定，法律推定行為人有過錯，行為人不能推翻此種推定的就應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這就是過錯推定責(zé)任形式。高空拋物責(zé)任規(guī)定不能查明具體侵權(quán)人時，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害人給予補(bǔ)償，通過反向解釋得出的結(jié)論是：不能證明不是侵權(quán)人的就應(yīng)當(dāng)推定為是侵權(quán)人，這和法律規(guī)定的過錯推定責(zé)任別無二致。即便是法律推定，侵權(quán)人亦當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而高空拋物責(zé)任推定的侵權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任于法于理都說不通。立法者為易于社會公眾接受，采納相對溫和的提法，將其稱為“補(bǔ)償”。其次，通說認(rèn)為在高空拋擲物侵權(quán)的情況下,數(shù)個行為人都有可能造成損害,但是不能確定誰是真正的行為人,法律從公平正義和保護(hù)受害人的角度出發(fā),推定每個人的行為與損害之間都具有因果關(guān)系。[注]王利明：《拋擲物致人損害的責(zé)任》，載《政法論壇》2006年第6期。但由于加害人不明，這種推定實際上相當(dāng)于數(shù)個物件致?lián)p推定過錯責(zé)任的集合，在不確定具體侵權(quán)人的情況下推定所有可能加害人都與損害事實存在因果關(guān)系，其處理方式與共同危險行為一致，并且可能的加害人承擔(dān)的終局性責(zé)任都是按份責(zé)任，既如此，所有可能加害人承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)就與公平責(zé)任中的補(bǔ)償責(zé)任不相符合，而應(yīng)是賠償責(zé)任。最后，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的規(guī)定，公平責(zé)任的承擔(dān)方式是由雙方合理分擔(dān)，但從實踐中對于補(bǔ)償數(shù)額的判定來看，為數(shù)不少的法院是以補(bǔ)償之名行賠償之實。[注]文書案號：(2011)江民一初字第97號；(2014)渝一中法民終字第05498號；(2012)浦民一(民)初字第3623號；(2013)廣利州民初字第2645號；(2013)臺民初字第2771號等。盡管法院在裁判結(jié)果中上使用補(bǔ)償?shù)恼f法，但是補(bǔ)償?shù)臄?shù)額顯然不是無論多少,至少要拿出一些，[注]參見前引[40]王利明文。而是只要受害人能夠舉證證明并經(jīng)法院認(rèn)可的損失，基本上都被納入到了“補(bǔ)償”范圍，由可能加害人共同承擔(dān)?？梢姼呖諕佄镓?zé)任中的“補(bǔ)償”和公平責(zé)任中的補(bǔ)償其實大不一樣，其實質(zhì)應(yīng)理解為對損失的按份賠償而非合理補(bǔ)償。

王竹教授對公平責(zé)任進(jìn)行類型化分析后認(rèn)為高空拋物責(zé)任不屬于任何一類公平責(zé)任，其性質(zhì)當(dāng)屬道義補(bǔ)償責(zé)任，只是法律將這種道德責(zé)任法定化了。[注]參見王竹：《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2012版，第239頁。此種觀點的積極意義在于否定了高空拋物責(zé)任公平責(zé)任屬性的學(xué)理定位，有助于從根本上認(rèn)識和把握該原則。但考慮到高空拋物責(zé)任在學(xué)理上引發(fā)的激烈爭論，特別是在司法實踐中的運(yùn)行舉步維艱，如欲證成該觀點，勢必需要充分衡量道德責(zé)任法定化的必要性和依據(jù)，則必然導(dǎo)致立法者背負(fù)沉重的論證負(fù)擔(dān)。

因此筆者認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定的“高空拋物責(zé)任”實質(zhì)上應(yīng)屬于過錯推定責(zé)任。將高空拋物責(zé)任定位為公平責(zé)任的做法在理論和實踐中都帶來不良影響，這種名為補(bǔ)償、實為賠償?shù)哪Ｊ剑瑢⑦^錯推定責(zé)任包裝成公平責(zé)任，造成法律適用的困境和體系的混亂；以過錯推定責(zé)任的形式苛責(zé)無辜導(dǎo)致的非正義性則引發(fā)民眾的強(qiáng)烈抵觸，最終表現(xiàn)為裁判結(jié)果執(zhí)行難。拋開適用中的艱難處境，如果說高空拋物責(zé)任的公平責(zé)任屬性外衣尚為其存在留有余地的話，其公平責(zé)任性質(zhì)之證偽則令其完全喪失了繼續(xù)存在于民法典中的理論基礎(chǔ)。從公平正義與法典體系化的角度而言，民法典侵權(quán)責(zé)任編不應(yīng)再沿用高空拋物責(zé)任。

總之，從案例實證的結(jié)果和過程來看，數(shù)年來的實踐證明高空拋物責(zé)任的實施效果令人遺憾——高空拋物責(zé)任之下，法院困于裁判、難于執(zhí)行：受害人的損失得不到充分救濟(jì)，精神上亦耿耿于懷；承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的可能加害人倍感無辜、頻頻上訴；進(jìn)而導(dǎo)致依法作出的裁判結(jié)果難以得到雙方當(dāng)事人認(rèn)同，執(zhí)行過程困難重重。而從理論觀之，高空拋物責(zé)任可謂名不符實，強(qiáng)制賦予其公平責(zé)任的內(nèi)容以論證其合理性的做法難以成立，反倒與其過錯推定責(zé)任的實質(zhì)產(chǎn)生嚴(yán)重齟齬，由此引發(fā)在適用中存在的諸多問題。故而筆者同樣認(rèn)為，高空拋物責(zé)任的困境源于本身規(guī)定的非正義性，其超越了侵權(quán)責(zé)任法的一般原則，體現(xiàn)不出侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)有的任何功能，[注]韓強(qiáng)：《論拋擲物、墜落物致?lián)p責(zé)任的限制適用——〈侵權(quán)責(zé)任法〉第87條的困境及其破解》，載《法律科學(xué)》2014年第2期。應(yīng)考慮予以廢除。

五、高空拋物責(zé)任的替代措施

由侵權(quán)法來調(diào)整高空拋物事件并非就是行之有效的方式。為妥善應(yīng)對日益嚴(yán)峻的高空拋物現(xiàn)象，民法典不宜繼續(xù)沿襲“集體主義”和“法律萬能主義”的思維方式，而應(yīng)當(dāng)在權(quán)利救濟(jì)和自由保障之間謀求平衡，將法律不能解決的問題交由其他手段解決。商業(yè)保險的發(fā)展和社會救助體系的完善則為解決高空拋物的責(zé)任承擔(dān)問題提供了現(xiàn)實可能性。

(一)高空拋物損害責(zé)任保險

從已有的經(jīng)驗看，高空拋物案件中可以作為投保主體的包括受害人自身、物業(yè)管理機(jī)構(gòu)和政府部門及企事業(yè)單位。個人的意外險在保險行業(yè)中較為普遍，但在當(dāng)前的保險深度下寄希望于實現(xiàn)“一人一?！钡目尚行圆桓撸琜注]保險深度是指保費收入占國內(nèi)生產(chǎn)總值的比例，反映一個國家的保險業(yè)在整個國民經(jīng)濟(jì)中的地位。截止2015年底，全球保險深度為6.2%，美國、日本、英國和法國2014年的保險深度分別為7.3%、10.8%、10.6%、9.1%，而我國的保險深度在2015年僅為3.59%，差距明顯，表明我國保險業(yè)對國民經(jīng)濟(jì)相關(guān)領(lǐng)域的覆蓋程度較低，保險業(yè)務(wù)的發(fā)展相對滯后。參見李忠獻(xiàn)：《2015年中國保險深度為3.59%》，載《中國保險報》2016年03月03日第5版。特別是在保險業(yè)發(fā)展較為落后的地區(qū)，通過個人投保彌補(bǔ)高空拋物損失的模式難以實行。即便在理論上可能實現(xiàn)，通過個人的意外險來分散損害的成本也無疑過大。其二，高空拋物案件多發(fā)生在社區(qū)，那么可以考慮由建筑物的所有人或管理人來購買高空拋物責(zé)任保險。這種保險應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性的，其保費來源于對購房款或物業(yè)費用的提取；政府部門、企事業(yè)單位所有、管理的建筑物則由其投保。此種方式較于個人投保不需要全員覆蓋也能獲得救濟(jì)，不過就高空拋物案件數(shù)量與社區(qū)數(shù)量的比率可知成本依然過高，鑒于高空拋物 “大集中小分散”的特點，對于發(fā)生頻率較高的地區(qū)，采取這種方式或是可行的。其三，由區(qū)劃內(nèi)的地方政府作為投保主體投保公眾責(zé)任險，作為轄區(qū)內(nèi)高空拋物致?lián)p的救濟(jì)方式。[注]文書案號：(2017)鄂01民終2469號。政府作為唯一的投保主體，對應(yīng)的受益人的涵蓋面很廣，因此較上述兩種方式而言成本較低，效率則高，此種方式適合于高空拋物案件發(fā)生頻率較低的地區(qū)。在高空拋物案件發(fā)生后，符合條件的情況下應(yīng)當(dāng)由保險公司先行賠付，保險公司賠付后可以向確定的具體侵權(quán)人追償，這樣做的好處是：受害人的損失可以在第一時間獲得相應(yīng)的彌補(bǔ)，特別是在人身損害案件中尤為關(guān)鍵。[注]相比之下，侵權(quán)法的救濟(jì)經(jīng)常是不充分、比較遲延的。參見胡偉強(qiáng)：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉中公平責(zé)任的適用——一個法經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋》，載《清華法學(xué)》2010年第5期。不論目前的高空拋物責(zé)任救濟(jì)方式，還是筆者主張的社會救濟(jì)方式，對于受害者的救濟(jì)往往是不充分的。但社會救濟(jì)的優(yōu)點在于及時彌補(bǔ)受害者的損失，降低因救濟(jì)的遲延造成損害加重的可能性?！案呖諕佄锏谝话浮卑l(fā)生在2000年5月11日，直到現(xiàn)在都沒有完全執(zhí)行到位，參見《懲治高空拋物不能首選“共同賠償”》，載《北京青年報》2018年03月22日A02版。此外，上述三種方式并不排斥，不同保險方式的結(jié)合使受害人獲得救濟(jì)的概率大大提高，例如特定地區(qū)，在物業(yè)機(jī)構(gòu)已經(jīng)投保的情況下，政府部門也可以再次投保，保險事故發(fā)生時受害人就可以獲得更加充分的救濟(jì)。

(二)高空拋物損害救濟(jì)基金

在高空拋物導(dǎo)致的人身損害案件中，多數(shù)受害人會請求精神損害賠償。侵權(quán)法中凡為補(bǔ)償者皆為公平責(zé)任，公平責(zé)任講求損害分擔(dān)，因無過錯而不得主張精神損害賠償，然而在司法實踐中，精神損害賠償請求獲得支持者不在少數(shù)。究其原因不外乎是對高空拋物責(zé)任性質(zhì)的誤解和對無辜受害人的同情，法院因此面臨賠與不賠的兩難選擇。在商業(yè)保險的救濟(jì)模式中，一般情況下的保險金額不足以彌補(bǔ)高空拋物造成的損失，損失與保險金額差距過大會導(dǎo)致對受害人的權(quán)利保障不充分。高空拋物受害人的權(quán)利救濟(jì)必須解決上述兩個問題，而這也正是侵權(quán)法高空拋物責(zé)任的問題所在，筆者建議可以考慮設(shè)立高空拋物損害救濟(jì)基金的方式加以解決。救濟(jì)基金方式可以作為責(zé)任保險的補(bǔ)位，在商業(yè)保險救濟(jì)尚不能實現(xiàn)對損失的彌補(bǔ)時，可以先由救濟(jì)基金作必要的填補(bǔ)，嗣后若能確定具體加害人的有權(quán)追償。而在高空拋物造成人身損害時，救濟(jì)基金可以發(fā)揮“精神損害撫慰金”的功能，對受害人的精神損害進(jìn)行彌補(bǔ)，最大限度地救濟(jì)受害人的權(quán)利，避免因高空拋物責(zé)任排斥精神損害而引發(fā)的問題。以精神損害撫慰金代替精神損害賠償?shù)难苌δ茉谟诰徍鸵蚋呖諕佄镅a(bǔ)償責(zé)任引起的當(dāng)事人雙方利益沖突，受害人不至受到“輿論壓力”而“可能加害人”也能從中汲取教訓(xùn)，從而有利于更好的生活環(huán)境的構(gòu)建。

高空拋物責(zé)任險、高空拋物損害救濟(jì)基金等作為高空拋物責(zé)任的替代形式，能夠更好的保障受害人的權(quán)益，維護(hù)社會的公平正義。在具體侵權(quán)人難以查明的情況下，前者的目的在于為高空拋物的受害人提供基本的救濟(jì)，以商業(yè)保險賠付的方式防止風(fēng)險、減輕損害；后者的目的在于對高空拋物受害人損失未得到補(bǔ)償?shù)牟糠钟枰赃m當(dāng)?shù)亩翁钛a(bǔ)，以及以“精神損害撫慰金”的方式安撫受害人的情緒。此種方式的優(yōu)勢在于，能為受害者提供更加及時有效的救濟(jì)途徑，同時避免可能加害人因強(qiáng)制補(bǔ)償責(zé)任而與受害人的矛盾激化，緩和因損失分擔(dān)造成的緊張情勢，更好地實現(xiàn)社會的和諧穩(wěn)定。

需要澄清的是，社會救濟(jì)的方式并不意味著放任高空拋物事件的發(fā)生，也不表明縱容高空拋物行為人的惡習(xí)，因為社會救濟(jì)始終是以不能查明實際侵權(quán)人為前提，質(zhì)言之，在能夠查明具體侵權(quán)人的情況下應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)責(zé)任。并且隨著社會不斷進(jìn)步、科學(xué)技術(shù)不斷發(fā)展、居民素質(zhì)不斷提高、監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)不斷完善，必然會使實施高空拋物的行為人越來越無處遁形，而社會救濟(jì)的最終目標(biāo)，不僅在于使受害人得到妥善的救濟(jì)，同時也在于追求真正意義上公平的實現(xiàn)。