王 遷

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

一、引言

在數字環(huán)境中，“技術措施”成為了版權人阻止他人未經許可利用作品或其他受版權法保護的客體(以下統(tǒng)稱“作品”)，維護其自身利益的重要手段。有些技術措施的功能在于阻止他人未經許可實施受復制權、信息網絡傳播權等專有權利控制的行為，也就是預防他人侵害作品的版權，從而實現保護版權的效果。這些技術措施被稱為“版權保護措施”。例如，索尼BMG音樂娛樂公司曾在其制作發(fā)行的音樂CD中采用了被稱為“MediaMax”的技術措施，以限制用戶在電腦中復制音樂CD[1]79,89，從而起到了保護復制權的作用。有些技術措施并不直接阻止他人未經許可復制、傳播作品，而是阻止他人在未經許可(多為未向權利人付費)的情況下閱讀、欣賞作品(也就是“接觸”作品內容)，因此被稱為“接觸控制措施”。例如，電子書制作者可采用美國Adobe公司開發(fā)的一種技術措施，用戶下載含有該技術措施的電子書之后，雖然可以復制并發(fā)送給他人，但他人將無法在其計算機中閱讀該電子書*參見：USA v. Elcom and Dmitry Sklyarov, 203 F. Supp. 2d 1111, 118 (N.D.Cal, 2002).。該技術措施就實現了防止未付費用戶“接觸”作品內容的效果。我國《信息網絡傳播權保護條例》第26條第2款規(guī)定：“技術措施，是指用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件?！逼渲小坝糜诜乐?、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的……有效技術、裝置或者部件”明顯屬于“接觸控制措施”，而“用于防止、限制未經權利人許可……通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件”則屬于“版權保護措施”。

所謂“道高一尺，魔高一丈”，再先進的技術措施都有可能被破解(即被“規(guī)避”)。失去了技術措施的保護，作品就容易被未經許可地復制、傳播或被無償使用。鑒于技術措施在保護權利人利益方面的巨大作用以及規(guī)避技術措施可能造成的嚴重后果，《世界知識產權組織版權條約》(以下簡稱WCT)和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》(以下簡稱WPPT)要求締約方保護技術措施，制止規(guī)避技術措施的行為*參見：WCT第11條，WPPT第18條。。我國《著作權法》和《計算機軟件保護條例》均規(guī)定了“故意避開或者破壞”技術措施的法律責任*參見：《著作權法》第48條第(七)項和《計算機軟件保護條例》第24條第(三)項。?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》則對技術措施的保護作出了較為詳細的規(guī)定，不僅禁止出于自己使用作品的目的而避開、破壞技術措施，即實施“直接規(guī)避行為”，還禁止向他人提供用于避開、破壞規(guī)避技術措施的裝置、部件或向他人提供規(guī)避服務，即“提供規(guī)避手段”*參見：《信息網絡傳播權保護條例》第4條。。

版權法對技術措施的保護，對于權利人預先防止他人未經許可復制、傳播作品，或者在未付費的情況下以閱讀等方式“接觸”作品內容起到了積極的作用。然而，某些技術措施，特別是某些“接觸控制措施”的主要功能并不是防止版權侵權或不付費使用作品，而是通過阻止對作品的使用，實現捆綁銷售和劃分銷售區(qū)域等與版權法保護利益無關的商業(yè)模式。如一些電信運營商將蘋果手機與其電信服務相綁定的技術措施。另一些技術措施雖然也能在一定程度上保護作品，但兼具維護權利人商業(yè)模式的功能。如后文將討論的索尼PlayStation游戲機中的“控制碼”就兼具防止用戶運行盜版游戲和對游戲機及游戲光盤劃分銷售區(qū)域的作用。這就給版權法對技術措施的保護帶來了復雜的問題。一方面，如果不保護此類技術措施，表面上就與版權法保護技術措施的規(guī)定不符；另一方面，如果對此類技術措施提供保護，又可能影響消費者的利益、技術發(fā)展和正常的市場競爭秩序。

此類技術措施已經在不少國家和地區(qū)引發(fā)了訴訟。法院對于是否應根據版權法保護此類技術措施存在不同觀點。同時，澳大利亞和新西蘭等國家和地區(qū)的版權法還針對此類技術措施作出了專門規(guī)定。遺憾的是，此類技術措施雖然已在我國被使用，而且權利人還對規(guī)避行為實施者提起過訴訟，但《著作權法》《計算機軟件保護條例》和《信息網絡傳播權保護條例》等為技術措施提供保護的立法對此均未作出規(guī)定。2014年由國務院法制辦公室公開征求意見的《中華人民共和國著作權法(修訂草案送審稿)》(以下簡稱《著作權法送審稿》)以及今年1月在內部征求意見的《著作權法修訂草案》也沒有制訂新的規(guī)則，從而在保護技術措施的立法中形成了空白。鑒于此，本文將結合版權法保護技術措施的正當性理論及其他國家和地區(qū)的立法與司法實踐，對于我國《著作權法》應如何解決此類技術措施引發(fā)的問題進行研究，以期對立法的完善提供參考。

二、版權法保護技術措施的正當性與對濫用技術措施的界定

我國《著作權法》第48條第(六)項將“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施”的行為列為“侵權行為”并規(guī)定了法律責任*嚴格地說，《著作權法》第48條第(六)項規(guī)定的規(guī)避技術措施并不是侵害復制權等專有權利的行為，而是一種違反法律特別規(guī)定的行為，因此《著作權法》將其列為“侵權行為”并不合適。而《著作權法送審稿》第78條將該行為定性為“違法行為”，這是正確的。。《信息網絡傳播權保護條例》第4條明確規(guī)定：“任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外?！辈⑶以摋l例針對直接規(guī)避技術措施和提供規(guī)避手段的行為也分別規(guī)定了法律責任*參見： 《信息網絡傳播權保護條例》第18條第(二)項、第19條第(一)項。。這些規(guī)定意味著，只要一種技術措施具有保護作品的功能，即“防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞”作品或復制、傳播作品，除非屬于法定的例外情形，他人就不能對其實施直接規(guī)避行為或向公眾提供規(guī)避手段，否則屬于違法行為，應承擔法律責任。

然而，對法律條文的解釋應當與立法精神相符。世界各地的版權法對技術措施提供保護的歷史都很短。如英國第一部《版權法》迄今已有300余年，但直至1988年，英國才在修改后的《版權法》中對用于計算機程序的技術措施提供保護。這種強烈的反差說明，對技術措施的保護，并不是版權法保護權利人利益的傳統(tǒng)方法。長期以來，版權法的核心是復制權、發(fā)行權和表演權等專有權利?！皩Ｓ袡嗬币喾Q“排他權利”(英文均為exclusive right)，其作用是控制特定行為，也就是使權利人排斥、阻止他人未經許可實施復制、發(fā)行和表演等利用作品的行為。如果他人在未經許可，或缺乏“合理使用”等侵權阻卻理由的情況下，實施了受專有權利控制的行為，該行為則構成對版權的侵害。通過賦予權利人復制權等專有權利，版權法促使他人在以復制等方式利用作品之前，尋求權利人的許可并支付報酬，從而使權利人能夠從他人對作品的利用中獲得收益，進而產生繼續(xù)創(chuàng)作的動力，也為有興趣和能力從事創(chuàng)作的人提供了良好的范例。

技術措施本身并不屬于專有權利，但“版權保護措施”是用于保護專有權利的，它可以自動阻止他人未經許可復制、傳播作品。權利人無需在版權侵權行為實際發(fā)生后再訴諸法律手段維護自身利益，達到了防患于未然的保護效果。因此，版權法對“版權保護措施”的保護，實際上就是對專有權利的間接保護，其正當性是非常充分的。

“接觸控制措施”則并不直接保護專有權利并防止版權侵權。這是因為在世界各地的版權法中均無所謂“接觸權”，也就是阻止他人未經許可以閱讀、收聽或收看等方式“接觸”作品的專有權利。假設某人貪圖便宜，購買了一本盜版書閱讀。此人的行為并不構成版權侵權，因為他并未實施復制、發(fā)行或表演等任何一種受專有權利控制的行為。其“未經許可閱讀”的行為，并不侵害任何一項專有權利。上文提及，電子書制作者采用Adobe公司開發(fā)的“接觸控制措施”后，購買了電子書的用戶雖然可以復制電子書并將其發(fā)送給他人，但他人無法在計算機中閱讀該電子書，即“接觸”書中的內容?？梢娫摗敖佑|控制措施”并不阻止他人未經許可復制或通過信息網絡傳播電子書，只是防止未付費用戶閱讀(即“接觸”)電子書的內容。另有部分“接觸控制措施”在直接防止未經許可“接觸”作品的同時，兼具間接保護專有權利、防止版權侵權的作用。例如，“中國期刊網”的登錄用戶名和密碼是典型的“接觸控制措施”，因為未獲授權者無法取得用戶名和密碼，不能進入“中國期刊網”閱讀(即“接觸”)其中的文章。同時，由于無法進入“中國期刊網”，當然也無法下載(復制)其中的文章，因此用戶名和密碼間接起到了保護復制權的作用。然而，只有部分“接觸控制措施”具有這種間接保護專有權利的功能。上述Adobe公司開發(fā)的“接觸控制措施”就無法起到間接保護專有權利的作用。因此，版權法保護“接觸控制措施”的正當性與保護“版權控制措施”的不同，并不在于保護專有權利和防止版權侵權。

那么，為什么版權法要保護不能直接防止版權侵權的“接觸控制措施”呢？筆者認為：版權法保護“接觸控制措施”的正當性，源于“接觸控制措施”所保護利益的正當性。權利人在版權法中的正當利益，在于從他人對作品的使用中獲得合理收益。版權法規(guī)定的專有權利是保護這種正當利益最為重要的途徑，但并非唯一途徑。對于許多未經許可對作品價值的利用行為，包括對盜版作品的閱讀、收聽、收看等欣賞行為(即“接觸”行為)，版權法并不設置專有權利(如“接觸權”)進行控制，因為它可能引起對消費者私人生活的干涉(此類行為多為消費者在私人空間進行的)、過高的法律實施成本和嚴重的利益失衡。但這僅意味著實施此類行為不構成版權侵權，并不意味著權利人不可以采用某種技術手段加以阻止，以促使他人為利用作品而向自己支付合理的報酬。這正如讀者在書店翻閱紙質書時，并不會因“未經許可閱讀作品”而侵害版權，但權利人和書店可以用透明的塑料紙將紙質書密封起來，以防止因過多翻閱影響銷售*當然，這種做法也可以用保護紙質書本的物權加以解釋。但即使不從物權角度，權利人仍然有權以塑封的方式阻止他人對書本內容的翻閱。。正是由于“接觸控制措施”能用于保護權利人在版權法中的正當利益——從他人對作品的使用中獲得收益，版權法才對其提供保護，這種保護也才具有正當性*對版權法保護“接觸控制措施”正當性的進一步討論，參見：王遷.版權法保護技術措施的正當性[J].法學研究，2011(4)：86-103.。

既然版權法保護技術措施的正當性在于維護權利人在版權法中的正當利益——從他人對作品的使用中獲得合理收益，所以不用于保護權利人在版權法中正當利益的技術措施就不應被納入版權法的保護范圍。否則，版權法對技術措施的保護將偏離其立法目的，喪失正當性。如果權利人設置的技術措施用于阻止他人對作品進行不損害其在版權法中正當利益的使用，那么權利人希望借助版權法對技術措施的保護去禁止他人對該技術措施的規(guī)避，就違背了版權法保護技術措施的目的，屬于對技術措施的濫用。當他人對該技術措施實施直接規(guī)避或提供規(guī)避手段后，權利人以此人違反了版權法中保護技術措施的規(guī)定為由，要求其停止相關行為或追究其法律責任，則屬于對版權法保護技術措施條款的濫用?？偨Y現實中權利人設置技術措施的情況和已經發(fā)生的案例，可以發(fā)現，目前利用技術措施實現與權利人在版權法中正當利益無關的情形主要有兩類，分別為“借技術措施實現捆綁銷售”和“借技術措施劃分銷售區(qū)域”。下文將對此進行深入分析。

三、借技術措施實現捆綁銷售和劃分銷售區(qū)域

一些權利人設置的技術措施，表面上也控制著對相關作品的利用，特別是對計算機程序的“接觸”，但其實質作用在于將作品與其他產品或服務進行捆綁銷售，以壟斷產品的配件市場、服務市場，或者對產品銷售區(qū)域進行劃分，以便在不同區(qū)域以不同的價格銷售設備或軟件，以實現“價格歧視”。

(一)技術措施與捆綁銷售及對銷售區(qū)域的劃分

用于進行捆綁銷售的技術措施往往針對工業(yè)產品中的計算機程序。隨著工業(yè)產品越來越智能化，大多安裝了智能控制模板，其中的芯片自然含有計算機程序。用戶對產品的操作以及產品功能的實現，都離不開對計算機程序的調用，即對計算機程序的“接觸”。因此，計算機程序權利人設置的任何限制調用計算機程序的技術措施，形式上都屬于受版權法保護的“接觸控制措施”。但這種“接觸控制措施”可被用于實現產品與相關配件或服務的捆綁銷售。例如，美國蘋果公司在推出iPhone手機后，與美國AT&T公司簽訂協(xié)議：在兩年的協(xié)議期內iPhone只能使用AT&T的無線通訊網絡。為此，蘋果公司在iPhone中設置了技術措施，導致用戶在合法購買的iPhone中插入其他無線通訊公司的通訊卡后，無法使用iPhone撥打電話。這一技術措施屬于“接觸控制措施”，因為手機的通訊功能是通過運行內置的系統(tǒng)程序(操作系統(tǒng))實現的，只有使用AT&T的通訊卡才能正常地調用手機中的系統(tǒng)程序(即“接觸”計算機程序)撥打電話。類似的情形在我國同樣存在。當年中國聯通在我國獨家引入iPhone 后，為了防止用戶在從聯通購入的附資費套餐的iPhone中插入中國移動或電信的通訊卡(即“機卡分離”)，聯通利用技術措施對iPhone與聯通的通訊服務加以綁定。一旦用戶在iPhone中插入了中國移動或電信的通訊卡，該臺iPhone 將自動被鎖定*參見：聯通關于限制iPhone機卡分離公告[EB/OL]. [2010-12-01].http://news.xinhuanet.com/digi/2010-11/29/c_12826656.htm; 郭麗君.聯通是否“綁架”了用戶[N].光明日報，2010-12-01(05);王洋.聯通 iPhone4 新政惹爭議[N].中華工商時報,2010-12-10(A03).。聯通采用的這種技術措施屬于“接觸控制措施”。如果有用戶對該技術措施實施了直接規(guī)避(也就是常說的“刷機”)，并在iPhone中插入中國移動的通訊卡，使用中國移動的通訊服務，聯通就有可能以規(guī)避技術措施為由對其提起訴訟。

蘋果公司的iPhone、平板電腦(iPad)和一些品牌的智能電視中還設有另一種技術措施。如果用戶正在進行安裝或運行的相關應用程序不是下載自“蘋果應用程序商店”(AppStore)或其他官方來源，該“接觸控制措施”將拒絕調用已在硬件設備中固化的系統(tǒng)程序，導致用戶無法安裝和運行這些第三方應用程序。此類技術措施也屬于“接觸控制措施”，因為要在智能設備中安裝和運行應用程序，必須先調用(“接觸”)系統(tǒng)程序。該技術措施阻止了用戶對系統(tǒng)程序的“接觸”，用戶如果希望安裝和運行第三方應用程序，就必須規(guī)避該技術措施，也就是進行所謂的“越獄”。所以該行為在表面上違反了禁止直接規(guī)避技術措施的規(guī)定。

如果說用于進行捆綁銷售的技術措施通常針對的是工業(yè)產品中的計算機程序，而不是針對作為銷售主要標的的工業(yè)產品本身，那么用于劃分銷售區(qū)域的技術措施則往往針對作為銷售主要標的的作品。例如，日本索尼公司在其與PlayStation游戲機配套的游戲光盤中采用了被稱為“控制碼”的技術措施，其主要功能之一就是在全世界劃分銷售區(qū)域，它使消費者無法在日本銷售的索尼PlayStation游戲機上運行在美國銷售的正版游戲。美國電影協(xié)會各大會員公司出品的電影DVD中也均含有用于進行區(qū)域劃分的“區(qū)域碼”技術措施，這些公司將全世界劃分為8個區(qū)域，所以在第6區(qū)的DVD播放機上是無法正常播放在第3區(qū)銷售的電影DVD的。同時，在不同區(qū)域銷售的設備或相關軟件的價格也有區(qū)別，這就是經濟學中所說的“價格歧視”*需要說明的是，“歧視”在漢語中往往具有貶義，如“種族歧視”和“性別歧視”等。但英文中的“discrimination”既可以作貶義詞，也可以作中性詞。作中性詞時意為“區(qū)別、辨別”，“以不同方式對待”(treat differently, make distinctions)或“有差別地對待”。(參見：牛津現代高級英漢雙解詞典[M].北京：商務印書館，1987: 333；陸谷孫.英漢大詞典[M].上海：上海譯文出版社，1989: 891.)歐洲理事會也曾針對“基因歧視”問題特別指出：“歧視”一詞在法文中常是貶義，而在英文中卻并非如此。(參見：Human Genetics Commission. Inside Information: Balancing Interests in the Use of Personal Genetic Data[R].London, 2002: 44.) 此處的“價格歧視”譯自英文的“price discrimination”，是中性詞，而非貶義詞。。劃分銷售區(qū)域和與之相關的價格歧視是跨國公司常見的營銷策略，本身并不一定違法[2]657,690。特別是與劃分銷售區(qū)域無關的價格歧視本身，還可能因對市場的細分而給消費者帶來一定利益。有學者曾從經濟分析角度指出：許多低端消費者在單一定價下可能因定價過高而無法承受，但在價格歧視機制下，卻可能因專門為其制定的低價而有能力獲取作品[2]90。但是，此類技術措施會導致在一個區(qū)域合法獲取的作品無法在另一區(qū)域購買的設備(如DVD播放機或游戲機)上被正常讀取(即“接觸”)，因此它屬于“接觸控制措施”。如果設備的購買者希望使用在另一區(qū)域購買的正版作品，必須規(guī)避該技術措施，表面上該行為也違反了禁止直接規(guī)避技術措施的規(guī)定。

(二)各國司法判例中的觀點之辯

對于規(guī)避用于實現捆綁銷售和劃分銷售區(qū)域的技術措施的行為，在一些國家已經引發(fā)了訴訟。在現有的案例中，法院對用于實現捆綁銷售的技術措施采取了否定的態(tài)度，即認為不應將其納入版權法的保護范圍。但對用于劃分銷售區(qū)域的技術措施，則出現了截然相反的觀點，實需進行考察與分析。

在涉及用于實現捆綁銷售的技術措施的案例中，最為著名的是美國的“Chamberlain訴Skylink案”(以下簡稱“車庫門案”)、“利盟訴Static Control Components案”(以下簡稱“利盟打印機案”)和我國的“北京精雕科技有限公司訴上海奈凱電子科技有限公司案”(以下簡稱“精雕案”)。審理三案的法院均認定被告規(guī)避技術措施的行為并不違反版權法有關保護技術措施的規(guī)定，從而達到了規(guī)制濫用技術措施的效果。

在“車庫門案”中，原告Chamberlain公司開發(fā)了一套“安全型車庫大門開啟系統(tǒng)”，該系統(tǒng)由一個遙控器和一個裝在車庫大門上的開啟裝置組成。遙控器和開啟裝置中均包含一套被稱為“滾動代碼”的計算機程序，它可以不斷改變?yōu)殚_啟車庫大門所需的遙控信號。這樣就可以防止竊車賊用記錄裝置錄下遙控信號，并利用該遙控信號開啟車庫大門。Skylink公司隨后開發(fā)出了與該系統(tǒng)相兼容的“39型遙控器”。該遙控器并不使用Chamberlain公司的“滾動代碼”程序，卻能發(fā)出可被車庫大門開啟裝置接收和認可的遙控信號，從而起到了與“安全型車庫大門開啟系統(tǒng)”相兼容的作用，可以替代Chamberlain公司的遙控器。Chamberlain公司認為：“安全型車庫大門開啟系統(tǒng)”中的遙控器和開啟裝置中均含有計算機程序，而“滾動代碼”程序是一種控制“調用”(access)這些程序的“接觸控制措施”。即只有當“滾動代碼”程序驗證了遙控器發(fā)出的信號之后，才會啟動其他計算機程序開啟車庫大門。Skylin公司的“39型遙控器”主要是為了規(guī)避該“接觸控制措施”而設計和制造的，屬于規(guī)避手段。Skylink公司銷售“39型遙控器”的行為違反了美國《千禧年數字版權法》(即1998年美國《版權法》的修改法案)中有關禁止針對技術措施提供規(guī)避手段的規(guī)定*參見：The Chamberlain Group v. Skylink Technologies, 381 F.3d 1178, 1183-1185 (Fed. Cir. 2004).。

在“利盟打印機案”中，原告利盟公司生產激光打印機，其為了防止消費者在硒鼓中的墨粉用盡后不購買原裝硒鼓，就在其生產的激光打印機和硒鼓中使用了一種驗證技術。其硒鼓的芯片含有一段“墨粉調入程序”，用以向激光打印機中的“打印引擎程序”輸出正確的驗證數據。如果用戶使用了非原裝硒鼓，或者向利盟公司的舊硒鼓中充填墨粉，則“墨粉調入程序”輸出的驗證數據就是錯誤的，“打印引擎程序”就會拒絕指揮打印機正常工作。被告Static公司破解了利盟公司的這種“驗證技術”，生產了一種被稱為“SMARTEK”的芯片。它可以向利盟打印機輸出正確的驗證數據，使裝有這種芯片的兼容硒鼓能在利盟打印機中正常使用，而且允許硒鼓在充填墨粉后反復使用。利盟公司認為自己使用的“墨粉調入程序”是一種對“打印引擎程序”的“調用”加以控制的“接觸控制措施”，而Static公司出售的“SMARTEK”芯片屬于規(guī)避手段，因此銷售該芯片的行為違法*參見：Lexmark International v. Static Control Components, 387 F.3d 522, 529-531 (6th Cir. 2005).。

顯然，無論是“車庫門案”中的“滾動代碼”程序，還是“利盟打印機案”中的“墨粉調入程序”，雖然它們表面上屬于“接觸控制措施”，但與保護軟件權利人在版權法中的正當利益毫無關系。一方面，該“接觸控制措施”并不用于防止消費者或競爭對手未經許可復制或傳播內置在車庫開啟系統(tǒng)或打印機中的計算機程序。另一方面，它也不是為了保證從消費者對這些內置程序的利用中獲得合理回報，因為需要更換遙控器或硒鼓的消費者都已付費購買了車庫開啟系統(tǒng)或打印機，也就是為調用其中的內置程序支付了費用。兩案中的原告起訴被告提供用于規(guī)避其技術措施的手段，用意只在于利用版權法對技術措施的保護壟斷遙控器和硒鼓的配件市場，打擊兼容遙控器和硒鼓的生產商，迫使消費者只能購買原裝遙控器和硒鼓。該行為構成典型的濫用技術措施的行為。

對此，審理兩案的法院均依據版權法保護技術措施的立法目的和精神作出了判決，拒絕支持原告的訴訟請求。兩案法院均認為，消費者一旦購買了原告的產品，就不僅獲得了硬件的所有權，還獲得了“調用”(即“接觸”)該產品中計算機程序的法定權利，至少也獲得了默示許可。他們使用兼容配件調用程序的行為，雖然表面上繞過了“接觸控制措施”，但本質上屬于行使消費者權利的行為，因此不能被認定為“未經許可”規(guī)避技術措施。兩案被告的行為也不能被認定為非法提供規(guī)避技術措施手段的行為*參見：The Chamberlain Group v. Skylink Technologies, 381 F.3d 1178, 1201-1202 (Fed. Cir. 2004)； Lexmark International v. Static Control Components, 387 F.3d 522, 563-564 (6th Cir. 2005).。

更為重要的是，審理兩案的法院均指出了原告利用“接觸控制措施”實現捆綁銷售的實質目的。審理“車庫門案”的聯邦巡回上訴法院認為：

根據Chamberlain公司的解釋，任何產品的制造商只要在其產品中增加一句受版權保護的句子或軟件片斷，并用簡單的加密機制加以包裝，就可以限制消費者將其產品與其競爭對手的產品配套使用的權利。換言之，Chamberlain公司對《千禧年數字版權法》的解釋，將允許任何公司嘗試將其銷售行為轉換成售后市場的壟斷。而這種壟斷通常是反壟斷法和版權濫用原則所共同禁止的*Chamberlain Group v. Skylink Technologies, 381 F.3d 1178, 1201 (Fed. Cir. 2004).。

審理“利盟打印機案”的聯邦第六巡回上訴法院也認為：

如果我們采納利盟公司對《千禧年數字版權法》的解釋，產品制造商就有可能使用與(涉案“打印引擎程序”)相似，但多一點獨創(chuàng)性的控制代碼以壟斷配件市場。例如，汽車制造商可以通過在其汽車中裝入控制芯片來控制對其汽車的全部配件市場。國會不會允許《千禧年數字版權法》以這種侵害他人權利的方式被利用?！绻斯鞠Ｍ谩肚ъ陻底职鏅喾ā繁Ｗo其版權作品，就不能用該作品去阻止在其打印機中使用與其原裝硒鼓相競爭的硒鼓*Lexmark International v. Static Control Components, 387 F.3d 522, 552 (6th Cir. 2005).。

在我國發(fā)生的首例涉及技術措施的訴訟——“精雕案”中，精雕公司開發(fā)的數控雕刻系統(tǒng)由兩臺機器和名為“JDPaint”的計算機程序組成。在第一臺機器中生成的數據文件采用經加密的Eng格式輸出。第二臺機器則可以讀取以Eng格式存儲的數據文件，將其變成加工指令并啟動雕刻過程。精雕公司的競爭對手奈凱公司開發(fā)的名為“Ncstudio”的計算機程序能夠讀取Eng格式的數據文件，并根據相關數據在奈凱公司生產的雕刻機中進行相應的雕刻。精雕公司指稱奈凱公司非法破解了其Eng格式文件的加密措施，并開發(fā)、銷售能夠讀取Eng格式數據文件的數控系統(tǒng)，認為該行為是故意避開或者破壞其為保護軟件著作權而采取的技術措施的行為*參見:上海市第一中級人民法院民事判決書(2006)滬一中民五(知)初第134號。。

精雕公司采用的技術措施顯然并非為了防止他人未經許可復制、傳播或在未付費的情況下使用“JDPaint”程序，而是用于實現“JDPaint” 程序與其產品(數控雕刻機)的捆綁銷售。如果他人在購買了精雕公司內置“JDPaint”程序的機器后，沒有購買與之配套的數控雕刻機，而是購買了其他公司生產的數控雕刻機，該臺數控雕刻機就會因無法讀取“JDPaint”軟件輸出的Eng格式文件，不能進行雕刻作業(yè)。精雕公司真正擔心的是，競爭對手制造的數控雕刻機若能夠讀取“JDPaint”程序輸出的計算結果，其數控雕刻機的銷售就會受到影響。該案二審法院指出：

對JDPaint輸出采用Eng格式旨在限定JDPaint軟件只能在“精雕CNC雕刻系統(tǒng)”中使用，旨在建立和鞏固上訴人JDPaint軟件與其雕刻機床之間的捆綁關系……(該技術措施)已超出我國著作權法對計算機軟件的保護范圍，不屬于“為保護軟件著作權”目的設計的技術保護措施。因此，支持上訴人(即精雕公司——筆者注)訴請將不適當地將軟件著作權利益的保護擴展到上訴人利用“技術措施”與其軟件捆綁在一起的產品上，這不符合著作權法對于軟件著作權保護僅限于著作權人基于軟件著作權應當享有經濟利益的法律精神*上海市高級人民法院民事判決書(2006)滬高民三(知)終字第110號。。

從該段論述中可以看出，法院正確地認識到了版權法不能保護那些旨在實現作品與產品捆綁銷售的技術措施，否則就會使這種保護喪失正當性。法國最高行政法院(Supreme Administrative Court)也認為：技術措施并不能用于阻止實現不同系統(tǒng)之間的兼容性，而且技術措施的使用者還有義務提供實現兼容性的必要信息*參見：Association pour la Promotion et la Recherche en Informatique Libre (APRIL) v. French Government, N° 301843, Council of State, Supreme Administrative Court.。這說明法國法院也不贊成用技術措施阻止兼容，進行系統(tǒng)之間的捆綁。歐盟《版權指令》雖然并沒有明確將那些單純用于實現作品與其他產品捆綁銷售的技術措施排除出保護范圍，但歐盟委員會向歐洲理事會和歐洲議會呈交的報告完全贊同美國“車庫門案”與“利盟打印機案”的判決結果，并明確指出：當技術措施被用于控制硬件的零部件銷售時，《版權指令》并不對其提供保護[4]7-8。筆者贊同上述判決和觀點，因為用于實現捆綁銷售的技術措施并未保護權利人在版權法中的正當利益。無論其捆綁銷售的行為在其他法律中的定性如何*捆綁銷售在有些國家可能構成反壟斷法所禁止的限制競爭行為。如在美國發(fā)生的“柯達訴技術服務公司案”中，美國柯達公司采取了一系列措施阻止第三方維修服務商與其競爭，包括只向柯達復印機的所有者供應配件，以使其能自己修理復印機或使用柯達提供的維修服務，并禁止為柯達生產配件的廠商向第三方維修服務商出售配件?？逻_公司由此完全占據了其復印機配件市場，以及復印機維修市場的85%-95%。第三方維修服務商起訴柯達將維修服務與配件銷售加以捆綁，并壟斷或試圖壟斷維修服務市場，違反了《謝爾曼法》的規(guī)定。(參見：Image Technical Servs., Inc. v. Eastman Kodak Co., 1988 U.S. Dist. LEXIS 17218, 1989-1 Trade Cas. (CCH) P68402 (N.D. Cal. Apr. 18, 1988).)美國聯邦最高法院指出：對于通過知識產權等合法途徑獲得壟斷優(yōu)勢地位的制造商而言，將對一個市場的優(yōu)勢地位拓展至其他市場時，必須要承擔(允許競爭的)義務。(參見：Eastman Kodak Co., v. Image Technical Servs., Inc., 504 U.S. 451, 486 (1992).)此案在發(fā)回重審后，法院認為柯達公司作為配件中技術的專利權人，只有權獲得“一次壟斷”(single monopoly)，而本案中柯達卻通過拒絕向第三方維修服務商提供配件而獲得了第二次壟斷。柯達的確利用了其對柯達復印機配件的壟斷地位去壟斷柯達復印機的維修市場，違反了《謝爾曼法》。(參見：Image Tech. Servs. v. Eastman Kodak Co., 125 F.3d 1195 (9th Cir.1997).)，版權法對技術措施的保護都不應幫助其實現捆綁銷售這種與版權法中正當利益無關的其他利益，使其淪為不正當競爭和壟斷的工具。

與法院拒絕用版權法保護用于實現捆綁銷售的技術措施的態(tài)度相比，對于借技術措施劃分銷售區(qū)域的行為，各國法院的觀點并不統(tǒng)一，這突出反映在由“直讀芯片”(專門用于規(guī)避索尼公司的PlayStation游戲機和游戲光盤中技術措施的計算機芯片)引起的系列訴訟中。索尼公司在PlayStation游戲機和與之相配套的游戲軟件光盤中均設有相互匹配的“控制碼”，且在不同國家和地區(qū)銷售的游戲機和光盤中所使用的“控制碼”是不同的。如果有人企圖運行盜版游戲光盤或將在一個區(qū)域購買的正版游戲光盤插入在另一個區(qū)域購買的游戲機運行，都會因為游戲機無法從光盤中讀出與之相匹配的“控制碼”而無法運行游戲。一些計算機高手則制作了用于破解“控制碼”的特定芯片，被稱為“直讀芯片”。用戶將該芯片安裝到索尼公司的游戲機上之后，無論放入的游戲光盤是否含有正確的“控制碼”，游戲機都會誤認為游戲光盤含有正確的“控制碼”，從而使游戲都可以正常運行*參見：Sony v. Owen, [2002] EWHC45, para.5-6; Sony v. Ball, [2004] All ER (D) 334 (Jul) para.7.。

在澳大利亞發(fā)生的“索尼訴史蒂文斯”案中，索尼公司指稱史蒂文斯銷售“直讀芯片”的行為違反了澳大利亞《版權法》禁止對技術措施提供規(guī)避手段的規(guī)定*澳大利亞當時的《版權法》保護技術措施的條款(現已被替換)是根據2000年的《數字議程法案》制訂的。其內容為：未經版權人或其獨家許可人授權，出售、提供、出租、推銷、制造和進口能夠用于規(guī)避或協(xié)助規(guī)避技術措施的“規(guī)避設備”將構成違法行為。也就是禁止針對技術措施(“版權保護措施”和能起到間接保護版權作用的“接觸控制措施”)提供規(guī)避手段，但并不禁止實施直接規(guī)避行為。( 參見：Australia Copyright Act (revised in 2001), Section 116(A).)。澳大利亞高等法院拒絕保護“控制碼”這一技術措施，其理由之一在于：“控制碼”具有進行劃分銷售區(qū)域的功能*澳大利亞高等法院拒絕保護“控制碼”的另一個原因是，澳大利亞當時的《版權法》只對能夠直接或間接保護版權，防止版權侵權的技術措施提供保護。同時，當時該法并不承認因作品片斷被調入計算機內存形成的所謂“臨時復制”構成版權法意義上的復制行為。這樣一來，用戶運行盜版游戲，雖然導致計算機程序的片斷被未經許可地調入游戲機內存形成“臨時復制”，但并不構成對復制權的侵害。因此，“控制碼”不能起到保護復制權的作用，因此不受澳大利亞當時的《版權法》保護。(參見：Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment and Others, [2005] HCA 58, para 71, 76.)。法院認為：進行區(qū)域限制的用意明顯是降低全球市場的競爭，約束澳大利亞財產(指正版游戲光盤)所有者通常應獲得的依其視為合適的方式對其財產進行使用和為其利益加以改裝的權利。而這與版權侵權行為毫無關系*參見：Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment and Others, [2005] HCA 58: 175.。法院指出：

索尼公司的觀點將……允許其實現有別于版權法通常保護的利益之外的、一種額外的經濟目的?！髂峁緦Π鏅喾ǖ慕忉寣⒃试S其通過技術措施，有效地實現其所希望的對全球市場的劃分。它將導致在這些不同的市場中采用，或至少是可能采用不同的定價。簡言之，這會給予索尼公司在其自行分割的市場中對其產品制定價格的廣泛權利，這超越了澳大利亞《版權法》通常允許的范圍*參見：Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment and Others, [2005] HCA 58: 214.。

法院繼而指出：如果對這類技術措施加以保護，將明顯損害游戲光盤和游戲機所有者原本擁有的法定權利，即為特定目的復制光盤和出于合法理由使用或改裝游戲機，這正是動產所有者所享有的通常權利*參見：Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment and Others, [2005] HCA 58:213.。當在日本或美國購買索尼游戲光盤的人到了澳大利亞后，發(fā)現自己不能在澳大利亞購買的游戲機上玩游戲時，在版權法中找不到一項理由說明為什么購買者沒有權利復制光盤并改裝游戲機，以不受限制地享用其合法獲得的財產。但是，根據索尼公司對版權法中技術措施保護條款的解釋，索尼就可以通過原本只應當用于防止版權侵權的技術措施來劃分其全球市場*參見：Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment and Others, [2005] HCA 58:214.。為了避免權利人利用版權法對技術措施的保護“剝奪財產所有權人附屬于通常法律權利的其他權利”*參見：Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment and Others, [2005] HCA 58:215.，最終，高等法院認為索尼公司的技術措施(“控制碼”)不應受到《版權法》的保護。

然而，在事實背景與“索尼訴史蒂文斯案”幾乎完全相同的“索尼訴歐文案”與“索尼訴保爾案”中，英國高等法院作出了與澳大利亞高等法院完全不同的判決。這兩起訴訟涉及的同樣是索尼公司的PlayStation游戲機和游戲光盤，被告歐文和保爾同樣銷售用于規(guī)避游戲機中“控制碼”的“直讀芯片”(該芯片在兩案中分別被稱為Messiah和Messiah2芯片)。索尼公司起訴歐文和保爾違反英國《版權法》中關于禁止提供規(guī)避手段的規(guī)定*參見：Sony v. Owen, [2002] EWHC45, para.5-6; Sony v Ball, [2004] All ER (D) 334 (Jul) para.7.。

在“索尼訴歐文案”中，被告抗辯稱：Messiah芯片可被消費者用于合法地運行從海外購買的正版PlayStation光盤中的游戲*參見：Sony v. Owen, [2002] EWHC45, para.15-16.。法院則認為問題的關鍵在于：消費者在海外購買了正版游戲光盤后，是否有權在英國運行該游戲，而這取決于使用該游戲光盤的許可協(xié)議。以索尼公司在日本出售的PlayStation游戲光盤為例，上面印有“僅限于在日本使用”，因此法院認為索尼公司并未許可在日本以外的地方使用該游戲光盤。法院還認為：版權在本質上是有地域性的，消費者如果需要在幾個地域使用受版權法保護的作品，應當在每一個地域都獲得許可，否則就是侵權*參見：Sony v. Owen, [2002] EWHC45, para.19.。法院據此判定被告的抗辯不能成立。這實際上是認為“區(qū)域碼”起到了防止用戶侵權(即在英國運行在外國銷售的正版游戲)的作用。在“索尼訴保爾案”中，英國高等法院也以類似的理由判決被告敗訴*參見：Sony v. Ball, [2004] All ER (D) 334 (Jul) para.32-33.。

英國高等法院對“索尼訴歐文案”與“索尼訴保爾案”的判決，反映了一些對用于劃分銷售區(qū)域的“控制碼”與權利人在版權法中正當利益之間關系的不當認識。筆者認為，在面對幾乎完全相同的案情時，英國高等法院與澳大利亞高等法院作出不同判決的原因之一可能在于，澳大利亞《版權法》允許平行進口，而英國《版權法》并不允許平行進口。因此，將正版游戲光盤從美國未經許可進口至澳大利亞是合法的，而未經許可進口至英國則是非法行為。但是，英國高等法院對與平行進口有關的“地域性”的解釋是缺乏說服力的。因為根據英國《版權法》的規(guī)定，只有未經許可將作品復制件“進口”至英國的行為才可能構成侵權*參見：Copyright, Designs and Patents Act 1988, Section 22.，僅僅利用該復制件中的作品，本身并不是侵權行為。許多用戶僅是在英國購買了從國外進口的游戲光盤和“直讀芯片”，并沒有直接實施“進口”行為，談何“侵權”呢？同時，即使該用戶是自己在國外購買了游戲光盤且?guī)胗?，即實施了“進口”行為，但根據英國《版權法》的規(guī)定，只要是“為其私人和家庭的使用”，該行為也不構成侵權*參見：Copyright, Designs and Patents Act 1988, Section 22.。因此這些用戶的行為也不會因禁止“平行進口”的規(guī)定而構成侵權。至于以用戶違反“僅限于在日本使用”的協(xié)議而認為用戶侵權或無權運行正版游戲的觀點，就更無法成立了。即使不討論該限制用戶主要權利的格式條款是否有效，該觀點也意味著只要微軟在盒裝Windows的外包裝上標有“僅限于美國使用”，那么英國人將在美國購買的Windows軟件安裝到筆記本電腦之后，也就不能將筆記本電腦帶回英國使用，這顯然是不合情理和邏輯的。

還有一種觀點以電影DVD為例，認為：“區(qū)域碼”作為一種“接觸控制措施”是保護版權的重要手段，甚至認為“接觸控制”與“版權保護”是同義語?！鞍拇罄麃喎幢I版聯盟”就提出：“阻止未經許可地接觸作品是保護版權的根本前提條件。用于阻止接觸作品的技術措施(如DVD中的‘區(qū)域碼’)也能保護版權，因為任何破解‘區(qū)域碼’以未經許可接觸作品的行為一般也會侵犯電影的版權?！?參見：Australian Federation Against Copyright Theft. Submission to House of Representatives Standing Committee on Legal and Constitutional Affairs, No.39, p.6, in House of Representatives Standing Committee on Legal and Constitutional Affairs, Review of technological protection measures exceptions [R]. Canberra, 2006: 39-40.

這種觀點是不能成立的。DVD中的“區(qū)域碼”如果不與防止復制的技術措施相結合，其主要作用就在于防止用戶跨區(qū)域觀賞DVD，并非在于防止版權侵權。而跨區(qū)域觀賞DVD，即用戶未經所在區(qū)域的DVD發(fā)行商許可觀賞，并不構成版權侵權行為。因為如上文所述，版權法中并無所謂“接觸權”，權利人并不能控制他人未經許可觀看電影(即“接觸”電影內容)的行為。如果DVD中的“區(qū)域碼”與防止復制技術措施可以相互獨立存在，則單獨破解“區(qū)域碼”的行為與版權侵權之間并無任何聯系。澳大利亞議會眾議院“法律與憲法事務常務委員會”也認為：那種認為用于控制對內容所有使用行為的技術措施都能起到保護版權作用的觀點，是不能被接受的。因為它沒有考慮到澳大利亞《版權法》所允許的使用行為[5]40。

另有一種觀點認為，“區(qū)域碼”可以幫助識別和打擊盜版，并將其稱為“一種對警察和海關官員而言，簡單和有效地識別和扣押試圖進入本國或在本國銷售的侵權電影復制品的機制”*參見：Australian Visual Software Distributors Association Ltd. Submission to House of Representatives Standing Committee on Legal and Constitutional Affairs. No. 25: 3-4, in House of Representatives Standing Committee on Legal and Constitutional Affairs, Review of technological protection measures exceptions [R]. Canberra, 2006: 38.。這種觀點也無法成立。在允許平行進口的國家，將其他區(qū)域銷售的正版電影DVD或游戲光盤進口至本國并非版權侵權行為，此時“區(qū)域碼”無法起到識別盜版的作用。再說海關官員識別盜版光盤主要依靠外包裝等可明顯識別的標志，不大可能去一一查驗“區(qū)域碼”。而且一國的盜版光盤基本都是本國制造的，進口并非盜版光盤的主要來源[5]39。特別需要指出的是：電影DVD中的“區(qū)域碼”與另一種技術措施——“內容擾亂系統(tǒng)”(用于打亂視頻內容并防止將視頻復制到計算機硬盤中)并無關系，完全可以相互獨立。在2006年美國版權局考慮是否應允許規(guī)避“區(qū)域碼”時，美國電影協(xié)會(MPA)和“DVD復制控制聯盟”均承認，“‘區(qū)域碼’并非‘內容擾亂系統(tǒng)’或DVD格式所必備的?！畢^(qū)域碼’事實上是與‘內容擾亂系統(tǒng)’技術相互獨立的”*參見：Mr Bruce Turnbull. Evidence to Rulemaking hearing, Copyright Office:113, 116[EB/OL]. (2003-05-02) [2010-03-12]. www.copyright.gov./1201/2003/hearings/transcript-may2.pdf.；“對于電影公司而言，使用‘區(qū)域碼’是出于市場原因”*參見：Mr Fritz Attaway. Evidence to Rulemaking hearing， USCO：82[EB/OL]. (2003-05-02) [2010-03-12]. www.copyright.gov./1201/2003/hearings/transcript-may2.pdf.。

“區(qū)域碼”之類的用于實現劃分銷售區(qū)域的技術措施還可能損害消費者的利益。例如，美國和澳大利亞同為以英語為官方語言的國家，澳大利亞人在美國旅游時購買了正版DVD，該名消費者本應享有在任何區(qū)域欣賞DVD的權利。但其將DVD帶回澳大利亞之后，會因為美國與澳大利亞被劃分為不同的區(qū)域，而無法在澳大利亞的DVD機中播放這張正版DVD。這樣一來，消費者的正當權利就受到了這種技術措施的損害。對此，主張對“區(qū)域碼”這種技術措施加以保護的人認為這種損害不足為道。因為一方面，DVD播放機一般可以轉換5次區(qū)域，如果偶然從國外購買一張正版DVD，就可以利用DVD播放機的區(qū)域轉換功能對其加以播放。其次，如果經常要播放從國外購買的正版DVD，還可以購置多臺能夠播放其他區(qū)域DVD的DVD機*參見：Adrianne Pecotic. Transcript of Evidence (2005-11-14): 49, in House of Representatives Standing Committee on Legal and Constitutional Affairs, Review of technological protection measures exceptions[R]. Canberra, 2006: 44.。筆者認為這種說法并無道理。消費者沒有購買額外的DVD機播放來自其他區(qū)域正版光盤的義務，也沒有只在“5次”限度內播放來自不同區(qū)域的正版光盤的義務。

還有一種觀點認為：只有少數消費者會在DVD機上播放來自其他區(qū)域的正版光盤，因此真正受DVD中“區(qū)域碼”影響的只有經常到國外旅游并從國外購買正版DVD的消費者。美國版權局也曾拒絕將規(guī)避DVD中“區(qū)域碼”的行為列入保護“接觸控制措施”的例外情形，理由是“區(qū)域碼”對于非侵權使用造成的影響太小*參見：Recommendation of the Register of Copyrights on Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies (2000), 65 FR 64556-01: 64569-64570.。德國慕尼黑地方法院也認為應對索尼PlayStation游戲機和游戲光盤中的“區(qū)域碼”提供保護，并強調“基本上沒有用戶會為了運行進口的正版游戲或自制游戲而購買直讀芯片。進口正版游戲的行為并不經常發(fā)生，而且本國游戲和進口游戲之間的價格差異很小，不值得為了運行進口正版游戲就去購買和安裝價值70-80歐元的直讀芯片”*參見：Christopher Heath. San Marino: Industrial Property Code. Art.86 - “Sony PlayStation”[J]. International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2011, 42(5): 616-624.。但是，即使受“區(qū)域碼”影響的消費者人數確實較少，版權法中也必須存在對這類消費者的救濟，否則會使其財產權受到不合理的影響。同時，除了消費者之外，需要使用合法購買的電影或游戲光盤的機構也有很多。澳大利亞議會眾議院“法律與憲法事務常務委員會”指出：除了普通消費者之外，教育機構、文化機構、議會和公共廣播電臺都提出其受到了“區(qū)域碼”的影響。如澳大利亞廣播公司(ABC)和澳大利亞特殊廣播服務公司(SBS)都遇到了無法播放從境外購得的DVD的情況，澳大利亞廣播公司甚至已經使用規(guī)避工具來播放這種DVD，并因此需要《版權法》將其規(guī)避行為列入例外情形[5]45-46。因此，“區(qū)域碼”這種“接觸控制措施”對消費者及其他正版DVD購買者利益的損害是毋庸置疑的。

特別需要指出的是：在一個版權法承認平行進口合法的國家中，用版權法去保護“區(qū)域碼”等用于實現劃分銷售區(qū)域的技術措施，會導致權利人使用技術措施限制平行進口，這將與允許平行進口的規(guī)定發(fā)生沖突。在“索尼訴史蒂文斯案”中，索尼公司在PlayStation游戲機和游戲光盤中加入的“控制碼”導致在美國購買的正版游戲光盤無法在澳大利亞生產的游戲機上使用，實際上是迫使澳大利亞用戶只購買在澳大利亞出售的游戲光盤，而不購買從美國等其他區(qū)域平行進口的游戲光盤，這等于架空了澳大利亞《版權法》允許平行進口的規(guī)定[2]664*澳大利亞于20世紀80年代修改《版權法》，不再將作品的平行進口定義為侵權行為。。

更為重要的是，諸如“區(qū)域碼”的“接觸控制措施”是權利人保障其商業(yè)營銷策略得以有效實施的手段。但正如在“RealNetworks訴DVD復制控制聯盟案”中美國法院所指出的那樣：“版權法的目的，……并不是保護任何特定的商業(yè)模式?！?參見：RealNetworks v. DVD Copy Control Association, 641 F. Supp. 2d 913, 943 (N.D. Cal. 2009).前文已經指出，權利人在版權法上的正當利益應是其從對作品的利用中獲得的收益，只有那些能夠保障這種正當利益的技術措施才應當受到版權法的保護。單純用于劃分銷售區(qū)域的“區(qū)域碼”保護的僅僅是權利人的商業(yè)模式，而非其在版權法中的正當利益。歐盟委員會在向歐洲理事會和歐洲議會提交的報告中，也不贊成用《版權指令》保護那些用于劃分銷售區(qū)域的技術措施*參見：Commission of the European Communities. Report to the Council, the European Parliament and the Economic and Social Committee on the application of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society[R]. Brussels, 2007: 8.。對于此類“接觸控制措施”，版權法對其進行保護無正當性可言。

(三)對具有雙重功能的技術措施的法律定性

為什么對于用以劃分銷售區(qū)域的技術措施，各國法院的態(tài)度大相徑庭，但對于用于捆綁銷售的技術措施，則沒有出現太大的意見分歧呢？筆者認為，這可能是因為用于進行捆綁銷售的技術措施通常并不針對作為銷售主要標的的工業(yè)產品本身，而是工業(yè)產品中的計算機程序。同時對該程序的調用又是為正常使用產品所必需的，極少有人會脫離產品單獨利用該程序。因此此類技術措施除了用于進行捆綁銷售之外，很少兼具保護計算機程序的版權或防止未付費者使用該程序的功能。換言之，此類技術措施保護的只有權利人在版權法之外的利益，并不保護權利人在版權法中的利益。與之形成對比的是，“控制碼”和“區(qū)域碼”等可用于實現劃分銷售區(qū)域的技術措施，往往還兼具防止他人未經許可復制、傳播作品或在未付費的情況下使用作品的功能。如PlayStation游戲機和游戲光盤中的“控制碼”不僅能夠進行“區(qū)域控制”，還能防止消費者運行盜版游戲。換言之，此類技術措施同時保護了權利人在版權法之中的利益和在版權法之外的利益。那么此類技術措施能否受到版權法的保護呢？

有一種觀點認為：能夠同時實現上述兩種功能的技術措施仍然應當受到版權法的保護。歐盟委員會在向歐洲理事會和歐洲議會提交的報告中，盡管并不贊成用《版權指令》保護那些用于劃分銷售區(qū)域的技術措施，卻為英國的“索尼訴保爾案”辯護。歐盟委員會一方面提出：“那些單純用于實現區(qū)域劃分的技術措施，如‘區(qū)域碼’，只有在其能夠阻止對復制權、提供權(相當于我國《著作權法》中的‘信息網絡傳播權’)和發(fā)行權的侵害時，才能受到保護?！?參見：Commission of the European Communities. Report to the Council, the European Parliament and the Economic and Social Committee on the application of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society[R].Brussels, 2007: 8.另一方面卻認為：“在‘索尼訴保爾案’中，法院認定即使該案中涉及的技術措施能夠使索尼公司將全球劃分為3個區(qū)域并阻止平行進口，其也能同時阻止復制受版權保護的作品，因此該技術措施針對的是版權侵權行為?！?參見：Commission of the European Communities. Report to the Council, the European Parliament and the Economic and Social Committee on the application of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society[R].Brussels, 2007: 8.需要說明的是，英國《版權法》承認在計算機程序運行過程中臨時調入計算機內存的“臨時復制”屬于復制行為。(參見：Copyright, Designs and Patents Act 1988， Section 17.)因此在“索尼訴保爾案”中，英國高等法院認為用戶利用直讀芯片在索尼游戲機上運行盜版索尼游戲的行為構成對復制權的侵害。(參見：Sony v. Ball, [2004] All ER (D) 334 (Jul), para.329-330.)在澳大利亞的“索尼訴史蒂文斯案”中，一審法院也認為：如果一種技術措施被設計成具有多種用途，只要其中有一種用途是制止或抑止版權侵權，就不能將這種技術措施排除出受保護范圍*參見：Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment and Others v. Stevens, 2002, 200 ALR 55 :78 [104].。顯然，歐盟委員會和審理“索尼訴史蒂文斯案”的一審法院均認為，即使一種技術措施具有實現區(qū)域劃分的功能，但只要其也能同時阻止版權侵權，就仍然能夠受到版權法的保護。

這一觀點是不能成立的，它等同于鼓勵版權人將旨在劃分銷售區(qū)域的技術措施和旨在防止使用盜版的技術措施合為一體，以便使前者也能受到版權法的保護。權利人在知悉立法者和法院的這一觀點后，不會愚蠢到只在數字化內容中加入一種“單純用于劃分銷售區(qū)域”而不能“用于阻止版權侵權或未付費而接觸作品”的技術措施。這樣一來，一切主要用于劃分銷售區(qū)域的技術措施就會因此而受到保護。歐盟委員會所稱的“單純用于實現區(qū)域劃分的技術措施在其不能制止版權侵權時不受保護”的觀點也將被架空。筆者認為：為了防止權利人借版權法對技術措施的保護實現捆綁銷售、劃分銷售區(qū)域等與維護權利人在版權法中正當利益無關的目標，應當借鑒版權法保護實用藝術品的標準來明確版權法保護技術措施的范圍。

在版權法對作品的分類中，某些物品既具有實用功能又具有藝術美感，被稱為“實用藝術品”。版權法中有關實用藝術品的規(guī)則嚴格遵循技術方案和實用功能不受保護的原則，只有當實用藝術品中的藝術成分能夠在物理上或觀念上獨立于其實用功能而存在時，版權法才對該藝術成分加以保護*美國《版權法》明文規(guī)定，實用藝術品中的藝術成分和實用功能必須分離，該實用藝術品才能受《版權法》保護。(參見：17 USC 101, Pictorial, graphic, and sculptural works; Star Athletica, L.L.C. v. Varsity Brands, Inc.,137 S.Ct. 1002,1010-1013 (2017).)我國《著作權法》雖然沒有明確規(guī)定“分離原則”，但在司法實踐中法院普遍認同該原則。例如，在北京市高級人民法院審理的“殲十戰(zhàn)斗機模型案”中，法院指出：“實用藝術品作為美術作品獲得著作權的保護，……至少還應滿足該實用藝術品中的‘實用’方面與‘藝術’方面可以相互獨立(的要求)，原因在于若二者不能相互獨立，對‘藝術’方面提供著作權的保護實質上同時亦對其中的‘實用’方面進行了著作權的保護，而與上述著作權法基本規(guī)則不符。二者的相互獨立，包括二者物理上可以相互分離，……以及二者觀念上可以相互分離。”(參見：北京市高級人民法院民事判決書(2014)高民(知)終字第3451號.)。例如，有人使用優(yōu)美的人體造型作為香水瓶裝香水，雖然該香水瓶具有裝香水的實用功能，但即使香水瓶未被設計成人體造型，也不會影響其裝香水的功能。在這種情況下，香水瓶的藝術美感是能夠與其實用功能在觀念上分離的，因此應受到版權法的保護*參見:北京市第二中級人民法院民事判決書(2006)二中民初字第7070號。。

相反，我國自主研發(fā)的“殲十”戰(zhàn)斗機盡管在許多軍事愛好者眼中造型十分美觀，令人賞心悅目，但并不能作為作品受到保護。因為戰(zhàn)斗機的流線型外觀是基于動力學原理，為了降低空氣阻力、保持機身平穩(wěn)和提高性能而設計的，其功能性無法與美感相分離*在“殲十戰(zhàn)斗機模型案”中，一審法院指出：“在飛機，尤其是戰(zhàn)斗機的研發(fā)、制造過程中，性能參數的更優(yōu)為設計者或制造者所主要追求的目標。在設計、研發(fā)過程中，科研人員需要進行風洞試驗等不同的科學測試并根據測試結果不斷地做出相應的實質性改進，以實現飛機性能的最優(yōu)。飛機設計完成后所產生的‘藝術’方面僅為其設計過程中的附帶產物，且其必然體現了相應的實用功能，而該‘藝術’方面的改變亦必然影響相應實用功能的實現，即在‘殲十飛機(單座)’中其‘藝術’方面與‘實用’方面并非相互獨立。”(參見： 北京市第一中級人民法院民事判決書(2013)一中民初字第7號.)二審法院也指出：“飛機研發(fā)設計所產生的特殊飛機造型，主要是由飛機的性能即實用功能決定的，該造型成分與飛機的功能融為一體，物理上、觀念上均無法分離?！?參見：北京市高級人民法院民事判決書(2014)高民(知)終字第3451號.)。一旦改變了外觀設計，戰(zhàn)斗機的飛行功能也會受到影響。如果將該造型的戰(zhàn)斗機作為作品保護，將使版權法淪為保護實用技術的工具。

同樣道理，如果權利人使用的技術措施既具有捆綁銷售或劃分銷售區(qū)域的功能，也能夠通過防止版權侵權或“接觸控制”起到維護權利人在版權法中正當利益的作用，那么這種技術措施能否受到版權法的保護應當取決于這兩種功能能否分離。換言之，如果該技術措施所具有的上述兩種功能在技術上能獨立存在，都可以從該技術措施中被剝離，且規(guī)避技術措施中實現捆綁銷售或劃分銷售區(qū)域的那部分技術，不會影響技術措施發(fā)揮保護權利人在版權法中正當利益的功能，則兩種功能可以分離，否則就無法分離。在可以分離的情況下，該技術措施才能受到版權法的保護，但規(guī)避技術措施中實現捆綁銷售或劃分銷售區(qū)域的那部分技術不應被認定為違法行為。如果兩種功能無法分離，則該技術措施作為一個整體不能受到版權法的保護。

在兩種功能無法分離的情況下，如果像歐盟委員會建議的那樣，對該技術措施進行保護，勢必導致技術措施所具有的實現捆綁銷售和劃分銷售區(qū)域功能也可以受到版權法的保護。這樣一來，版權法就會淪為權利人壟斷配件市場，劃分市場以及實現價格歧視的工具。此時，犧牲版權法對技術措施的保護是必需的。這正如當實用藝術品中的藝術成分與實用功能無法分離時，版權法不對該實用藝術品提供保護，以犧牲對藝術成分的保護為代價確保版權法不至淪為保護實用功能的工具。

審理“索尼訴史蒂文斯案”的澳大利亞高等法院也認為：如果技術措施僅具有制止和抑制版權侵權的用途，就應受到保護；如果技術措施僅具有與版權保護無關的用途，就不應受到保護；如果技術措施同時具有這兩種用途，就必須在保護與不保護之間作出選擇。當技術措施具有在全球市場中實施價格區(qū)分這種與版權保護無關的附加用途時，在作出保護與否的選擇時，應使選擇的結果遵循版權法中固有的利益平衡*參見：Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment [2005] HCA 58, para 212.。澳大利亞高等法院最終選擇不保護此類技術措施。在后文引述的澳大利亞現行《版權法》中，能夠實現捆綁銷售或劃分銷售區(qū)域的技術措施完全被排除在保護范圍之外。該條款并沒有將該技術措施不具有防止版權侵權或“接觸控制”的功能作為排除保護的條件。這就意味著具有上述雙重功能的技術措施不能受到版權法的保護。該做法值得我國借鑒。

因此，版權法對技術措施的保護范圍，應當嚴格以上文論述的“權利人在版權法上的正當利益”為限。那些具有實現捆綁銷售和劃分銷售區(qū)域的技術措施不能受到版權法的保護。即使該技術措施也兼具通過防止版權侵權或“接觸控制”起到維護權利人在版權法中正當利益的功能，但只要這兩種功能無法分離，就不能受到版權法的保護。

四、不同立法對策的選擇

對用于實現捆綁銷售和劃分銷售區(qū)域的技術措施，在權利人就他人實施的直接規(guī)避行為或提供規(guī)避手段的行為提起訴訟時，法院當然可以根據版權法保護技術措施的目的和精神，將其排除出受保護的范圍。前文引述的美國法院判決的“車庫門案”“利盟打印機案”，我國法院判決的“精雕案”和澳大利亞法院判決的“索尼訴史蒂文斯案”都是這方面的典型。然而，不同法院對于立法目的和精神的理解難免存在差異，在缺乏法律明確規(guī)定的情況下，就可能出現判決結果的差異。同為針對索尼游戲機提供“直讀芯片”引發(fā)的訴訟，澳大利亞法院和英國法院作出的不同判決就在相當程度上反映了這一點。因此，通過立法明確將用于實現捆綁銷售和劃分銷售區(qū)域的技術措施排除在保護范圍之外，是更加可取的選擇。但是，在具體模式上，各個國家和地區(qū)又出現了兩種做法：一是以澳大利亞為代表，直接在版權立法中作出規(guī)定；二是美國的做法，在定期頒布并更新的例外情形中作出規(guī)定。

(一)在立法中規(guī)定不予保護的技術措施

澳大利亞在2000年通過《數字議程法案》并修改《版權法》時，對于不能間接防止版權侵權的“接觸控制措施”并不提供保護*參見：Australia Copyright Act (2001), Section 10, “technological protection measure”.。對于能間接防止版權侵權的“接觸控制措施”，也只禁止提供規(guī)避手段，并不禁止實施直接規(guī)避行為*參見：Australia Copyright Act (2001), Section 10, “technological protection measure”, Section 10 (1), “technological protection measure”.。因此對于實現捆綁銷售的技術措施，無論其是否同時具有間接防止版權侵權的作用，對其實施直接規(guī)避行為都不違法。但是，美國于2004年與澳大利亞簽訂的《美澳自由貿易協(xié)定》要求澳大利亞立法禁止直接規(guī)避“接觸控制措施”，即使該技術措施不能直接或間接防止版權侵權，而僅是防止對作品未經許可的“接觸”*參見：The U.S.-Australia Free Trade Agreement (FTA), Article 17.4.。在澳大利亞為實施該協(xié)定而修改《版權法》的過程中，許多人和立法者都充分認識到：權利人有可能利用版權法對“接觸控制措施”的保護，借助技術措施進行捆綁銷售或劃分銷售區(qū)域，從而抑制公平競爭，損害跨境消費者的利益。澳大利亞參議院在對《美澳自由貿易協(xié)定》知識產權部分的報告中指出：“對技術措施的規(guī)避可能出于合法的、非侵權的目的，而非為了盜版。禁止規(guī)避技術措施，雖然可能有助于抑制盜版，但也可能會阻止許多出于合法目的的使用行為。這將嚴重影響消費者使用其合法購買的財產?！?參見：Senate Select Committee on the Free Trade Agreement between Australia and the United States of America. Final Report on the Free Trade Agreement between Australia and the United States of America[R]. Canberra, 2004: 90.澳大利亞教育、科學與培訓部為此提出：“(受保護的)技術措施的概念不應被允許拓展到包括那些實現其他目的的技術措施，如對播放內容的區(qū)域控制、對計算機配件市場的控制，以及其他阻止競爭的目的?！?參見：Department of Education, Science and Training. Submission to House of Representatives Standing Committee on Legal and Constitutional Affairs, No. 48:17, in House of Representatives Standing Committee on Legal and Constitutional Affairs, Review of technological protection measures exceptions[R].Canberra, 2006: 25.澳大利亞律師和其他法律職業(yè)人士組成的團體——“澳大利亞法律委員會”也建議：“(版權法規(guī)定的)規(guī)避技術措施的法律責任，不應為在非版權產品和服務市場使用‘接觸控制措施’限制競爭提供刺激。”*參見：Intellectual Property Committee, Business Law Section, Law Council of Australia. Submission to House of Representatives Standing Committee on Legal and Constitutional Affairs No.15: 6 [EB/OL]. [2010-03-02]. https://www.aph.gov.au/Parliamentary_Business/Committees/House_of_Representatives_Committees?url=laca/protection/subs/sub015.pdf.澳大利亞議會“條約常務委員會”也建議：“在保護技術措施的同時，對于所有合法購買或購得的音像制品和軟件，無論獲取地在何方，政府都應確保，在裝置及硬盤設備上合法地使用和運行這些音像制品和軟件的行為能夠享受例外規(guī)定?！?參見：The Joint Standing Committee on Treaties (JSCOT). Report 61: The Australia-United States Free Trade Agreement[R].Canberra, 2004: 241.負責提出修法建議的議會眾議院“法律與憲法事務常務委員會”則指出，“應當確保‘接觸控制措施’與版權保護有關，而不是用于在非版權產品和服務市場中限制競爭”[5]31，并直截了當地建議，“應專門將‘區(qū)域碼’技術措施從‘有效技術措施’的定義中排除出去”[5]48。據此，2006年澳大利亞修改《版權法》時，將那些用于實現捆綁銷售和劃分銷售區(qū)域的“接觸控制措施”明確排除出了保護范圍。修改后的澳大利亞《版權法》在界定“接觸控制措施”時規(guī)定：

……(接觸控制措施)不包括一種設備、產品、技術或組件,如果:

……

(c)(受接觸控制措施保護的)作品或其他客體是電影或計算機程序(包括計算機游戲)，(該設備、產品、技術或組件)阻止在澳大利亞播放(運行)從澳大利亞之外獲得的作品或其他客體的非侵權復制件，從而實現了對地理市場劃分的控制。

(d)(受接觸控制措施保護的)作品是機器或設備之中的計算機程序，(該設備、產品、技術或組件)限制了與該機器或設備相關的商品或服務的使用*Australia Copyright Act (revised in 2007), Section 10(1), “access control technological protection measure” .。

該規(guī)定意味著，如果一種技術措施限制對正版作品的跨區(qū)域使用(即“劃分銷售區(qū)域”)，或者起到了將機器或設備與其他產品或服務加以綁定(即“捆綁銷售”)的作用，則該技術措施不屬于澳大利亞現行《版權法》所保護的“接觸控制措施”。據此，前文提及的蘋果公司在iPhone中設置的“接觸控制措施”就不能受到保護。因為其作用正是“限制了與該機器(iPhone)相關的服務(AT&T之外的其他公司提供的無線通訊服務)的使用”，從而實現了iPhone與AT&T無線通訊服務之間的綁定。同樣，如果一種技術措施的作用是劃分銷售區(qū)域，即阻止在澳大利亞播放從國外獲得的正版電影，或者阻止在澳大利亞運行從國外獲得的正版計算機程序，包括正版計算機游戲，則這種技術措施也不屬于受保護的“接觸控制措施”。這樣一來，澳大利亞就通過修改立法實現了對濫用技術措施行為的規(guī)制。

新西蘭2008年《版權法》在定義“技術措施”時也有類似規(guī)定：

為避免疑義，(技術措施)不包括任何方法、處理過程、機制、設備或系統(tǒng)，其在正常運行過程中僅控制為非侵權目的而接觸作品的行為(例如，不包括一種方法、處理過程、機制、設備或系統(tǒng)，其在正常運行過程中，通過阻止在新西蘭播放作品的非侵權復制件而控制對市場地域的劃分)*New Zealand Copyright Act, Section 226.。

由此可見，新西蘭《版權法》只保護能直接防止版權侵權的“版權保護措施”和能起到間接防止版權侵權作用的“接觸控制措施”，并不保護不能起到間接防止版權侵權作用的“接觸控制措施”。這就意味著用于實現捆綁銷售的技術措施并不能受到保護，因此在上文所述的各案例中，用戶使用兼容設備調用(即“接觸”)產品中的計算機程序都不可能是出于侵害該程序版權的目的，而且由于用戶已經購買了產品，也就是為調用其中的計算機程序支付了報酬，該行為也不屬于“未經許可”使用程序。因此此類技術措施“僅控制為非侵權目的而接觸作品的行為”。同時，新西蘭《版權法》還明確將用于劃分銷售區(qū)域的技術措施排除出了保護范圍。

在之前的修法過程中，新西蘭政府經濟發(fā)展部的“經濟發(fā)展委員會”在《數字技術與1994年版權法：政策建議》中，對于為什么不應保護這種技術措施做出了明確闡述：

在其他法域(如英國和美國)，像索尼這樣的公司已經借助版權立法中的技術措施保護條款，阻止了對帶有區(qū)域控制碼技術措施設備的規(guī)避。這些技術措施阻止的是播放或運行來源于其他地區(qū)的、不存在版權侵權問題的合法DVD或計算機游戲復制件。這種結果與政府對平行進口的政策不相符*參見：Cabinet Economic Development Committee. Digital Technology and the Copyright Act 1994: Policy Recommendations[S]. 2002: 5.。

4號煤層平均厚度14.5 m，上部及下部以半亮型煤為主，節(jié)理裂隙較發(fā)育，脆性強，中部以半暗型煤為主。煤層中夾有1層灰白色泥巖，井下鉆孔原位測試強度平均為21.08 MPa。5244運輸巷附近測點的最大水平主應力為16.53 MPa，垂直主應力為11.34 MPa，最小水平主應力為9.13 MPa。最大水平主應力方向為N19.8°W ，巷道布置方向為N63°E，與最佳角度之間的銳角為49.7°，受地應力的影響較大。

可見，新西蘭立法者也認識到了用于劃分銷售區(qū)域的技術措施不僅與保護權利人在版權法中的正當利益無關，還會干擾《版權法》中允許平行進口的規(guī)定，因此不予保護。

我國香港特別行政區(qū)則在2007年修訂后的《版權條例》中明確規(guī)定：如果技術措施包含了“區(qū)域碼”或其他任何為了以地域為基礎實現市場劃分，而具有防止或限制接觸作品作用的技術、設備、部件或方法，則只要作品的復制件并非侵權復制件，僅為了破除該技術措施中的“區(qū)域碼”、技術、設備、部件或方法的行為就無需承擔責任*參見：Copyright Ordinance (CAP.58) Section 273D (7).。新加坡雖然與澳大利亞一樣，與美國簽訂了《美新自由貿易協(xié)定》，并根據協(xié)定的要求對其《版權法》進行了修改，提高了對技術措施的保護水平，但新加坡政府以“附函”(side letter)的形式向美國政府澄清：“對于唯一作用在于控制電影合法復制件的市場區(qū)域劃分的技術措施，如果一種設備能使該技術措施失效，本協(xié)定并未要求新加坡限制對這種設備的進口或其在國內的銷售。”*新加坡貿易與工業(yè)部(Minister for Trade and Industry Singapore)部長楊榮文(George Yeo)致美國貿易代表(United States Trade Representative)佐利克(Robert B. Zoellick)的函。(參見：Letter from George Yeo to Robert B.Zoellick: 4 [EB/OL].(2003-05-06)[2010-03-18]. http://www.worldtradelaw.net/fta/agreements/USSing_SL_IP(OpticalDisks).pdf.)美國政府代表則回復確認，“美國政府認同該解釋，且其構成《美新自由貿易協(xié)定》的內在組成部分”*美國貿易代表(United States Trade Representative)佐利克(Robert B. Zoellick)致新加坡貿易與工業(yè)部(Minister for Trade and Industry Singapore)部長楊榮文(George Yeo)的復函。(參見：Letter from Robert B.Zoellick to George Yeo: 4 [EB/OL].(2003-05-06)[ 2010-03-18]. http://www.worldtradelaw.net/fta/agreements/USSing_SL_IP(OpticalDisks).pdf.)。換言之，新加坡是以對法律進行解釋的方法，澄清了用于劃分銷售區(qū)域的技術措施并不受《版權法》的保護。我國香港特別行政區(qū)和新加坡將用于劃分銷售區(qū)域的技術措施排除出版權法的保護范圍，值得贊許。但遺憾的是沒有提及用于實現捆綁銷售的技術措施，因此在規(guī)制濫用技術措施的范圍上不及澳大利亞和新西蘭的《版權法》。

(二)定期頒布禁止規(guī)避技術措施的例外情形

美國則采取了另一種立法策略。作為最早對技術措施提供全面保護的立法，美國的《千禧年數字版權法》并沒有與上述澳大利亞和新西蘭《版權法》類似的一般性規(guī)定。但是，立法者考慮到了禁止“接觸控制措施”可能造成的負面后果，因此在該法中設置了一個“安全保障機制”，即在該法通過后2年之內，以及以后每3年，美國版權局局長應在征詢相關部門的意見后，就“特定類別的作品”的使用者是否可能因版權法禁止規(guī)避“接觸控制措施”的規(guī)定而受到不利影響的情況，發(fā)布報告和評論，并向美國國會圖書館提出頒布例外情形的建議*美國國會圖書館隸屬于美國國會，有頒布行政規(guī)章的法定權力。美國版權局作為作品登記機關，隸屬于美國國會圖書館。。美國國會圖書館館長應當根據該建議，頒布有效期為3年的例外情形。指明那些因禁止規(guī)避技術措施的規(guī)定而導致其使用者利益受到不利影響的作品類別，并規(guī)定禁止規(guī)避技術措施的條款不適用于這些類別作品使用者的例外情形*參見：17 USC 1201(a)(1)(D).。在隨后的2000年至2015年的15年時間里，美國國會圖書館根據美國版權局的建議，已先后6次公布了針對禁止規(guī)避技術措施的例外情形。

由于國會圖書館頒布的“例外情形”必須針對“特定類別的作品”(a class of works)，因此它沒有像澳大利亞《版權法》那樣，一般性地將任何用于捆綁銷售和劃分銷售區(qū)域的“接觸控制措施”都排除出受保護的技術措施范圍。即使如此，國會圖書館也多次在美國版權局的建議下，將用于捆綁銷售的幾種“接觸控制措施”排除在禁止實施規(guī)避行為的范圍之外。具體而言，美國國會圖書館在2006年、2010年、2012年和2015年頒布的例外情形均允許在特定條件下“刷機”，也就是允許手機或其他移動設備的用戶規(guī)避將設備與特定運營商加以綁定的“接觸控制措施”(也就是允許“刷機”)，以使用戶轉換運營商*參見：Library of Congress. Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies[S]. 2006:71 FR 68472-01, at 68476; Library of Congress. Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies[S]. 2010: 75 FR 43825, at 43830;Library of Congress. Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies[S].2015: 80 FR 65944, at 65952; 37 CFR part 201 § 201.40 (b)(3).。在此過程中，還發(fā)生了頗具戲劇性的事件。在2010年之后，蘋果手機的銷售策略發(fā)生了變化。此前，市場上只有綁定了運營商的合約手機出售，而2010年之后也有所謂的“裸機”，也就是不綁定運營商的手機出售。同時，運營商自己也開始提供有條件的“解鎖”服務。在這種情況下，美國版權局認為，如果市場上存在著可供消費者選擇的多種方案，以使他們獲得“解鎖版”的手機，就沒有必要對新手機再適用“刷機”例外了*參見：Library of Congress. Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies[S]. 2012: 77 FR 65260-1, at 65265.。因此，在2012年頒布的例外中，國會圖書館將允許“刷機”的條件設定得更為嚴格，規(guī)定只有對該次例外頒布之前以及頒布之后90天內購買的手機才可進行“刷機”*參見：Library of Congress. Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies[S]. 2006: 71 FR 68472-01, at 68476; Library of Congress. Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies[S]. 2010: 75 FR 43825, at 43830.。這意味著在該例外頒布90天后任何“刷機”行為都將違反《千禧年數字版權法》有關禁止規(guī)避“接觸控制措施”的規(guī)定，這引起了消費者的普遍不滿。2013年1月，一名消費者在白宮網站上發(fā)起了要求使“刷機”合法的請愿，希望“白宮要求國會圖書館撤銷此項決定，如果未能撤銷，則應支持一項使解鎖永久合法的法案”*參見：消費者白宮請愿網址[EB/OL].[2014-07-04].https://petitions.whitehouse.gov/petition/make-unlocking-cell-phones-legal/1g9KhZG7.。該請愿征集到了超過11萬消費者的簽名。對此，白宮作出了積極的回應，稱“白宮同意你們的觀點”，“我們認為相同的原則應當也適用于越來越與智能手機相似的平板電腦。如果你們已經為移動設備付費，而且不受服務協(xié)議或其他義務的約束，你們就應當可以使用另一(電信)網絡。這是保護消費者選擇權的關鍵常識，對于確保我們繼續(xù)擁有一個充滿活力的、競爭性的無線網絡市場十分重要，使之能提供創(chuàng)新產品和滿足消費者需要的服務”*參見：白宮回復[EB/OL].[2014-07-04].https://petitions.whitehouse.gov/petition/make-unlocking-cell-phones-legal.。2014年3月，美國聯邦通訊委員會主席也就“刷機”發(fā)表了一項聲明，稱聯邦通訊委員會正在研究是否應當采取行動以保留消費者解鎖其手機的能力，并敦促國會考慮一項立法解決方案*參見：Statement from FCC Chairman Julius Genachowski on the Copyright Office of the Library of Congress. Position on DMCA and Unlocking New Cell phones[EB/OL]. [2014-07-04]. https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/DOC-319250A1.pdf.。

在各方的呼吁下，美國國會采取了立法行動，于2014年8月1日通過了《釋放消費者的選擇權及無線(設備)競爭法案》，該法案廢止了國會圖書館2012年頒布的手機“刷機”例外，要求國會圖書館今后頒布例外時，不僅應針對手機，還應考慮“任何其他類別的無線設備”，這實際上是要求擴大例外情形的適用范圍，將平板電腦(如iPad)等無線設備也納入其中*參見：The Unlocking Consumer Choice and Wireless Competition Act, Public Law 113-144, 128 Stat. 1751,2014: Section 2(a).。同時，被允許實施直接規(guī)避行為的主體也由無線設備的所有者拓展到經所有者請求的其他人，包括商業(yè)性移動服務或數據的提供者*參見：The Unlocking Consumer Choice and Wireless Competition Act, Public Law 113-144, 128 Stat. 1751,2014: Section 2(a). 2(c).。也就是允許其他無線通訊服務商為用戶提供“刷機”服務。隨后，國會圖書館根據該法案修改了之前頒布的“刷機”例外，針對“能夠使已使用的無線手提電話連接到無線電話通訊網絡的計算機程序”，允許由程序復制件的所有者為了合法連接到無線通訊網絡，規(guī)避用于限制無線電話連接到無線通訊網絡的技術措施。換言之，2012年頒布的例外中，90天等限制條件不再適用。同時，修改后的例外還允許無線電話或其他設備的所有者以及經所有者請求的其他人，包括商業(yè)性移動服務或數據的提供者，為使所有者或其家庭成員連接無線通訊網絡而規(guī)避技術措施*參見：37 CFR part 201 § 201.40 (b)(3), (c).。換言之，此項例外的適用范圍拓展到了手機之外的其他無線設備，被允許實施規(guī)避行為的主體也增加了。

據此，2015年國會圖書館頒布的“刷機”例外在范圍上得到了拓展，它針對的是能使下列類型的無線設備連接到無線通訊網絡的計算機程序：(1)無線手提電話；(2)通用平板電腦；(3)便攜式移動連接設備，如移動熱點、可拆卸寬帶路由器和類似的設備；(4)可穿戴的無線設備，如智能手表或健康設備。當規(guī)避的目的僅是為了連接到無線通訊網絡，以及該連接經過該網絡運營商授權時，可以進行規(guī)避。條件是該設備之前已經被合法獲取且已在某一運營商的無線通訊網絡中被激活*參見：Library of Congress. Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies[S].2015:80 FR 65944, at 65952; 37 CFR part 201 § 201.40 (b)(3).，以防止從由運營商補貼資費的全新手機(從未連接到無線通訊網絡)的交易中牟利*參見：Library of Congress. Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies[S].2015: 80 FR 65944, at 65952; 37 CFR part 201 § 201.40 (b)(3).。

同時，美國國會圖書館在2010年、2012年和2015年頒布的例外情形還允許在特定條件下“越獄”*參見：Library of Congress. Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies[S]. 2010, 75 FR 43825, at 43828; Library of Congress. Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies[S]. 2012: 77 FR 65260-1, at 65264.，也就是允許規(guī)避限定手機或其他通用移動計算設備安裝和運行特定來源的應用程序的“接觸控制措施”，以“使合法獲得的應用程序與智能手機或上述設備中的該程序相兼容，或從該智能手機或該設備中移除軟件”*參見：Library of Congress. Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies[S]. 2015:80 FR 65944, at 65953; 37 CFR part 201 § 201.40 (b)(4).。2015年頒布的例外還允許對“智能電視”進行“越獄”，也就是為了在智能電視中安裝合法獲取的第三方應用程序，可以規(guī)避只允許智能電視安裝和運行特定來源的應用程序的“接觸控制措施”*參見：Library of Congress. Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies[S]. 2015, 80 FR 65944, at 65953; 37 CFR part 201 § 201.40 (b)(5).。這實際上也是針對將作品(系統(tǒng)軟件或其他計算機程序)與特定產品(應用程序)進行捆綁的“接觸控制措施”提供的法律對策。

更為重要的是，定期頒布例外情形的機制設計存在偏向版權人的傾向，所以要將一種規(guī)避技術措施的行為設定為例外著實不易。首先，例外情形的建議者要承擔很高的舉證責任。國會眾議院商業(yè)委員會對《千禧年數字版權法》的報告明確提出，在制定例外情形的程序中，考慮的焦點在于，禁止規(guī)避“接觸控制措施”的規(guī)定對特定類型作品的非侵權性使用產生了“明確的、可驗證的和可衡量的不利影響，而不是很小的影響”。如果有關這種不利影響的證據不足，則禁止規(guī)避技術措施的規(guī)定仍然應當適用于此種類型的作品*參見: 105th Congress, 2nd Session. House Report 105-551, Part 2[R].1998: 37-38.。美國版權局據此認為，法律解釋的一般原則是“例外”必須被嚴格解釋。與此相適應，建議頒布某種例外情形的人，應當負有證明其必要性的舉證責任，即證明禁止規(guī)避“接觸控制措施”的規(guī)定對此類特定作品的非侵權性使用存在“實質性”的不利影響*參見：Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies,65 FR 64556-01, at 64558 (2000).。顯然，這種“明確的、可驗證的和可衡量的不利影響”在事實上是很難被證明的。

其次，即使人們已經“預料”到，禁止規(guī)避“接觸控制措施”的規(guī)定會對某些非侵權性使用造成不利影響，只要這種不利后果仍處于一種“預期”，尚未實際發(fā)生并有證據證明，就基本不可能根據這種“預期”而頒布例外情形。美國國會眾議院司法委員會在對《千禧年數字版權法》的解釋中強調：

只有在極其非同尋常的情況下，(公布例外情形的)決定才能以預期產生的不利影響，而非已經實際產生的不利影響作為基礎。有關在未來一段時間內極有可能產生不利影響的證據必須是高度明確的、強有力的和具有說服力的。如不作此要求，禁止(規(guī)避“接觸控制措施”的)規(guī)定就會不適當地被削弱*Committee on the Judiciary, House of Representatives. 105th Congress 2d Session, Committee Print Serial No.6, Section-by-Section Analysis of H.R. 2281 as Passed by the United States House of Representatives[R].1988: 6.。

這就意味著，使用者們基本上只能坐等對“接觸控制措施”的保護已經“實際產生”了“明確的、可驗證的和可衡量”的“實質性”不利影響，以至于可以用已經發(fā)生的事例充分證明之后，才能要求頒布例外情形。對于權利人所采用的“接觸控制措施”，即使一開始就能預測到禁止規(guī)避該技術措施將會導致的不利影響，也因很難達到“高度明確的、強有力的和具有說服力”的舉證要求，而無法促使國會圖書館頒布例外情形。美國版權局也多次拒絕根據“預期”向國會圖書館建議頒布例外情形*美國版權局在拒絕建議某項例外情形時的常用語是：“(主張頒布例外的人)主要是根據預期，而沒有提出具體和有說服力的證據以支持頒布例外。”(參見：Library of Congress. Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies[S]. 2012: 77 FR 65260-1, at 65274.)。這在很大程度上使得頒布例外情形的機制成為“馬后炮”，難有及時性可言。

再者，該機制還要求在作出是否頒布例外情形的決定時，考慮一種“接觸控制措施”所具有的“積極影響”。美國國會眾議院司法委員會在對《千禧年數字版權法》的解釋中要求：

在評估采用技術措施的影響及禁止規(guī)避該技術措施的影響時，在制定(確定例外情形)規(guī)則的程序中，應當同時考慮這些技術對于版權內容可獲得性的積極影響和消極影響*Committee on the Judiciary, House of Representatives. 105th Congress 2d Session, Committee Print Serial No.6, Section-by-Section Analysis of H.R. 2281 as Passed by the United States House of Representatives[R].1988: 6.。

據此，即使對一種“接觸控制措施”的保護已經導致了對某種非侵權性使用的實質性不利影響，只要該“接觸控制措施”同時還具有“積極影響”，就很難頒布例外情形。這應當就是規(guī)避“區(qū)域碼”等用于劃分銷售區(qū)域的技術措施未被納入例外情形的主要原因，因為此類技術措施往往兼具防止用戶“接觸”盜版的功能。這樣一來，例外情形就只能針對那些不大可能對防止盜版和新型商業(yè)模式具有“積極影響”的“接觸控制措施”，但完全沒有“積極影響”的“接觸控制措施”并不多見。這進一步增加了頒布例外情形的難度。

由此可見，在規(guī)避濫用技術措施方面，美國定期頒布例外情形的做法存在諸多問題，不及澳大利亞《版權法》那樣明確、清晰和具有包容性。

五、我國應采取的規(guī)制濫用技術措施的方式

如前文所述，我國現行版權立法中并無規(guī)制濫用技術措施的規(guī)定，但現實中已經出現了“精雕案”這樣的利用技術措施實現捆綁銷售的行為和相關訴訟。對此，正在修訂的《著作權法》應當有所回應。否則，法院在遇到相關訴訟時，只能如審理“精雕案”的法院那樣，以“(利用技術措施實現捆綁銷售)不符合著作權法對于軟件著作權保護僅限于著作權人基于軟件著作權應當享有經濟利益的法律精神”*參見：上海市高級人民法院民事判決書(2006)滬高民三(知)終字第110號。為由作出判決。相較之下，澳大利亞在《版權法》中將實現捆綁銷售和劃分銷售區(qū)域的技術措施排除出保護范圍，較美國定期頒布例外情形的做法更值得我國借鑒。當然，隨著技術的發(fā)展和商業(yè)模式的創(chuàng)新，今后濫用技術措施的表現可能并不止于借助技術措施實現捆綁銷售和劃分銷售區(qū)域。為此，我國《著作權法》不僅應當借鑒澳大利亞《版權法》，明確將實現捆綁銷售和劃分銷售區(qū)域的技術措施排除出保護范圍，還應當用具有包容性的用語，將任何與實現權利人在版權法中正當利益無關的技術措施排除出保護范圍。這樣才能使立法具有前瞻性和充分的彈性，實現版權法保護技術措施的目的。