李瑞杰

一、 基于“體系的思考方法”的參加理論

建構(gòu)參加理論[注]嚴(yán)格意義上，“Teilnahme”指的是狹義共犯(參與)，“Beteiligung”指的是廣義共犯(參加)。這樣，晚近我國(guó)刑法學(xué)中的“犯罪參與體系”，準(zhǔn)確的理解應(yīng)該是“犯罪參加體系”。，存在兩種不同的路徑，即區(qū)分制與單一制。區(qū)分制為德國(guó)、日本刑法所采，其學(xué)說(shuō)——“共犯從屬性說(shuō)”，亦流行于德日刑法學(xué)界。原本，我國(guó)刑法學(xué)界無(wú)人討論我國(guó)刑法參加規(guī)范的體系歸屬，但是近年來(lái)，很有力的觀點(diǎn)認(rèn)為，鑒于單一制有其不足，有必要采取共犯從屬性說(shuō)，去解釋我國(guó)刑法中的參加規(guī)范。然而，如果運(yùn)用“體系的思考方法”就不難發(fā)現(xiàn)，這些觀點(diǎn)未必妥當(dāng)。[注]如果為了“問(wèn)題”部分放棄“體系”，無(wú)疑任何理論都將具有相當(dāng)合理性，理論更迭亦無(wú)必要。

例如，有學(xué)者為了將共犯從屬性說(shuō)植入中國(guó)刑法典，苦心孤詣地提出了“以違法與責(zé)任為中心，先判斷參加人在客觀違法層面上的作用大小，以此區(qū)分共犯與正犯，在具備多個(gè)正犯即共同正犯的場(chǎng)合，再根據(jù)主觀責(zé)任的大小進(jìn)一步區(qū)分出主犯與從犯”[注]周嘯天：《正犯與主犯關(guān)系辨正》，載《法學(xué)》2016年第6期。的觀點(diǎn)——即“正犯主犯遞進(jìn)關(guān)系論”。但是，區(qū)分客觀違法與主觀責(zé)任，是采取(限制的)共犯從屬性說(shuō)所賴以存在的理論根基。這意味著，區(qū)分正犯與共犯，是在不考慮主觀責(zé)任的情況下就能夠且必須做出來(lái)的。犯罪參加的成立，不限于“共同不法且有責(zé)”，而僅僅是“共同不法”，那么，參加論是不法論的組成部分，以責(zé)任的大小區(qū)分共同正犯中的主犯與從犯，實(shí)屬自相矛盾。

論者明確表示“正犯與共犯屬于不法層面上的區(qū)分”后，又說(shuō)，對(duì)于共同正犯，“要根據(jù)責(zé)任的大小來(lái)進(jìn)一步篩選出主犯、從犯，而僅將責(zé)任大者作為主犯處罰?！比欢?dāng)共同正犯中只有一個(gè)人具備刑事責(zé)任能力時(shí)，不知道該將其認(rèn)定為主犯還是從犯？一律以主犯或從犯對(duì)待，不盡合理。如欲“具體情況具體分析”，又存在“責(zé)任不存在，大小更不用談”的尷尬境地(在我國(guó)，“無(wú)主犯的從犯”是不可思議的)。同樣的情形是，其一方面認(rèn)為，“我們應(yīng)當(dāng)修正已往的觀點(diǎn)，秉承教唆者應(yīng)當(dāng)是共犯，從而是從犯，被教唆者才是主犯的理念”，另一方面又說(shuō)，我國(guó)《刑法》第29條第1款前段中的“其中作用大的情況僅指第二句話中的教唆未成年人的場(chǎng)合”，并補(bǔ)充道，“‘教唆不滿十八周歲的人犯罪的’人已經(jīng)不是教唆犯，而應(yīng)當(dāng)是共同正犯?！奔热粎^(qū)分制中，分擔(dān)實(shí)行行為的人肯定屬于正犯，那么，即使認(rèn)為此時(shí)的“教唆人”是共同正犯，但就共同的“法益侵害”的結(jié)果而言，為什么共同正犯之間還會(huì)出現(xiàn)量刑上的差異？這一掙脫不法理論的羈束而在責(zé)任領(lǐng)域也談?wù)搮⒓永碚摰挠^點(diǎn)，就犯了散在的思考方法的錯(cuò)誤。

“正犯主犯遞進(jìn)關(guān)系論”只是一個(gè)縮影，類似觀點(diǎn)其實(shí)不少。在根本上，這些觀點(diǎn)都是因?yàn)闆](méi)有運(yùn)用“體系的思考方法”去建構(gòu)參加理論。對(duì)于“散在的思考方法”，德國(guó)學(xué)者費(fèi)爾巴哈曾給予了這樣的批評(píng)：“任何混亂以及不協(xié)調(diào)都是對(duì)理性的侮辱，理性的最高使命是協(xié)調(diào)與統(tǒng)一?！盵注]參見[德]埃里克·希爾根多夫：《刑法的體系構(gòu)成》，黃笑巖譯，載梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫主編：《刑法體系與客觀歸責(zé)：中德刑法學(xué)者的對(duì)話(二)》，北京大學(xué)出版社2015年版，第35頁(yè)。刑法體系存在兩個(gè)維度：一個(gè)是外在體系(刑法典規(guī)則體系)，即對(duì)刑法規(guī)范和構(gòu)成要件所進(jìn)行的概念上的梳理、解釋和闡明；另一個(gè)是內(nèi)在體系(犯罪論理論體系)，即貫通和支配整個(gè)刑法的精神理念、基本原則以及它們之間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系。因此，如果我們承認(rèn)體系的思考方法有其必要性，那么就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持學(xué)術(shù)立場(chǎng)的一貫性，同時(shí)，重視罪刑規(guī)范的國(guó)別性，立足于中國(guó)刑法，研究參加理論。就此而言，本文認(rèn)為，運(yùn)用體系的思考方法深化參加理論，進(jìn)而形成參加理論的中國(guó)話語(yǔ)與中國(guó)表達(dá)，至少可在如下方面展開：

其一，近來(lái)有些學(xué)者，將“教唆不滿十八周歲的人犯罪的”中的“犯罪”解釋為“不法”，同時(shí)，又將我國(guó)刑法上的“教唆他人犯罪的”人解釋為德日刑法上的“教唆他人使之實(shí)行犯罪的”人，并具體考察被利用人實(shí)際上是否具有“規(guī)范意識(shí)”。這或有不妥。我國(guó)刑法采取的是單一制，不能將中國(guó)刑法上的教唆犯與德日刑法上的教唆犯做相同的理解?！敖趟羲朔缸锏摹敝械摹胺缸铩?，不限于“實(shí)行行為”。而且，就實(shí)現(xiàn)“教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰”的規(guī)范目的而言，推不出界分間接正犯與教唆犯的必要性，也不用進(jìn)行“規(guī)范意識(shí)”有無(wú)的考察。

其二，如果認(rèn)為共同犯罪的實(shí)質(zhì)是共同不法，那么不法理論就應(yīng)包容參加理論。堅(jiān)持結(jié)果無(wú)價(jià)值論，同時(shí)又批判單一正犯體系的做法[注]例如，陳興良教授“旗幟鮮明地主張將故意作為責(zé)任要素而非構(gòu)成要件要素”(李世陽(yáng)、崔涵：《第四屆中德刑法學(xué)術(shù)研討會(huì)在浙江大學(xué)成功舉辦》，來(lái)源于http://www.ghls.zju.edu.cn/chinese/redir.php?catalog_id=55&object_id=353055，2018年4月4日訪問(wèn))，又認(rèn)為應(yīng)當(dāng)運(yùn)用限制從屬性說(shuō)的觀念解釋刑法總則編第二章第三節(jié)，參見陳興良：《走向共犯的教義學(xué)——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》(第25卷)，北京大學(xué)出版社2009年版，第467頁(yè)。，難言合理。只有行為無(wú)價(jià)值論才能與共犯從屬性說(shuō)相結(jié)合：如果不承認(rèn)構(gòu)成要件故意，不承認(rèn)構(gòu)成要件的個(gè)別化機(jī)能，不承認(rèn)共犯行為對(duì)主行為故意的從屬[注]張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第385頁(yè)。，不承認(rèn)參加類型之間“質(zhì)”的不同，那么，就不能判斷行為人是否屬于參加人，無(wú)法在不法階層區(qū)分參加形態(tài)，對(duì)于不法范圍的認(rèn)定也將過(guò)于寬泛。這都與共犯從屬性說(shuō)相沖突。區(qū)分制只適用于共同故意犯罪場(chǎng)合；限制從屬性說(shuō)要求在不法階層就區(qū)分出正犯與共犯；保證構(gòu)成要件的定型性與正犯不法重于共犯不法，要求共犯的成立必須具備“雙重故意”，必須堅(jiān)持共犯對(duì)主行為故意之從屬；采取限制的正犯概念，就必須舍棄間接正犯概念。此外，即使認(rèn)為我國(guó)采取了區(qū)分制，但是，依據(jù)第25條規(guī)定，成立共同犯罪要求“共同故意”，所以，也不宜運(yùn)用結(jié)果無(wú)價(jià)值論去解說(shuō)相關(guān)參加規(guī)范。

其三，單一制作為構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化中的重要一環(huán)，是實(shí)質(zhì)刑法觀、功能刑法觀在參加理論中的重要體現(xiàn)。如果將實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件論、實(shí)質(zhì)正犯論等“貫徹到底”，必然會(huì)導(dǎo)出單一制。而且，較之區(qū)分制，其更有助于保護(hù)法益。罪責(zé)以不法作為基礎(chǔ)，罪責(zé)獨(dú)立也只能建立在不法獨(dú)立的前提之下。區(qū)分制將“行為”局限于與人直接相關(guān)的身體動(dòng)靜，認(rèn)為狹義共犯只存在教唆行為或者幫助行為，沒(méi)有將“共動(dòng)現(xiàn)象”結(jié)合在一起分析，因此，既不符合刑法中的“行為”概念，也無(wú)法為追究共犯的刑事責(zé)任提供有力的根據(jù)。

二、“教唆不滿十八周歲的人犯罪的”之解釋

近年來(lái)，有些學(xué)者為了貫徹共犯從屬性說(shuō)，對(duì)于如何理解“教唆不滿十八周歲的人犯罪的”，提出了一些不同的看法：例如，錢葉六教授認(rèn)為，在教唆或者幫助有規(guī)范意識(shí)的未成年人實(shí)施犯罪的場(chǎng)合，傳統(tǒng)通說(shuō)會(huì)不當(dāng)擴(kuò)張間接正犯的成立范圍，從而導(dǎo)致輕罪重判。如果被教唆的人雖然未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，但實(shí)際上具備規(guī)范意識(shí)時(shí)，就不能將教唆犯評(píng)價(jià)為支配被教唆的人實(shí)行犯罪的人(間接正犯)。將教唆犯一律評(píng)價(jià)為正犯，忽視了其成立從犯的可能性，無(wú)法“從輕、減輕或者免除處罰”。[注]錢葉六：《我國(guó)犯罪構(gòu)成體系的階層化及共同犯罪的認(rèn)定》，載《法商研究》2015年第2期。楊金彪教授基本上也是這種觀點(diǎn)：“把本來(lái)應(yīng)當(dāng)屬于教唆犯的背后教唆者作為間接正犯處理，使本來(lái)應(yīng)當(dāng)作為教唆犯受到較輕處罰的背后者卻作為正犯處罰，造成處罰上的不公平?！盵注]楊金彪：《刑法共犯規(guī)定對(duì)共犯從屬性說(shuō)的貫徹》，載《法學(xué)論壇》2006年第4期。付立慶教授則認(rèn)為，既然這一規(guī)定屬于刑法“共同犯罪”這一章的內(nèi)容，那么“教唆者與被教唆者之間理應(yīng)構(gòu)成共同犯罪”。在無(wú)法肯定被教唆者完全淪為教唆者的利用工具[注]為便利行文，本文未如付文等那樣嚴(yán)格區(qū)分“教唆”與“利用”，而一概稱之為“利用”。的時(shí)候，通說(shuō)將難以合理解釋，教唆者沒(méi)有親手實(shí)行犯罪的情況下，其構(gòu)成相關(guān)犯罪的單獨(dú)實(shí)行犯的原因。[注]付立慶：《犯罪概念的分層含義與階層犯罪論體系的再宣揚(yáng)——以“教唆不滿十八周歲的人犯罪”的規(guī)范理解為切入》，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第2期。最近，付立慶教授還進(jìn)一步闡述了自己的見解，其表示，判斷“規(guī)范意識(shí)”的標(biāo)準(zhǔn)雖然模糊，但是仍具有合理性。在模糊之處，應(yīng)該本著“有利于被告”的原則，按照間接正犯處理。尤需注意，其將“教唆不滿十八周歲的人犯罪的，從重處罰”的根據(jù)，歸結(jié)為“其制造出了一個(gè)違法意義上的犯罪人(違法共犯論)，并據(jù)此引起了法益侵害，從報(bào)應(yīng)和預(yù)防的角度都有較之單獨(dú)犯罪人從重處罰的必要；而在后者(即間接正犯——引者注)的場(chǎng)合，行為人僅僅是通過(guò)自己‘手的延伸’而實(shí)現(xiàn)了法益侵害，被利用者在法律評(píng)價(jià)上完全是中性、無(wú)辜的，因此，無(wú)論從報(bào)應(yīng)還是預(yù)防的角度講，對(duì)行為人都只需要按照普通的單獨(dú)犯罪人予以處罰。就此而言，兩者場(chǎng)合的差別對(duì)待并非是造成了不均衡，其背后有充分的理論根據(jù)，因此是一種合理的、值得肯定的差別?！盵注]付立慶：《違法意義上犯罪概念的實(shí)踐展開》，載《清華法學(xué)》2017年第5期。

就前兩位學(xué)者的觀點(diǎn)而言，至少存在這一問(wèn)題：通說(shuō)誠(chéng)然會(huì)使得事實(shí)上成立教唆犯的情形被一律評(píng)價(jià)為間接正犯，但是未必一律導(dǎo)致“輕罪重判”。在德國(guó)、日本，教唆犯比照正犯處罰，而如果將我國(guó)刑法中的主犯理解為正犯的話，那么間接正犯與教唆犯的處罰也應(yīng)當(dāng)一樣。如果還進(jìn)一步考慮到第29條第1款后段，反而還要從重處罰教唆犯。也就是說(shuō)，同樣教唆一個(gè)13歲的孩子去殺人，在孩子有規(guī)范意識(shí)的時(shí)候，教唆人被評(píng)價(jià)為間接正犯，適用第26條；在孩子沒(méi)有規(guī)范意識(shí)的時(shí)候，教唆人被評(píng)價(jià)為教唆犯，進(jìn)而比照使用第26條——認(rèn)為主犯即正犯時(shí)，還考慮第29條第1款后段，必然造成教唆犯重于間接正犯的局面。

因?yàn)楦段妮^為全面地考察了條文的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，說(shuō)理比其他人更為深入，并且，其論說(shuō)也是日本結(jié)果無(wú)價(jià)值論在參加理論中的必然延伸，下面重點(diǎn)分析：

第一，我國(guó)不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“間接正犯”這一概念。首先，共同犯罪是不法形態(tài)，共犯論先于罪責(zé)論，結(jié)合結(jié)果無(wú)價(jià)值論否定構(gòu)成要件主觀要素的主張，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，間接正犯只是教唆犯或者幫助犯的一種。其次，中國(guó)刑法與日本刑法對(duì)“間接正犯”都缺乏明確規(guī)定，如果運(yùn)用這一概念去認(rèn)定犯罪，無(wú)疑違反罪刑法定。否則，德國(guó)刑法不會(huì)規(guī)定“間接正犯”的可罰性，晚近日本的有力學(xué)說(shuō)亦不會(huì)否定“間接正犯”概念了。最后，采取從屬性說(shuō)，在身份犯的場(chǎng)合，認(rèn)為正犯只能由具有身份的人構(gòu)成，可能會(huì)使得第29條第1款后段得不到適用。

第二，在德日刑法中，“教唆犯的對(duì)象僅限于實(shí)行犯，而根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，在我國(guó)刑法中教唆他人犯罪的為教唆犯，這里的教唆他人就不限于教唆實(shí)行犯”。[注]何榮功：《共犯的分類研討述評(píng)——以中日刑法的比較為中心》，載馬克昌、莫洪憲主編：《中日共同犯罪比較研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第242頁(yè)。刑法第29條第1款，既然包括了教唆他人去實(shí)施幫助行為或連環(huán)教唆的情況，那么就可以認(rèn)為，我國(guó)刑法不存在區(qū)分制的存在空間。[注]蔡桂生；《構(gòu)成要件論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第364頁(yè)。并且，我國(guó)刑法有一個(gè)很大的特色，就是以次數(shù)等個(gè)人行為要素作為入罪門檻。例如，“多次盜竊的”、“敲詐勒索多次的”。尤其是廣泛存在諸如“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條[注]第2條規(guī)定：盜竊公私財(cái)物，具有下列情形之一的，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定：(一)曾因盜竊受過(guò)刑事處罰的；(二)一年內(nèi)曾因盜竊受過(guò)行政處罰的……。類似的情況下，如果共犯合乎次數(shù)而正犯不合乎，將造成不能處罰共犯的荒唐局面——正犯行為不符合構(gòu)成要件。此外，教唆他人，不用要求教唆未成年人去親自實(shí)行犯罪，教唆未成年人去教唆他人實(shí)行犯罪、教唆未成年人去幫助他人實(shí)行犯罪等也可以，例如，哥哥教唆17歲的高中生表弟，給屋子里正在強(qiáng)奸婦女的族弟放風(fēng)，也應(yīng)當(dāng)從重處罰哥哥。理解第29條時(shí)，采取區(qū)分制的解釋路徑，行不通。

第三，如果承認(rèn)構(gòu)成要件故意，或許就不能還提出所謂的“規(guī)范意識(shí)”概念以區(qū)分間接正犯與教唆犯。例如，爸爸拿出一把東西，告訴(1)八歲的孩子，或者(2)十三歲的孩子，“這是毒藥，倒進(jìn)隔壁王大爺?shù)牟璞腥ァ薄：茈y說(shuō)，前者沒(méi)有“規(guī)范意識(shí)”，后者就有“規(guī)范意識(shí)”。即使認(rèn)為前者沒(méi)有“規(guī)范意識(shí)”，進(jìn)而爸爸不成立間接正犯，但是以“規(guī)范意識(shí)”之有無(wú)，區(qū)分教唆犯與間接正犯，只是日本學(xué)界的主流界分標(biāo)準(zhǔn)，并不為德國(guó)學(xué)界所采。依據(jù)區(qū)分制的原理，只要行為人具備實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的“知”與“欲”，行為人就具備正犯性。但是論者卻認(rèn)為，精神病人不可能具備規(guī)范意識(shí)，因此，不可能被教唆，只能被利用，不能成立正犯。[注]同前引[11]。這與階層理論抵牾。精神病人只能在罪責(zé)階層才能排除犯罪性，他也具有構(gòu)成要件故意，其行為也符合構(gòu)成要件。[注]否則，在幫助犯的場(chǎng)合，將無(wú)法處罰之。例如，精神病人疾病發(fā)作，要?jiǎng)e人給他一把刀去殺人，旁邊的人也就應(yīng)允給了他一把刀，如果認(rèn)為精神病人沒(méi)有規(guī)范意識(shí)(依據(jù)付立慶的觀點(diǎn))，那么不符合構(gòu)成要件，將無(wú)法處罰那個(gè)遞刀的人。并且，依據(jù)德國(guó)犯罪事實(shí)支配論、日本共謀共同正犯論，即使被利用人具備“規(guī)范意識(shí)”，利用人也有成立正犯的可能——即“正犯背后的正犯”。在事實(shí)支配論中，間接正犯人的成立，雖然也需要意志支配，但并不排除“臺(tái)上人”也構(gòu)成正犯的可能性，而只要求行為人必須利用自己的意志力量。例如，強(qiáng)制、被利用人的錯(cuò)誤、優(yōu)勢(shì)的事實(shí)認(rèn)知、組織性的權(quán)力機(jī)器等，完全支配了犯罪行為的因果流程。[注]Vgl.Roxin,T?terschaft und Tatherrschaft,8.Aufl.,Walter de Gruyter&Co.,2006,S.126ff.而且，按照日本學(xué)界通說(shuō)，如果無(wú)法確定被利用人是否具有“規(guī)范意識(shí)”，進(jìn)而對(duì)利用人是否實(shí)際支配了被利用人存疑時(shí)，考慮到教唆犯是比間接正犯更低的不法形態(tài)，間接正犯故意只能降格評(píng)價(jià)為教唆犯故意——而不是相反[注]這就好比行為人犯盜竊罪、詐騙罪，前罪應(yīng)當(dāng)判處三年有期徒刑，后罪應(yīng)當(dāng)判處半年拘役，由于拘役不再執(zhí)行，法官不能“轉(zhuǎn)過(guò)頭”將詐騙罪判處一年管制。，利用人只能被論以教唆犯。但是，在我國(guó)被“降格”評(píng)價(jià)為教唆犯后，反而會(huì)“從重處罰之”，導(dǎo)致一方面，對(duì)成立間接正犯存疑而成立教唆犯可以確定時(shí)，將行為人評(píng)價(jià)為教唆犯；另一方面，將行為人評(píng)價(jià)為教唆犯后，又會(huì)被“從重處罰”。論者認(rèn)為，當(dāng)被利用人是否具有“規(guī)范意識(shí)”存疑時(shí)，對(duì)利用人論以間接正犯，但是這違背了共犯從屬性說(shuō)的基本理念。此外，依據(jù)學(xué)者的上述觀點(diǎn)，接續(xù)區(qū)分制的一貫邏輯，在教唆未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人去幫助他人實(shí)行犯罪時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考察兒童的“規(guī)范意識(shí)”。[注]例如，甲為教唆乙殺人，請(qǐng)丙代為傳遞信件，如果(1)丙只有十歲時(shí)，或者(2)丙有十三歲時(shí)，奇怪的是，這些學(xué)者卻不去區(qū)分丙有沒(méi)有“規(guī)范意識(shí)”，進(jìn)而主張存在“規(guī)范意識(shí)”時(shí)，對(duì)甲從重處罰。筆者尚未聽到這樣的觀點(diǎn)。

第四，在處罰根據(jù)上，間接正犯與直接正犯并無(wú)不同。對(duì)此，無(wú)論單一制還是區(qū)分制都不否認(rèn)。但是，共犯的處罰根據(jù)論，經(jīng)歷了從“罪責(zé)共犯論”到“不法共犯論”再到“因果共犯論”(純粹惹起說(shuō)、修正惹起說(shuō)和混合惹起說(shuō))的不小變化。純粹惹起說(shuō)與混合惹起說(shuō)是行為無(wú)價(jià)值的產(chǎn)物，如果采取結(jié)果無(wú)價(jià)值勢(shì)必采取修正惹起說(shuō)，但是該說(shuō)的具體結(jié)論與共犯從屬性說(shuō)抵觸。[注]大概也是因?yàn)檫@一原因，我國(guó)采取共犯從屬性說(shuō)的結(jié)果無(wú)價(jià)值論者，在共犯處罰根據(jù)上，有的采取“混合惹起說(shuō)”(例如，張明楷、陳洪兵)，有的采取“修正惹起說(shuō)”(例如，黎宏、楊金彪)。付文一方面表示，在共犯處罰根據(jù)上，其支持的是“修正惹起說(shuō)”[注]同前引[10]。，但是，另一方面又認(rèn)為，之所以只對(duì)“教唆不滿十八周歲的人犯罪的”從重處罰，是因?yàn)椤捌渲圃斐隽艘粋€(gè)違法意義上的犯罪人(違法共犯論)”，而間接正犯沒(méi)有。但是，為什么一方面采取因果共犯論一方面又采取違法共犯論？間接正犯同樣可能也“制造出了一個(gè)違法意義上的犯罪人(違法共犯論)”，例如前述“集團(tuán)犯罪”中的“組織支配”。[注]德國(guó)實(shí)務(wù)中，法官為了解決在聚眾性犯罪(Massenverbrechen)中，采取“主觀說(shuō)”，將導(dǎo)致直接實(shí)行者與背后組織者都因?yàn)槿鄙僬敢馑急徽J(rèn)定為幫助犯的局面，以及，對(duì)在冷戰(zhàn)期間，命令那些警察射殺出逃民主德國(guó)的人的領(lǐng)導(dǎo)人，按照間接正犯予以處罰，司法實(shí)務(wù)又采取了以組織控制地位為依據(jù)的間接正犯結(jié)構(gòu)學(xué)說(shuō)(犯罪事實(shí)支配理論)。如果認(rèn)為說(shuō)法不同時(shí)，“后法優(yōu)于前法”，那么，首先，即使認(rèn)為教唆犯制造了犯罪人，教唆成年人也可謂制造出來(lái)“一個(gè)違法意義上的犯罪人”。而且，依據(jù)客觀不法論，不論被利用的人有沒(méi)有故意，其行為都屬于不法。即使按照德國(guó)通說(shuō)，成立不法，需要被利用人存在故意或過(guò)失，不過(guò)，依據(jù)反對(duì)解釋，付文卻認(rèn)為，被利用人有故意也不成立不法，只有在有故意也有“規(guī)范意識(shí)”的時(shí)候，才成立不法——才“被卷入”。其次，集團(tuán)犯罪中的“幕后人”與“臺(tái)前人”，“柏林墻”案件中的民主德國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人與射擊士兵，都是正犯，但在“臺(tái)前人”、射擊士兵不滿十八周歲的時(shí)候，不從重處罰教唆他的人的話，顯然不合理。最后，將教唆犯的處罰根據(jù)歸結(jié)為制造了不法行為人的說(shuō)法，早已被德、日刑法學(xué)界所拋棄，因?yàn)槠洳缓县?zé)任主義與“法益侵害說(shuō)”。在德國(guó)學(xué)界，即使被教唆人具備“規(guī)范意識(shí)”時(shí)，教唆他的人是否一律成立教唆犯——而不會(huì)是間接正犯，也有很大的爭(zhēng)論。耶賽克等人認(rèn)為，對(duì)于教唆者來(lái)說(shuō)，“如果該無(wú)責(zé)任能力的幕前人事實(shí)上能夠認(rèn)識(shí)其行為的不法性并按規(guī)范行為的，同樣為間接正犯”，并舉出了一個(gè)例子論說(shuō)之：“例如，行為人讓一名伶俐的男孩縱火。即使該男孩對(duì)其行為違法性‘有足夠的認(rèn)識(shí)’并主動(dòng)地實(shí)施了縱火行為，構(gòu)成間接正犯”。[注]參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》(下),徐久生譯,中國(guó)法制出版社20l7年版,第905頁(yè)。與之類似，意大利刑法第112條，存在著與我國(guó)刑法第29條第1款后段類似的規(guī)定，但是據(jù)筆者了解，該國(guó)學(xué)界基本上都不存在“規(guī)范意識(shí)”這一概念。

第五，付文認(rèn)為，“不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為”的精神病人，不可能存在規(guī)范意識(shí)，并且，實(shí)際上也不可能具備規(guī)范意識(shí)——否則，就不屬于“不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為”的精神病人。其還指出，對(duì)于被教唆時(shí)未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人來(lái)說(shuō)，“沒(méi)有認(rèn)識(shí)能力不行，雖有認(rèn)識(shí)能力但沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)也不行，僅在既有認(rèn)識(shí)能力又有現(xiàn)實(shí)認(rèn)識(shí)的情況下，才能肯定上述的互動(dòng)關(guān)系，才能肯定‘被教唆者’的地位。”[注]同前引[10]。那就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，生活中固然存在未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人，實(shí)際上已經(jīng)具備規(guī)范意識(shí)的情況，但是不能認(rèn)為他們具有規(guī)范意識(shí)，因?yàn)檫@是立法“不可反駁”的推定，否則有違罪刑法定原則。深層次而言，根據(jù)我國(guó)刑法，“欠缺責(zé)任能力，就不可能具備規(guī)范意義上的故意和過(guò)失”。[注]丁勝明：《正當(dāng)化事由的事實(shí)前提錯(cuò)誤——基于故意論系統(tǒng)思考的研究》，法律出版社2016年版，第161頁(yè)。刑法第14條第1款，沒(méi)有將事實(shí)意義上的、作為心理要素的故意，與責(zé)難意義上、作為評(píng)價(jià)要素的不法意識(shí)[注]與我國(guó)大陸地區(qū)將不法意識(shí)(違法性認(rèn)識(shí))理解為違反法律的認(rèn)識(shí)的做法不同，在德國(guó)、日本與我國(guó)臺(tái)灣，不少學(xué)者認(rèn)為，不法意識(shí)即是對(duì)自己行為的違法性(社會(huì)危害性)的意識(shí)。德國(guó)聯(lián)邦法院也認(rèn)為，只要認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)違反法律秩序、有害于社會(huì)共同體就夠了(Vgl.BGHSt 40,241.)。相區(qū)分。犯罪故意不僅是行為能力的認(rèn)識(shí)因素與意志因素，還是“思想非價(jià)”的表現(xiàn)形式與實(shí)際載體。這就決定了，雖然“社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)”等同于“違法性認(rèn)識(shí)”的概念內(nèi)涵，但是因?yàn)楸舜说墓δ艿匚徊煌c本國(guó)刑法中“犯罪故意”的關(guān)系不同，我國(guó)刑法中的“故意”不能等同于德日刑法中的“故意”。因此說(shuō)，我國(guó)刑法規(guī)定了一種不同于德國(guó)、日本刑法的實(shí)質(zhì)的故意概念。在德國(guó)“現(xiàn)行法律條文中是區(qū)分故意(第16條)和不法意識(shí)(第17條)的，故意說(shuō)(指犯罪故意包含不法意識(shí)的觀點(diǎn)——引者注)并不符合法律上的這種規(guī)定”。[注][德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》(第六版)，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第278頁(yè)。我國(guó)刑法中的犯罪故意概念，包含了非難可能性，蔡桂生博士就曾指出，“我國(guó)《刑法》第14條中規(guī)定的對(duì)社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)，乃是不法意識(shí)，它有別于事實(shí)性故意”[注]同前引[13]，第245頁(yè)。，進(jìn)而排除了未達(dá)刑事責(zé)任年齡、沒(méi)有刑事責(zé)任能力的人，具備“故意”與“過(guò)失”的可能性。同理，只要我國(guó)刑法第25條第1款沒(méi)有修改，共同犯罪是“共同故意犯罪”，那么就不能將共同犯罪僅僅理解為共同不法。

三、結(jié)果無(wú)價(jià)值論與共犯從屬性說(shuō)相沖突

探討正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)、共犯的成立條件，是共犯從屬性說(shuō)不能回避的兩大問(wèn)題。采取實(shí)行從屬性說(shuō)與限制從屬性說(shuō)，要求在不法階層即區(qū)分出正犯與共犯、討論共犯的成立與否。構(gòu)成要件故意決定了不法行為的方向與目標(biāo)，是個(gè)人行為不法的核心要素，也是“法益侵害”得以主觀歸責(zé)的基礎(chǔ)[注]林鈺雄：《新刑法總則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第141頁(yè)。，只有先確定存在“故意”，才可能探討是否存在“參加”。而且，刑法第25條第1款明確規(guī)定了，共同犯罪中每個(gè)行為人都必須具備犯罪故意。即使認(rèn)為這里的“犯罪”可以理解為違法意義上的“犯罪”，根據(jù)形式邏輯，教唆犯與幫助犯如若成為共同犯罪人，它們的成立必須要求主行為人具備了犯罪故意。[注]這并不意味著，沒(méi)有主行為，對(duì)教唆犯與幫助犯一律不處罰。我國(guó)刑法第29條第2款已經(jīng)明確肯定了未遂教唆的刑事可罰性。由于我國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定“如果被幫助的人沒(méi)有犯被幫助的罪”的處罰規(guī)則，可以借鑒學(xué)界對(duì)奧地利刑法第15條的解說(shuō)方式，即我國(guó)刑法排除了未遂幫助的可罰性。因此，結(jié)果無(wú)價(jià)值論否定共犯對(duì)主行為故意之從屬，乃至于將犯罪參加擴(kuò)展到“過(guò)失共犯+過(guò)失正犯”“過(guò)失共犯+故意正犯”“故意共犯+過(guò)失正犯”，既不合法，也不合理。

(一)行為無(wú)價(jià)值論與共犯從屬性說(shuō)的適用

德國(guó)刑法區(qū)分不法與罪責(zé)的時(shí)間，晚于采取共犯從屬性說(shuō)的時(shí)間，所以，原先都是在不法—罪責(zé)“一體論”的視角下討論區(qū)分制的。這種做法，導(dǎo)致共犯從屬性說(shuō)在要素從屬性的要求上，采取了極端從屬性說(shuō)。由于在罪責(zé)階層的考察中，罪責(zé)能力先于罪責(zé)形式，這樣就會(huì)導(dǎo)致教唆犯、幫助犯會(huì)由于無(wú)從依附正犯而難以得到處罰。而且，這也違背了罪責(zé)原則。“為了回避這樣的問(wèn)題，李斯特和貝林以區(qū)別違法性和責(zé)任為基礎(chǔ)，提出了三階層的古典犯罪論體系。”[注]王充：《論德國(guó)古典犯罪論體系——以貝林的構(gòu)成要件理論為對(duì)象》，載《當(dāng)代法學(xué)》2005年第6期。緊接著，邁耶闡釋了四種從屬性，并認(rèn)為，參加的成立，采取以正犯違法地滿足了構(gòu)成要件為前提的限制從屬性說(shuō)，最為妥當(dāng)。[注]Mayer,Der Allgemeiner Teil des deutschen Strafrechts.2.Aufl.,Carl Winters Universit?tsbuchhanglung,1923,S.391.從屬性說(shuō)只在故意地參加故意犯罪的情況下，才有意義。在提出限制從屬性說(shuō)時(shí)，還沒(méi)有普遍承認(rèn)構(gòu)成要件故意，所以存在適用范圍上的危機(jī)：犯罪故意擺在后面，認(rèn)定參加卻在前面。而韋爾策爾巧妙地化解了這一危機(jī)，為限制從屬性說(shuō)穩(wěn)住了陣腳。實(shí)行區(qū)分制的德國(guó)，就在刑法第27條第2款、第28條、第29條明確表示，在數(shù)人共同過(guò)失犯罪的場(chǎng)合，不用區(qū)分過(guò)失正犯與過(guò)失共犯。因?yàn)檫^(guò)失犯只有正犯可言，所以事實(shí)上采取了單一正犯體系。就審查步驟而言，德國(guó)學(xué)者也指出，先審查客觀的構(gòu)成要件，然后是構(gòu)成要件故意。接下來(lái)研究是否存在犯罪參加。如果存在犯罪參加，又是需要討論客觀的正犯要件或者共犯要件，然后考察每一個(gè)參加人是否認(rèn)識(shí)到了該情形。[注]Vgl.Roxin(Fn.19),S.330.由此可見，只有在主行為人的犯罪故意得到確認(rèn)后，我們才會(huì)去考慮是否屬于犯罪參加乃至適用共犯從屬性說(shuō)的問(wèn)題?！斑x擇限制從屬說(shuō)，意味著認(rèn)可構(gòu)成要件故意?！盵注]同前引[13]，第383頁(yè)。如果貫徹結(jié)果無(wú)價(jià)值論，難免使得從屬性說(shuō)的適用范圍不明晰，乃至于將“過(guò)失共犯+故意正犯”、“故意共犯+過(guò)失正犯”等夾雜其中，愈發(fā)混亂。而且，不考察犯罪參加人之間的主觀交流與意思聯(lián)絡(luò)，是難以認(rèn)定犯罪參加是否成立的，還使得“參與犯”與“同時(shí)犯”不易區(qū)別。

結(jié)果無(wú)價(jià)值論者注重“法益保護(hù)”，輕視行為類型與意思聯(lián)絡(luò)，這種理念的直接后果就是采取行為共同說(shuō)與片面參與的擴(kuò)大化。行為共同說(shuō)將不能夠歸屬于行為人的結(jié)果也歸屬給了行為人。例如，三個(gè)人分別以傷害的故意、殺人的故意、強(qiáng)奸的故意共同對(duì)被害人施以暴力，在被害人死亡卻無(wú)法查明是哪一個(gè)行為人的行為致其死亡的時(shí)候，草率地將其分別認(rèn)定為故意傷害致人死亡、故意殺人(既遂)、強(qiáng)奸致人死亡。這種做法非法倒置了證明責(zé)任，或許違背罪責(zé)原則。不管怎么對(duì)我國(guó)刑法第25條第1款那幾個(gè)字如何解釋，問(wèn)題是，上述案例中存在“罪過(guò)”，已經(jīng)逾越了從屬性說(shuō)探討的范圍，應(yīng)當(dāng)變換理論學(xué)說(shuō)——考察單個(gè)行為人對(duì)被害人死亡是否具有“犯罪過(guò)失”。相同的情況，出現(xiàn)在“片面的共同犯罪”的成立范圍之中。結(jié)果無(wú)價(jià)值論，全面承認(rèn)片面的幫助犯、片面的教唆犯、片面的共同正犯。[注]同前引[6]，第392—393頁(yè)。值得補(bǔ)充，李瑞杰新近的一篇論文(李瑞杰：《從單一正犯視角看片面共犯論》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第4期)，首次從單一正犯視角對(duì)片面共犯理論進(jìn)行了批評(píng)性研究，或許能給人以一定啟發(fā)。在強(qiáng)調(diào)共同意思聯(lián)絡(luò)的德國(guó)刑法學(xué)界那里，只承認(rèn)片面幫助，難以想象其他兩種片面共犯的存在。

此外，共犯從屬性說(shuō)堅(jiān)持“限制的正犯概念”，這是其根本立論所在。因此正犯行為與共犯行為存在類型上的區(qū)分，具有“質(zhì)”的不同，每一種舉止都具有其獨(dú)特的負(fù)價(jià)值：“如果立法機(jī)關(guān)沒(méi)有賦予親自實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件以外的人以刑事可罰性，那么即使一個(gè)人按住被害人、教唆行為人為謀殺行為甚至為他提供槍支，都不能以故意殺人罪論處。”[注]Roxin/Arzt/Tidemann,Einführung in des Strafrecht und Strafprozeβrecht,4.Aufl.,C.F.Müller Verlag,2003,S.23f.這意味著，從屬性說(shuō)不是以“法益侵害”為思考起點(diǎn)的，而是十分重視刑法分則對(duì)構(gòu)成要件的預(yù)先規(guī)定。這就與不重視“行為樣態(tài)”本身的危險(xiǎn)性，同時(shí)也不強(qiáng)調(diào)通過(guò)“行為樣態(tài)”來(lái)區(qū)分不同犯罪的結(jié)果無(wú)價(jià)值論形成了鮮明的對(duì)比。結(jié)果無(wú)價(jià)值論者即使承認(rèn)正犯行為與共犯行為存在不同，也只是承認(rèn)存在“量”的不同。這顯然與從屬性說(shuō)沖突。例如，行為人出于教唆的故意，由于他人本來(lái)已經(jīng)有了行為決意——只是行為人不知道而已，使得“教唆行為”只產(chǎn)生了心理幫助的后果，論者會(huì)認(rèn)為，對(duì)行為人論以幫助犯，同樣的情況還出現(xiàn)在間接正犯(未遂)與教唆犯(既遂)競(jìng)合的場(chǎng)合。因此，如果只看到參加人都是“侵害法益”的行為人，無(wú)視構(gòu)成要件的類型性，顯然已經(jīng)背離了從屬性說(shuō)，與單一正犯體系相去不遠(yuǎn)了。檢視日本的刑事審判實(shí)踐，98%的犯罪參加人最后都被評(píng)價(jià)為了共同正犯，大抵可以說(shuō)日本采取的是一種頂著區(qū)分制名義的單一正犯體系。[注]參見[日]西田典之：《日本刑法總論》(第二版)，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第291頁(yè)。參加體系是犯罪論體系的試金石，結(jié)果無(wú)價(jià)值論無(wú)法在共犯從屬性說(shuō)之中“一以貫之”，它在德國(guó)日漸式微也是理所當(dāng)然的?？梢哉f(shuō)，我國(guó)不少結(jié)果無(wú)價(jià)值論者對(duì)單一正犯體系的批評(píng)，同樣適用于自己所持的“共犯從屬性說(shuō)”，即僅依靠因果關(guān)系的條件判斷來(lái)認(rèn)定共犯，進(jìn)而，大量地將本不該評(píng)價(jià)為共犯的人評(píng)價(jià)為共犯，將本不該評(píng)價(jià)為共同正犯的人評(píng)價(jià)為共同正犯，簡(jiǎn)化了構(gòu)成要件的類型功能，等等。

(二)不承認(rèn)主觀的構(gòu)成要件要素，難以準(zhǔn)確認(rèn)定正犯

在區(qū)分制中，“正犯”是共同犯罪的“核心人物”與“主角”，“共犯”是共同犯罪的“邊緣人物”或“配角”。共犯由于沒(méi)有親手實(shí)施構(gòu)成要件行為，位于犯罪事實(shí)邊緣，對(duì)于犯罪事實(shí)不具有支配性、不具有特別義務(wù)，是相對(duì)于正犯的次要概念。因此，只有在存在著某個(gè)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的主行為的時(shí)候，才能顯示出核心角色(正犯)，邊緣角色共犯才能有所依附。顯然，此時(shí)必須發(fā)展出能夠合理區(qū)分“正犯”與“共犯”的理論。而且，采取限制從屬性說(shuō)，意味著在不法階層就需要妥善地區(qū)分出二者。

德國(guó)審判實(shí)踐中，在正犯理論上出現(xiàn)過(guò)多種學(xué)說(shuō)，但總體上傾向于綜合主觀意思與客觀情狀進(jìn)行認(rèn)定。例如，判例“貓王案”(Katzenk?nigfall)[注]BGHSt 35,353.中，就采取了“限定的主觀說(shuō)”，在考慮行為人對(duì)結(jié)果利益的態(tài)度的同時(shí)，結(jié)合行為人對(duì)參加犯罪的婦女的控制程度、行為人對(duì)犯罪支配的意志，實(shí)現(xiàn)整體評(píng)判。有學(xué)者認(rèn)為，“對(duì)犯罪事實(shí)的支配，并不以行為人具有犯罪的故意為前提”。[注]同前引[6]，第357頁(yè)。這將事實(shí)支配理論與客觀實(shí)質(zhì)的正犯理論簡(jiǎn)單等同了。其實(shí)，是否成立犯罪支配，需要綜合行為人主觀上的操縱意思與客觀上的參加分量進(jìn)行判斷。[注]Vgl.Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts,Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker&Humblot,1996,S.652.

犯罪支配，只能理解為行為人在具備構(gòu)成要件的故意的前提下，排他性地操縱了構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)?！爸挥惺构室膺M(jìn)入構(gòu)成要件符合性階層，才能使犯罪的參加形態(tài)在不法階段即得以區(qū)分性地描述，而在不法階段就區(qū)分出正犯和參與，正是支持限制從屬性說(shuō)的前提?！盵注]同前引[14]，第383頁(yè)。例如，如果沒(méi)有意識(shí)聯(lián)絡(luò)的兩個(gè)行為人，不約而同地向同一被害人開槍，被害人身中一槍死亡卻無(wú)法查明的時(shí)候，顯然都只能論以故意殺人罪(未遂)。但是，如果存在意思聯(lián)絡(luò)，則被論以故意殺人罪(既遂)。如果不考察主觀狀態(tài)，就難以認(rèn)定是否存在犯罪支配，存在哪一種犯罪支配，具體此案而言，則是行為支配(單獨(dú)正犯)還是功能支配(共同正犯)。而且，上述學(xué)者的觀點(diǎn)，將導(dǎo)致支配行為人是過(guò)失犯而參與行為人是故意犯的情況。對(duì)此，羅克辛教授說(shuō)，“如果認(rèn)為某一個(gè)人‘在客觀上’支配了犯罪行為而因?yàn)榍啡惫室?，只是不知道而已，這種意義上的‘客觀’的犯罪事實(shí)支配理論，顯然是一種‘修飾語(yǔ)上的矛盾’(contradictio in adjecto)。就如同我們說(shuō)過(guò)失行為是一個(gè)‘客觀的故意行為’一樣，這也是沒(méi)有意義的。如果將故意從犯罪事實(shí)支配理論中剔除出去，人們將發(fā)現(xiàn)，客觀上找不出可以成立犯罪事實(shí)支配的東西”。[注]Vgl.Roxin(Fn.19),S.331.又如，在行為人出于間接正犯的故意的場(chǎng)合，如果不考察直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的人是否具備規(guī)范意識(shí)，不考察被利用者的主觀認(rèn)知，將使得教唆犯與間接正犯混為一談。同理，部分結(jié)果無(wú)價(jià)值論者將間接正犯一概歸入教唆犯(誠(chéng)然，這是結(jié)果無(wú)價(jià)值論否認(rèn)構(gòu)成要件故意的必然歸結(jié))，也不值得贊同。一律以教唆犯論處，將會(huì)出現(xiàn)，如果承認(rèn)構(gòu)成要件故意，正犯將可能不具備構(gòu)成要件，從而共犯無(wú)從依附一個(gè)“故意地違法行為”(zu dessen vors?tzlich begangener rechtswidriger Tat)得以成罪的局面，也就是在這個(gè)意義上，大塚仁教授指出，“間接正犯具有與共犯從屬性原則共存亡的名義”。[注][日]大塚仁：《刑法概說(shuō)》(總論)，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第144頁(yè)。其實(shí)，如果將結(jié)果無(wú)價(jià)值論否認(rèn)“人的不法論”的觀點(diǎn)貫徹到底，甚至?xí)贸鋈伺c動(dòng)物、植物可以共同犯罪的荒謬結(jié)論。

(三)不承認(rèn)主觀的構(gòu)成要件要素，難以準(zhǔn)確認(rèn)定共犯

共犯的成立需要具備“雙重故意”。教唆故意包括，完成一個(gè)確定的故意地違法的主行為，和使主行為人萌生行為決意。幫助故意包括，實(shí)施并使得一個(gè)特定的故意地違法的主行為實(shí)現(xiàn)既遂，和自己提供幫助。[注]同前引[29]，第443頁(yè)、第458頁(yè)。由于刑法總則為共犯行為單獨(dú)設(shè)置了特殊的構(gòu)成要件，所以我們也可以說(shuō)，同單獨(dú)犯一樣，共犯人成立不法需要具備構(gòu)成要件故意，只是說(shuō)，共犯行為的構(gòu)成要件故意是“雙重故意”。如果不在構(gòu)成要件符合性層面，就討論狹義共犯的主觀狀態(tài)，難免會(huì)使得所有與結(jié)果具備因果性聯(lián)系的行為人，都被認(rèn)定為不法共犯人。雖然可以在罪責(zé)階層考察“雙重故意”之有無(wú)——最終也不會(huì)論以犯罪，但是這來(lái)得太晚了。這種做法，導(dǎo)致不法的范圍過(guò)于浮濫，使得刑法喪失安定性。而且，如果像某些結(jié)果無(wú)價(jià)值論者完全不考慮主觀要素來(lái)確定不法，并堅(jiān)持對(duì)不法行為可以科處保安處分[注]參見張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》,北京大學(xué)出版社2010年版,第49頁(yè)以下。，人權(quán)保障水平可能會(huì)下滑。將行為評(píng)價(jià)為不法，意味著行為侵害了法益，行為不具備正當(dāng)性，是有害于社會(huì)的。一旦脫離了主觀故意去認(rèn)定共犯行為，則對(duì)于特定行為的不法評(píng)價(jià)將是“強(qiáng)人所難”——不法意味著行為人應(yīng)當(dāng)“不該那樣做”。更為重要的是，不考察行為人的主觀狀態(tài)，我們根本就不知道行為人的客觀行為是否屬于以及屬于何種幫助行為、教唆行為。例如，甲在屋內(nèi)盜竊財(cái)物，乙在屋外走動(dòng)并四處觀望，如果甲與乙之間沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)，乙是自發(fā)地“幫忙”(片面幫助)，如果不納入乙對(duì)甲的盜竊行為有認(rèn)知，顯然很難說(shuō)乙“左顧右盼”、“瞻前顧后”的行為侵害了什么法益，頂多是“打望”而已。又如，某一個(gè)毒販要租房子，邊住著邊制毒、販毒。如果房東知道他是一個(gè)毒販子，在他來(lái)租房子的時(shí)候爽快地出租了，或許可能屬于幫助犯。如果房東不知道這些事，即使事后知道了，原先的出租行為顯然屬于日常行為，很難說(shuō)侵害了什么法益。

同理，如果不承認(rèn)共犯人對(duì)主行為故意之從屬，也難以貫徹區(qū)分制。誠(chéng)然，否定共犯人對(duì)主行為故意之從屬，不會(huì)造成處罰漏洞[注]例如，行為人出于故意幫助行為人，但是主行為人有過(guò)失但沒(méi)有故意的時(shí)候，由于德國(guó)刑法只有處罰未遂教唆的規(guī)定，這將導(dǎo)致處罰上的漏洞。，結(jié)論也更具有合理性[注]例如，主行為人只是過(guò)失，而策動(dòng)者認(rèn)為有故意行為，只能夠以未遂教唆(versuchte anstiftung)論處。否定故意之從屬的觀點(diǎn)，會(huì)認(rèn)為這是故意犯罪(既遂)——德國(guó)結(jié)果無(wú)價(jià)值論者也是持此說(shuō)(Vgl.Baumann/Weber/Mitsch,Strafrecht Allgemeiner Teil,11.Aufl.,Verlag Ernst und Werner Gieseking,2003,§30,Rn.26.)。但是主流觀點(diǎn)都是持否定態(tài)度，因?yàn)樯鲜鲇^點(diǎn)明顯漠視了客觀流程與主觀狀態(tài)的對(duì)應(yīng)理論，違背了責(zé)任主義(Vgl.Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,Walter de Gruyter&Co.,1991,§22,Rn.18.)。，但是這瓦解了共犯從屬性說(shuō)。參加無(wú)故意主行為的“共犯”，不是真正意義上的“共犯”，而只是肇因者。[注]Vgl.Welzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,Walter de Gruyter&Co.,1969,S.114.正是出于這一原因，德國(guó)新刑法改變了舊刑法沒(méi)有要求共犯對(duì)主行為故意之從屬的做法，雖然也有一些學(xué)者提出了異議[注]Vgl.Schmidh?user,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),1975,§14,Rn.94.，但是并未改變立法的進(jìn)程。因?yàn)橄噍^于全面舍棄主觀構(gòu)成要件要素，所帶來(lái)的不法范圍過(guò)于寬泛、共犯處罰范圍無(wú)限擴(kuò)張而言，容忍誤認(rèn)為“他人會(huì)有故意”的幫助人逃脫刑事制裁，是可以接受的。如果認(rèn)為，成立參加，不以正犯故意犯罪為必要，那么在正犯出于過(guò)失甚至意外的時(shí)候，教唆犯與幫助犯將無(wú)從比附。例如，正犯出于過(guò)失，(故意的)教唆犯是不可能比照他所處的犯罪參加中的正犯處罰的。采取共犯從屬性說(shuō)的刑法典，其實(shí)都已經(jīng)預(yù)設(shè)了正犯不法高于共犯不法，教唆不法高于幫助不法。如果不承認(rèn)他們的不法程度有高低之分，認(rèn)為凡是“侵害法益”的行為都是不法行為——不論行為人是否具備故意或過(guò)失，由于諸位參加人都具備故意罪責(zé)——故意罪責(zé)之間沒(méi)有高低之分，那么就很難解釋為什么正犯的刑罰重于共犯的刑罰了。更深層次，否定共犯人對(duì)主行為故意之從屬，在正犯出于過(guò)失時(shí)，對(duì)于(故意的)共犯人的處理方式，必然將與單一正犯體系的處理方式一樣：每一個(gè)行為人的參加形式與不法程度沒(méi)有必然的聯(lián)系，法官依據(jù)每一個(gè)行為人的行為貢獻(xiàn)大小，分別裁量刑罰。

四、單一正犯體系與刑法目的理性

由于區(qū)分制不斷地修正了自己的“正犯理論”，尤其是在德國(guó)學(xué)者羅克辛提出犯罪事實(shí)支配理論之后，致力于將“正犯主犯化”，加上不少采取區(qū)分制的刑法典——例如《德國(guó)刑法典》《瑞士刑法典》，原本就處罰未遂教唆[注]中國(guó)學(xué)界歷來(lái)將“未遂教唆”理解為“未遂的教唆犯”，值得檢討。德語(yǔ)中的“未遂”有“嘗試、力圖”的意思，“未遂教唆”就是努力去教唆但是還是失敗了。(versuchte anstiftung)，目前兩種參加理論的差異正在不斷縮小。繼續(xù)停留于罪刑法定原則層面批評(píng)單一正犯體系，或許難言合理。過(guò)于抽象的理念指摘，已經(jīng)不能適應(yīng)理論探討的要求，也容易產(chǎn)生“誰(shuí)也說(shuō)服不了誰(shuí)”的局面。

在三階層逐漸被二階層所取代的大背景下，構(gòu)成要件本身也在進(jìn)行實(shí)質(zhì)化的改造。從最初中性、無(wú)色的構(gòu)成要件論，到規(guī)范的構(gòu)成要件要素的發(fā)現(xiàn)，再到全面承認(rèn)主觀的構(gòu)成要件要素、不成文的構(gòu)成要件要素，社會(huì)相當(dāng)性理論的提出，以及新進(jìn)的客觀歸屬論，被害人合意(Einverst?ndnis)、被害人承諾(Einwilligung)一元論，都成為了構(gòu)成要件符合性判斷的“阻卻事由”。置身于宏大體系，較易準(zhǔn)確檢驗(yàn)個(gè)別認(rèn)知。觀察變動(dòng)中的刑法思想，不難發(fā)現(xiàn)，單一正犯體系契合了構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化的潮流，滿足了刑法體系的功能性思考與實(shí)質(zhì)化導(dǎo)向。對(duì)于單一制，刑法學(xué)理上最常見的批評(píng)是，其“在構(gòu)成要件上網(wǎng)羅所有對(duì)法益侵害歷程有貢獻(xiàn)的行為人，容易使構(gòu)成要件遭到浮濫適用”[注]許澤天：《主行為故意對(duì)共犯從屬的意義》，載林維主編：《共犯論研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第243頁(yè)。，或者說(shuō)，該理論將行為構(gòu)成的滿足簡(jiǎn)化為因果性，就會(huì)導(dǎo)致刑事可罰性發(fā)生不可容忍的擴(kuò)張。[注]參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第8頁(yè)。然而，這或是誤解：

首先，在正犯著手實(shí)行犯罪后，對(duì)于參加人的處罰范圍，單一制與區(qū)分制并無(wú)不同。隨著近年來(lái)德日的有力學(xué)說(shuō)將參加人的處罰范圍，擴(kuò)大到正犯預(yù)備階段，兩種體系的不同僅在于，后者對(duì)侵害“法益”的行為方式進(jìn)行了分類。其實(shí)，共犯從屬性說(shuō)一面主張“限制的正犯概念”，一面又將刑罰擴(kuò)張到共犯身上，無(wú)非也是尊重了刑法目的的結(jié)果。反而我們可以質(zhì)疑：強(qiáng)調(diào)每個(gè)參加者侵害“法益”的方式、手段的不同，真的合理？是否是一個(gè)未經(jīng)檢驗(yàn)的想當(dāng)然的做法？就侵害“法益”而言，不管用什么方式來(lái)實(shí)現(xiàn)之，其實(shí)都不重要。區(qū)分制的發(fā)源地，意大利與奧地利已采取了單一正犯體系，而且，這兩個(gè)國(guó)家以及其他的采取單一制的國(guó)家或地區(qū)，如挪威、丹麥，乃至英美法系的所有法域，在人權(quán)保障力度上，較之于德國(guó)、日本，沒(méi)有多少可以慚愧的地方。依據(jù)德國(guó)學(xué)界通常的說(shuō)法，行為刑法概念，作為一種法定的規(guī)則，意味著懲罰僅僅表現(xiàn)為對(duì)單個(gè)行為(或者可能情況下的多個(gè)行為)的反應(yīng)，而不是表現(xiàn)為對(duì)行為人整體生活導(dǎo)向的反應(yīng)。[注]同前引[52]，第105—106頁(yè)。從屬性說(shuō)論者時(shí)常將單一正犯體系與共犯獨(dú)立性說(shuō)做等同理解，或許不是一種嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的研究態(tài)度。畢竟，單一正犯體系從來(lái)沒(méi)有將刑罰的根據(jù)歸結(jié)為人身危險(xiǎn)性為由。正如區(qū)分制之中，“不論是對(duì)扮演正犯，還是扮演共犯的行為人，其處罰理由都在其行為破壞各罪構(gòu)成要件所保護(hù)的法益，而非在使其他人陷入成為犯罪人的境地”。[注]同前引[51]，第238頁(yè)。在單一正犯視角下，也只可能將那些事實(shí)上已經(jīng)侵害到了“法益”的行為認(rèn)定為犯罪。

其次，德國(guó)、日本司法實(shí)務(wù)中，大量擴(kuò)大共同正犯的范圍，使得正犯與共犯的界限模糊不清。而且，限制的正犯概念，同樣無(wú)法給出共犯行為的成立條件，使得法官在無(wú)法確定行為人是否為共犯時(shí)，可能將其全部認(rèn)定為共犯，也有造成刑罰過(guò)度浮濫，進(jìn)而損害法的安定性的危險(xiǎn)。作為從屬性說(shuō)立論根基的限制正犯概念，犯了“形式主義”的謬誤。從構(gòu)成要件的形成關(guān)系來(lái)看，共犯行為既然不屬于實(shí)行行為,那么必然產(chǎn)生如下疑問(wèn)：在何種條件下的共犯行為可以被涵蓋到刑法判斷的范圍之中成立幫助犯與教唆犯？換言之，在何種情況下，加功于正犯行為之人才可以被視為共犯？既往所有的從屬性說(shuō)對(duì)此避而不問(wèn)。在每一個(gè)持從屬性說(shuō)的教科書上都很容易地找到“正犯和參與的界限”“正犯與共犯之區(qū)別”“正犯理論”等相關(guān)內(nèi)容，但是很少看到“參與行為與中立行為的界限”“共犯理論”等相關(guān)內(nèi)容。如果只有確認(rèn)正犯的理論，卻欠缺確認(rèn)共犯的理論，僅僅論以從屬性的關(guān)系顯然仍無(wú)法消除何以形成共犯的疑慮。只有存在充分的共犯形成的判斷基礎(chǔ)，才能進(jìn)一步檢討從屬性問(wèn)題。在無(wú)法判斷“加功程度”的認(rèn)定關(guān)系時(shí)，直接切入從屬性的檢討，給人以思維上的跳躍與論理上的急躁之感。此種不當(dāng)，要么造成處罰漏洞，要么造成刑罰濫用。相對(duì)的，單一制直接思考該行為人是否構(gòu)成犯罪，在構(gòu)成要件階段確定誰(shuí)可罰，也需要認(rèn)真對(duì)待這一問(wèn)題。

再次，不論是針對(duì)什么樣的犯罪行為科處刑罰，都必須具有刑事政策上的正當(dāng)性。一般認(rèn)為，如果想要讓刑法能夠起到保護(hù)法益的效果，刑法就只能夠針對(duì)未來(lái)的、尚未發(fā)生的事件發(fā)揮作用。這也就是學(xué)理上的“以積極地一般預(yù)防為導(dǎo)向的法益保護(hù)”或者“通過(guò)規(guī)范的預(yù)防性法益保護(hù)”。[注]參見蔡圣偉：《刑法問(wèn)題研究(一)》，元照出版有限公司2012年版，第80頁(yè)。共犯原理與行為無(wú)價(jià)值二元論的結(jié)合，導(dǎo)致刑事歸責(zé)的類型的實(shí)質(zhì)性重構(gòu)，使得結(jié)果歸責(zé)的范圍較之于嚴(yán)格的實(shí)行從屬性說(shuō)寬松很多。未遂教唆、未遂幫助都具有可罰性，只要進(jìn)行了教唆、提供了幫助，即使對(duì)結(jié)果的出現(xiàn)沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的助益，也可以進(jìn)行處罰。[注]參見勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的刑法：社會(huì)轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京大學(xué)出版社2015年版，第147—148頁(yè)。這里面的根本原因在于，一個(gè)行為是否現(xiàn)實(shí)地侵害了法益，不能夠進(jìn)行純粹事實(shí)性的理解，否則，“將會(huì)使法益和違法性理論流失其規(guī)范刑法學(xué)的基本內(nèi)涵，而成為純事實(shí)性概念”。[注]參見劉艷紅：《實(shí)質(zhì)犯罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第141頁(yè)。如果某一行為的重演，可能會(huì)侵害法益，那么，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這一個(gè)行為是值得處罰的。即使在采取區(qū)分制的德國(guó)，也沒(méi)有一概認(rèn)為，在正犯沒(méi)有實(shí)行犯罪的時(shí)候，就堅(jiān)決不能處罰共犯。反而順應(yīng)復(fù)雜多變的生活事實(shí)，出現(xiàn)了某種“從屬性的松動(dòng)”(Akzessoriet?tslockerung)。[注]Vgl.Krey/Esser,Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Verlag W.Kohlhammer,2012,Rn.1011ff.《德國(guó)刑法典》第30條第1款規(guī)定，“力圖確定或者教唆他人實(shí)施重罪(根據(jù)同法第12條第1款的規(guī)定，重罪是指，最低刑為一年以上(含一年)自由刑的違法行為)，依照重罪的力圖的規(guī)定加以處罰”。第2款規(guī)定，“就實(shí)施或者教唆某一重罪而言，自愿聲明、接受他人的請(qǐng)求或者與他人約定者，同樣處罰”。尤需注意，《德國(guó)刑法典》分則中的實(shí)質(zhì)預(yù)備罪很少，但是通過(guò)第30條第2款的規(guī)定，就將所有的重罪的共謀行為納入了刑事制裁的范圍。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者是這樣論述的，若干參加人的犯罪預(yù)備與單獨(dú)犯的犯罪預(yù)備更加危險(xiǎn)，單個(gè)行為人可能無(wú)法掌握犯罪的進(jìn)程，而且，這使得犯罪更容易得逞，也很難出現(xiàn)犯罪中止與犯罪脫離，此外，在彼此之間對(duì)共同實(shí)施重罪的交流溝通，本身也質(zhì)疑了相應(yīng)罪刑規(guī)范的法律效力。[注]Vgl.Frister, Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2009,S.407.另有德國(guó)學(xué)者也說(shuō)，這一規(guī)定“意在阻止陰謀性質(zhì)的意志形成，從這樣的意志形成中產(chǎn)生的法益威脅，要比那些可以隨時(shí)推翻和很容易再次放棄的單個(gè)決意中產(chǎn)生的明顯要大”。[注]參見[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌柯譯，法律出版社2008年版，第564頁(yè)。這對(duì)于盛行結(jié)果無(wú)價(jià)值論的日本刑法學(xué)界來(lái)說(shuō)，可能難以想象。但是，德國(guó)不少法官認(rèn)為，教唆者教唆了他人去實(shí)施一個(gè)有可能發(fā)展為既遂的重罪時(shí)，教唆行為本身就蘊(yùn)含了一種可能使得事態(tài)“失控”(Einflussverlust)的抽象性危險(xiǎn)，而共謀約定尤其會(huì)使得各個(gè)參加者將難以從犯罪中撤出來(lái)。例如，一個(gè)人書寫了一封要求證人作偽證的信件，即使這封信在送信路上被警察截獲，德國(guó)聯(lián)邦最高法院還是認(rèn)定其構(gòu)成了偽證罪。

最后，貫穿參加理論始終的是兩個(gè)問(wèn)題，一是從構(gòu)成要件層面考察，何種行為才具有刑事可罰性，即犯罪參加的類型問(wèn)題；二是從刑罰裁量層面判定，各個(gè)參加者應(yīng)科處的刑罰量，即犯罪參加的程度問(wèn)題。區(qū)分制混淆了參加類型與參加程度的關(guān)系，舍棄刑罰個(gè)別化，進(jìn)而導(dǎo)致刑罰上共犯必然要輕于正犯的不當(dāng)結(jié)論。在區(qū)分制下，只有確認(rèn)正犯的理論，沒(méi)有確認(rèn)共犯的理論，共犯的處罰根據(jù)也只是證成了共犯必須處罰，中立的共犯行為自始至終都沒(méi)有建立系統(tǒng)的理論予以歸納，是否應(yīng)當(dāng)絕對(duì)排除過(guò)失的共犯也含糊不清。因此，前一個(gè)問(wèn)題始終沒(méi)有得到解決。后一個(gè)問(wèn)題似乎得到了較好的解決，但是，問(wèn)題的解決，卻建立在突破自己原有的正犯理論的基礎(chǔ)之上：將參加活動(dòng)中作用較大，但是又完全沒(méi)有該當(dāng)任何構(gòu)成要件的行為人也納入正犯。而且，依舊的遺憾是，“該當(dāng)構(gòu)成要件的行為人恒屬于正犯”，可能在幕后操縱者發(fā)揮作用更大時(shí)——亦即是操縱指揮行為比實(shí)行行為的危險(xiǎn)更甚時(shí)，二者卻同等視之的不公正現(xiàn)象。

相反，在單一制中，前一個(gè)問(wèn)題表現(xiàn)為參加人與非參加人的區(qū)別，即可罰性的外部區(qū)別；后一個(gè)問(wèn)題表現(xiàn)為各參加人內(nèi)部的作用大小的認(rèn)定，直接交給量刑解決。不容忽視，早期的單一行為人概念，從因果關(guān)系的條件說(shuō)出發(fā)，認(rèn)為凡是對(duì)不法構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)有貢獻(xiàn)的人都是正犯(單一行為人概念)，而不論其貢獻(xiàn)的程度大小?，F(xiàn)代的單一正犯體系，強(qiáng)調(diào)“共同合作的二重性”：在構(gòu)成要件階段確定誰(shuí)可罰；在量刑階段根據(jù)參加人的不法、責(zé)任確定個(gè)別化的刑罰。參加形態(tài)并不重要，對(duì)于刑罰裁量起作用的僅僅是參加人的貢獻(xiàn)力度。

五、從單一正犯視角看構(gòu)成要件行為

在參加理論中，“體系的思考方法”與“散在的思考方法”的根本區(qū)別在于，是從共同犯罪行為的存在意義出發(fā)，還是從共同犯罪行為的規(guī)范意義出發(fā)，去理解“共動(dòng)現(xiàn)象”。誠(chéng)如德國(guó)學(xué)者雅科布斯所言，必須依據(jù)刑法的任務(wù)，而不是根據(jù)其他刑法以外的主張建構(gòu)刑法體系。刑法中的概念也必須進(jìn)行規(guī)范化的理解與詮釋。[注]Vgl.Jakobs(Fn.49),S.V,Ⅶ.對(duì)于犯罪行為的表現(xiàn)形態(tài)，不能僅僅憑借存在論上的差異，就斷然聲稱它們必須在規(guī)范論上予以區(qū)分對(duì)待。解決參加問(wèn)題的思路，必須完成從事實(shí)性與存在論到機(jī)能性與規(guī)范論的轉(zhuǎn)變。

共犯從屬性說(shuō)原先認(rèn)為，正犯僅指直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的人，間接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的人只能是共犯。后來(lái)認(rèn)為，以自己犯罪之意思，間接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的人也可以為正犯。晚近的德國(guó)學(xué)者更是明確指出，正犯是“操縱犯罪行為的核心人物(die Zentralgestalt des konkreten Hundlungsgeschehens)”[注]Vgl.Roxin(Fn.19),S.529.。顯然，這一定義，并不是通過(guò)演繹邏輯得出的必然推論，而只是一種事實(shí)性的描述，或可謂是一種經(jīng)驗(yàn)式的總結(jié)，已經(jīng)完全否定了以前從構(gòu)成要件的形式側(cè)面建立標(biāo)準(zhǔn)，以區(qū)分出正犯與共犯的各種努力。犯罪事實(shí)支配理論，只將正犯認(rèn)為是支配犯罪發(fā)生的人，其實(shí)毋寧說(shuō)，任何犯罪的成立，都需要行為人對(duì)于結(jié)果的原因具有支配力。犯罪不是簡(jiǎn)單的因果流程，而是經(jīng)由行為“體現(xiàn)的行為人對(duì)導(dǎo)致法益侵害的整體事件過(guò)程的支配力”。[注][德]許乃曼：《不純正不作為犯及以不作為實(shí)施犯罪之形式》，載梁根林主編：《刑法體系與犯罪構(gòu)造》，北京大學(xué)出版社2016年版，第228頁(yè)。也就是說(shuō)，如果不能否認(rèn)共犯行為也是犯罪行為的話，那么，正犯與共犯都支配了犯罪結(jié)果的發(fā)生：缺了哪一個(gè)人，犯罪都可能最后“不是這個(gè)樣子”。僅有的區(qū)別，也只在于各自的支配程度不同，而與實(shí)行與否關(guān)系不大。在這一意義上，分工分類法已經(jīng)逐漸向作用分類法靠攏了。

如前所述，共犯行為與正犯行為一樣，都需要行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，都需要進(jìn)行結(jié)果歸責(zé)：都需要將結(jié)果歸責(zé)給對(duì)引起結(jié)果的原因具有支配力的人。這是單一制與區(qū)分制“共同的底線”。但是由于各自采取的路徑不盡相同，因而對(duì)于刑法基本原則的貫徹以及說(shuō)理充分程度存在著差異。共犯從屬性說(shuō)認(rèn)為，犯罪參加是“數(shù)個(gè)人犯一個(gè)罪”，共犯人只能依附于實(shí)行犯才構(gòu)成犯罪。但這不能解釋為什么一個(gè)正犯行為會(huì)產(chǎn)生正犯、共犯的幾個(gè)刑事責(zé)任，不能解釋為什么一個(gè)正犯舉止可能導(dǎo)致正犯與共犯之間存在不同的犯罪形態(tài)，不能說(shuō)明為什么部分行為要負(fù)全部責(zé)任——尤其是教唆犯的最終“待遇”與正犯沒(méi)有什么差別。這些目前解釋參加現(xiàn)象的各種理論，存在著法理與情理的“悖離”。在法理上，處罰共犯行為“不符合”刑法基本理論：首先，刑法只能處罰構(gòu)成要件行為，不能處罰構(gòu)成要件以外的行為；其次，依據(jù)以往的行為理論，共犯人的身體動(dòng)靜不符合構(gòu)成要件；最后，罪責(zé)自負(fù)原則要求不能處罰沒(méi)有實(shí)施犯罪行為的人。在情理上，不處罰共犯有悖于民眾的基本感情。

而根據(jù)單一正犯體系，犯罪參加無(wú)非是這樣一種共動(dòng)現(xiàn)象：以其他人的行為，作為控制條件的行為形式。每個(gè)參加人，都以其他參加人的行為，作為自己行為的組成部分(狹義共犯人在犯罪參加中的行為不僅包括共犯行為，也包括利用行為)。行為人利用他人作為自己追求不法利益的工具，每一個(gè)共同犯罪人的行為，各自獨(dú)立地構(gòu)成犯罪。從而，按照每個(gè)共犯人的罪過(guò)內(nèi)容及其實(shí)現(xiàn)程度來(lái)定罪，按照每個(gè)共犯人在共同犯罪中作用來(lái)量刑(在其中，利用他人最為充分的就是主犯)。任何人只對(duì)也應(yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)：直接殺人的人，應(yīng)當(dāng)對(duì)其不法且有責(zé)的行為負(fù)責(zé)；教唆殺人的人、幫助殺人的人，也應(yīng)當(dāng)對(duì)其不法且有責(zé)的行為負(fù)責(zé)。如果認(rèn)為正犯的“作品”也是共犯的“作品”，正犯侵害“法益”的結(jié)果也能歸屬于共犯人，那么基于“無(wú)行為即無(wú)犯罪”的刑法準(zhǔn)則，就必須承認(rèn)，正犯行為在共犯行為的延長(zhǎng)線上?；诖嬖谡摰慕嵌?，共犯行為迥異于正犯行為，但是，“從最終受罰的只是單個(gè)參加者的現(xiàn)象來(lái)看，其不過(guò)是利用了和他人一起行為的契機(jī)，實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的的一種類型而已，和一個(gè)人單打獨(dú)斗的單獨(dú)犯之間沒(méi)有什么兩樣”。[注]黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第465頁(yè)。不難看出，相較于從屬性說(shuō)，單一正犯體系的說(shuō)理更為透徹充分。例如，共同正犯的“歸責(zé)依據(jù)”有所謂的“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則?！肮餐甘侵竷扇艘陨瞎餐瑢?shí)行犯罪，因此必須存在共同實(shí)行的事實(shí)，而所謂共謀共同正犯，認(rèn)為沒(méi)有實(shí)施實(shí)行行為的人也成立共同正犯?！盵注]陳家林：《外國(guó)刑法通論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第544頁(yè)。但是僅僅依靠一個(gè)“犯意聯(lián)絡(luò)”就可以對(duì)行為人不充足客觀構(gòu)成要件的行為進(jìn)行“補(bǔ)強(qiáng)”嗎？而且，如果共同正犯人中的其中一個(gè)就已經(jīng)負(fù)擔(dān)了“全部責(zé)任”，那么，按理來(lái)說(shuō)，其他人將無(wú)責(zé)任可負(fù)。

在共同犯罪未遂時(shí)，對(duì)諸行為人可以科處刑罰，區(qū)分制論者對(duì)此并無(wú)異議。有分歧的僅僅是，一個(gè)人想去共同犯罪而未能遂意(參加的未遂)，是否可以處罰。誠(chéng)然，當(dāng)時(shí)《德國(guó)刑法典》的立法者有意識(shí)地將力圖幫助(versuchte Beihife)、對(duì)重罪約定的幫助和對(duì)重罪幫助的單純承諾，排除刑事可罰性。[注]同前引[60]，第319頁(yè)。但這已經(jīng)不符合現(xiàn)代社會(huì)之中公民對(duì)社會(huì)秩序的合理期待了。對(duì)于被教唆的人或被幫助的人沒(méi)有犯罪的情況，堅(jiān)持實(shí)行從屬性說(shuō)，顯然是不能處罰教唆人與幫助人的。但這不盡合理。如果教唆行為與幫助行為本身已經(jīng)逾越了刑法所能夠容忍的程度，刑罰就必須出面，否則，基本的法律制度將陷入崩潰的境地。有學(xué)者曾發(fā)出來(lái)這樣的感嘆：“很難理解，為什么行為人出自真意的教唆或幫助他人犯罪的行為，必須依賴他人是否進(jìn)行有效的侵害行為，才有刑罰性。”[注]李圣杰：《共犯從屬性的光與影》，載前引[51]，林維主編書，第291頁(yè)。如果堅(jiān)持實(shí)行從屬性說(shuō)，必然就會(huì)產(chǎn)生，行為人可能由于自己無(wú)法控制的某個(gè)偶然因素，而得以掙脫刑事制裁的奇怪現(xiàn)象。如果對(duì)所有的未遂教唆與未遂幫助放任自流，顯然無(wú)助于保護(hù)法益。因?yàn)檫@無(wú)非是在傳遞這樣一種信號(hào)：你可以肆意教唆與幫助一個(gè)人去犯罪，只要他不去犯罪，你還可逍遙法外！勇于嘗試實(shí)現(xiàn)不法的行為，需要給予刑罰回應(yīng)，畢竟我們沒(méi)有百分之百的把握保證社會(huì)共同體的成員還有這樣的運(yùn)氣，下一次行為人的行為依舊停留于這樣的境地——而不可能是犯罪既遂！“如果它停留在我想要教唆他人犯罪，這沒(méi)有問(wèn)題，不用處罰，因?yàn)檫@只是思想，可是他講出來(lái)了，他人也接收到了，這個(gè)時(shí)候的處罰絕不是建立在思想刑法上面?！盵注]此系陳志輝教授的會(huì)議發(fā)言。參見《高級(jí)論壇實(shí)況》，載前引[51]，林維主編書，第625頁(yè)。因此，處罰未遂教唆與未遂幫助，與思想刑法、行為人刑法無(wú)涉，而恰恰是行為刑法的表現(xiàn)，堅(jiān)持了“法益侵害說(shuō)”，體現(xiàn)了“一般預(yù)防論”，處罰的就是行為人的教唆行為與幫助行為本身，而不是處罰其“未遂”。

教唆犯開始了教唆、幫助犯開始了幫助，可謂是一種“預(yù)備行為”。如果正犯接受了教唆與幫助，但尚未著手實(shí)行，共犯仍然至多只能評(píng)價(jià)為“犯罪預(yù)備”。所以說(shuō)，在單一制中，共犯(利用人)的“著手”也依賴于正犯(被利用人)的“著手”。這就好似區(qū)分制中，間接正犯“著手”的成立是在被利用人“著手”時(shí)，具備正犯性的共謀共同正犯“著手”的成立也是在直接實(shí)行人“著手”時(shí)。不同的是，單一制中的“共犯并非因?yàn)閷?duì)于他人行為的挹注(即加功——引者注)而受處罰，而是因?yàn)樽约盒袨榈臉?gòu)成要件該當(dāng)之不法而負(fù)責(zé)，至于對(duì)于正犯的從屬，只不過(guò)是純粹事實(shí)的性質(zhì)(rein faktischer Natur)”。[注]黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)(下)》(第三版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第550頁(yè)。

此外，對(duì)于參加人彼此之間的刑罰輕重，區(qū)分制在定罪層面加以解決，其依賴的是參加的形態(tài)；單一制留待量刑階段進(jìn)行考慮，其依賴的是參加的貢獻(xiàn)。于單一制而言，在行為與結(jié)果的因果關(guān)系微弱時(shí)，或者主觀罪責(zé)不大時(shí)，完全可以排除犯罪性。即使結(jié)果屬于行為人的意志所控制或者能夠控制的范圍，也還要考察是否具備社會(huì)影響上的重大性——行為的危害是否嚴(yán)重。單一正犯視角下，行為人(Beteiligung)不可以被理解為那個(gè)引起了“法益”侵害結(jié)果發(fā)生的人，而是那個(gè)可以對(duì)“法益”侵害結(jié)果負(fù)責(zé)的人。也就是說(shuō)，認(rèn)定參加者，需要區(qū)分結(jié)果的造成與對(duì)結(jié)果的歸責(zé)。誠(chéng)然，以往的單一正犯體系通過(guò)“條件說(shuō)”過(guò)分?jǐn)U張了不法的范圍，將所有對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)存在原因性貢獻(xiàn)的人都視為正犯——正如客觀歸屬理論提出來(lái)之前的刑法理論一般，雖然也可以在罪責(zé)階層排除很大一部分行為的參加性，但是這畢竟“來(lái)得太遲了”。欣慰的是，如今的單一制已經(jīng)經(jīng)過(guò)了規(guī)范性的“改造”，運(yùn)用客觀歸屬論去判斷“正犯行為”——主要是“不典型的構(gòu)成要件行為”的邊界：“根據(jù)對(duì)構(gòu)成要件性的結(jié)果在客觀上的可以預(yù)見性和可以避免性，根據(jù)人的行為對(duì)因果發(fā)生的可以避免性，以及根據(jù)由行為人制造的或者加重的對(duì)出現(xiàn)危害的風(fēng)險(xiǎn)性的實(shí)現(xiàn)情況，來(lái)確定歸責(zé)終止的界限。”[注]同前引[60]，第106頁(yè)。

結(jié) 語(yǔ)

我國(guó)刑法的參加規(guī)范，為單一制提供了法律語(yǔ)境，實(shí)質(zhì)上使得加功于構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的每個(gè)參加人都取得了平等的地位。對(duì)于近來(lái)學(xué)界運(yùn)用區(qū)分制理論，解釋我國(guó)刑法相關(guān)規(guī)定的做法，臺(tái)灣學(xué)者曾說(shuō)：“對(duì)于大陸刑法學(xué)界在此犯罪參與議題中跳離立法(‘窠臼’)的學(xué)術(shù)現(xiàn)象，或可稱為當(dāng)代中國(guó)刑法學(xué)的特色。”[注]參見前引[51]，許澤天文，第256頁(yè)。好在晚近刑法學(xué)界已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，我國(guó)的參加規(guī)范歸屬于單一制，其操作便利，還揭示了一個(gè)蔭蔽已久的“真理”：參加形態(tài)與支配程度之間不存在必然的聯(lián)系。在呼吁實(shí)質(zhì)刑法觀、功能刑法觀的今天，單一制迎合了構(gòu)成要件理論的演化進(jìn)程，我們應(yīng)當(dāng)肯定并堅(jiān)持下來(lái)。這也是本文的基本結(jié)論。

就合理性而言，單一正犯體系，作為19世紀(jì)從自然科學(xué)、實(shí)證主義的角度理解刑法概念的對(duì)立面，反映了人們?cè)噲D從價(jià)值和規(guī)范上把握刑法思潮的努力。區(qū)分制與單一制的爭(zhēng)論，接續(xù)的是學(xué)理上有關(guān)存在論與規(guī)范論、描述性與規(guī)范性的立場(chǎng)爭(zhēng)論，體認(rèn)的是形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀這兩種不同的學(xué)術(shù)旨趣。綜觀德日參加理論近兩百年的演進(jìn)史，可以肯定，形式刑法觀下的共犯論基本上已破產(chǎn)。只有貫徹實(shí)質(zhì)刑法觀，才符合實(shí)質(zhì)正義和客觀主義。就合法性而言：(1)第13條規(guī)定了犯罪行為的內(nèi)涵，這種普遍式的定義，在比較法上屬于很少見的做法，對(duì)此，存在批評(píng)意見，也存在正面評(píng)價(jià)。不可質(zhì)疑的是，此處“危害社會(huì)依照法律應(yīng)受刑罰處罰的行為”，包括了所有的參加行為；(2)第25條給予所有參加犯罪的人以“共同犯罪人”的待遇，顯然，“共同故意犯罪”中的“犯罪”，不僅包含“實(shí)行行為”，也包含“幫助行為”“教唆行為”乃至“組織行為”；(3)第26條中的主犯不僅包括實(shí)行犯，也包括組織犯；第27條中的從犯不僅包括“起次要作用”的實(shí)行犯和教唆犯，也包括“起輔助作用”的幫助犯和教唆犯；(4)第28條中的脅從犯也不是幫助犯的特殊類型，既可能是被脅迫去實(shí)行犯罪的人，也可能是被脅迫去幫助犯罪、被脅迫去教唆犯罪的人；(5)第29條第1款，沒(méi)有把教唆犯限定為“教唆他人實(shí)行犯罪”的人，還可能包括連環(huán)教唆、教唆幫助等情形，更沒(méi)有一律賦予教唆犯以“準(zhǔn)正犯”的待遇，而且，在處罰上，教唆犯可能比正犯重，可能比正犯輕，也可能和正犯一樣；(6)第29條第2款，直白肯定了“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪”時(shí)，教唆犯的刑事可罰性，賦予了教唆犯以獨(dú)立的歸責(zé)地位，其成立與否不依附于(正犯的)實(shí)行行為甚至預(yù)備行為。