張洪波

(煙臺大學(xué) 法學(xué)院，山東 煙臺 264005)

《民法總則》第188條將普通訴訟時效從兩年延長為三年。對于該條文是否能夠適用于已經(jīng)發(fā)生的訴訟時效，最高人民法院、最高人民法院民一庭[1]與北京市高級人民法院民一庭[注]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法總則〉訴訟時效制度若干問題的解釋》北京市高級人民法院民一庭《關(guān)于〈民法總則〉施行后適用訴訟時效制度的參考意見》。先后做出解釋，且意見較為一致：2017年10月1日前已經(jīng)完成的訴訟時效不適用新法；2017年10月1日尚未完成的訴訟時效適用新法[注]《合同法》第129條將原技術(shù)進(jìn)出口合同的訴訟時效延長為4年，將技術(shù)合同的訴訟時效從原1年特殊時效改為普通訴訟時效。對于這兩個延長訴訟時效制度的適用，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》中第6、7條確立了與此相同的過渡規(guī)則。。本文認(rèn)為，司法實(shí)踐確立的過渡規(guī)則違反了《立法法》第93條規(guī)定的不溯既往原則，且未考慮例外情況，需要修正與補(bǔ)充。

一、訴訟時效制度的適用需要遵守不溯既往原則

訴訟時效制度的適用是否要遵守不溯既往原則尚有爭議。有持肯定意見者，如法國最高法院第一民事庭指出：“當(dāng)立法者變更訴訟時效時，該法律對已經(jīng)最終取得的時效不產(chǎn)生效力?！盵2]有持否定意見者，如《瑞士民法典》末章第3條規(guī)定：“在本法典生效后，對于法律規(guī)定的且與當(dāng)事人的意思自治無關(guān)的事實(shí)，即使該事實(shí)發(fā)生在本法典生效之前，仍適用新法?！北疚恼J(rèn)為，肯定意見更值認(rèn)同，理由如下：

(一)訴訟時效制度溯及既往違反法律的可預(yù)見性原則

富勒指出：“法律是用規(guī)則來規(guī)范人的行為。說用明天將會制定出來的規(guī)則來規(guī)范或指引今天的行為等于是在說胡話?！盵3]富勒說明了反對法律溯及既往的原因，即：法律的溯及既往違反了法律的可預(yù)見性原則。法律可預(yù)見性原則是一項(xiàng)基本的法治原則，拉茲指出，法治有兩個向度“(1)……；(2)法律應(yīng)當(dāng)可以指引人們的行為?！盵4]考夫曼也指出，“只有當(dāng)法律以最佳的方式可預(yù)見、可預(yù)測時，法律和平才可能存在。”[5]

法律可預(yù)見性原則要求法律不僅能夠作為行動的依據(jù)，而且，還要承認(rèn)個人依據(jù)法律從事行為的后果。富勒所說的八種立法失敗情形中，有三種違反了法律可預(yù)見性原則：不公開的法律、變動不居的法律和溯及既往的法律。[3]46前兩種情形的法律使人根本無法依照法律而行動，溯及既往的法律則是改變了個人依據(jù)舊法從事行為的法律后果。不溯既往原則的任務(wù)是，確保個人在舊法下從事行為的法律后果不被新法所改變。

規(guī)范法律行為的法律不應(yīng)溯及既往。如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法解釋一》)第1條規(guī)定，合同法實(shí)施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本法另有規(guī)定以外，適用當(dāng)時的法律規(guī)定，當(dāng)時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定。法國最高法院第三民事庭也認(rèn)為“新法生效之前訂立的合同，即使其在該新法生效之后仍在繼續(xù)執(zhí)行，始終受訂立該合同時適用的法律調(diào)整?！盵2]8究其原因，一方面是基于對合同自由的尊重[注]有法國學(xué)者指出，“如果承認(rèn)合同自由是恰當(dāng)?shù)?，就?yīng)該使合同免受立法者的干預(yù)。”(參見：雅克·蓋斯旦，等.法國民法總論[G]∥陳鵬，等,譯.北京：法律出版社，2004：346.)；另外一方面則是基于法律的可預(yù)見性原則，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是按照舊法約定的，就應(yīng)當(dāng)按照舊法賦予法律后果。

然而，個人從事法律行為時需要根據(jù)法律預(yù)測行為的結(jié)果，從事事實(shí)行為也同樣需要如此，比如醉駕入刑后醉駕者明顯減少就是例證。因而不溯及既往原則的任務(wù)就不能僅僅局限于保護(hù)“意思自治”，其它需要依據(jù)法律預(yù)測后果的行為都應(yīng)予以保護(hù)。

侵權(quán)行為、無因管理等法律事實(shí)主要由行為構(gòu)成，行為人需要根據(jù)法律預(yù)測自己的行為可能產(chǎn)生的法律后果，因而侵權(quán)行為、無因管理規(guī)范需要受不溯既往原則制約。相比侵權(quán)行為與無因管理，訴訟時效具有一定的特殊性，它的法律結(jié)構(gòu)是：“請求權(quán)+時間的經(jīng)過=抗辯權(quán)發(fā)生”。時間持續(xù)是訴訟時效的外觀，似乎與行為沒有太多關(guān)聯(lián)。然而這僅是表面現(xiàn)象，訴訟時效的后果主要由債權(quán)人的不作為引起，其本質(zhì)依然是行為，時間持續(xù)不過是輔助要素。有學(xué)者指出，我國訴訟時效制度已從干預(yù)模式轉(zhuǎn)向私人自治[6]，另有學(xué)者指出，訴訟時效屬于“狀態(tài)”[7]。這表明理論上已經(jīng)認(rèn)可訴訟時效的本質(zhì)是行為，而非事件。因而，與侵權(quán)行為、無因管理一樣，訴訟時效制度也應(yīng)受不溯既往原則制約。

(二)不能以屬于程序問題排除適用不溯既往原則

有觀點(diǎn)認(rèn)為，債務(wù)人可能已經(jīng)償還債務(wù)，但因時間久遠(yuǎn)，證據(jù)已經(jīng)滅失，當(dāng)債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)時，債務(wù)人很難舉證證明債務(wù)已經(jīng)償還，所以需要為債權(quán)限定一個期限。在此期限內(nèi)，債務(wù)人擔(dān)負(fù)已經(jīng)償還債務(wù)的舉證責(zé)任，在期限之外則不再負(fù)此義務(wù)。因而設(shè)置訴訟時效的目的是免除債務(wù)人的舉證責(zé)任，本質(zhì)上屬于證明責(zé)任問題，也就是訴訟法上的問題[8]。而一般認(rèn)為，“實(shí)體從舊、程序從新”，如有學(xué)者指出，“《民訴法》有溯及既往的效力?！盵9]按照這個邏輯，訴訟時效作為程序規(guī)則自然可以溯及既往。但這種觀點(diǎn)值得商榷：

第一，設(shè)置訴訟時效的主要目的并不是保護(hù)債務(wù)人?！兜聡穹ǖ洹返?94條第一款指出，訴訟時效是對債權(quán)人請求權(quán)的限制。訴訟時效制度主要是為維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定，至于債務(wù)人獲益，法院減輕了負(fù)擔(dān)，不過是附帶效果而已[注]理論上一般認(rèn)為，訴訟時效設(shè)置的目的包括：一是權(quán)利上的睡眠者不值得保護(hù)；二是尊重現(xiàn)存的秩序；三是簡化法律關(guān)系，以減輕法院的負(fù)擔(dān)；四是保護(hù)債務(wù)人，以避免因?yàn)闀r日久遠(yuǎn)舉證困難，致使遭受不利益。(參見：王澤鑒.民法總則[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2001:517.)其中，權(quán)利上的睡眠者不值得保護(hù)也是一個牽強(qiáng)的理由，它不過是試圖從債權(quán)人身上找到一些可歸責(zé)的原因，以使債權(quán)人更容易接受權(quán)利被限制的結(jié)果。這與善意取得中的歸責(zé)于原所有人的“本人與因”極為相似。(關(guān)于對所謂善意取得中“本人與因”的批評參見：雅各布·福圖納特·施塔格爾.動產(chǎn)善意取得作為‘即時取得’——《德國民法典》第932條以下的一項(xiàng)新規(guī)定[G]∥王立棟,譯.張雙根，等.中德私法研究(總第10卷)，北京大學(xué)出版社,2014:158-168.))。對此，有學(xué)者指出：“實(shí)際上，真正可以解釋訴訟時效制度功能，也即訴訟時效制度存在正當(dāng)性的，就是訴訟時效制度具有尊重社會交往現(xiàn)狀，維持既定社會秩序穩(wěn)定，維護(hù)社會公共利益的功能?！盵10]既然訴訟時效制度的目的主要不是為了保護(hù)債務(wù)人，那么，推導(dǎo)出訴訟時效制度是證明責(zé)任問題的前提就不存在了，訴訟時效也就不是程序法問題。對此，法國最高法院曾經(jīng)表示：“修改關(guān)于時效中斷理由的民法典第2244條的1985年7月5日法律，不是程序法?！盵11]因此不能基于“程序從新”否定不溯既往原則對訴訟時效制度的制約。

第二，即便訴訟時效是舉證責(zé)任問題，也不能就此認(rèn)為它可以當(dāng)然溯及既往。首先，舉證責(zé)任本質(zhì)上是實(shí)體規(guī)則還是程序規(guī)則尚有爭議，如法國最高法院商事法庭曾指出：“有關(guān)舉證責(zé)任的規(guī)則，并不是正在進(jìn)行中的訴訟所適用的程序性規(guī)則，而是涉及法律實(shí)體的規(guī)則。”[2]7其次，程序規(guī)則溯及既往也有例外，如對實(shí)體權(quán)利義務(wù)有顯著影響的程序規(guī)則不得溯及既往，證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任規(guī)則都屬于此類，如《埃及民法典》第9條規(guī)定：“預(yù)先規(guī)定的證據(jù)應(yīng)由該證據(jù)被確定時有效的法律規(guī)定調(diào)整?！庇袑W(xué)者指出，“新法改變了證據(jù)規(guī)則或者舉證責(zé)任規(guī)則，這一規(guī)則使得判斷一個人的犯罪行為更加容易，適用新法應(yīng)當(dāng)被視為是溯及既往?！盵12]因而即便承認(rèn)訴訟時效是證明責(zé)任問題，也不能就此將其置于不溯既往原則規(guī)范之外。

(三)不能以減輕法院負(fù)擔(dān)排除適用不溯既往原則

一般認(rèn)為，設(shè)置訴訟時效的目的之一是減輕法院負(fù)擔(dān)。這意味著訴訟時效制度也調(diào)整國家與法院之間的關(guān)系，本質(zhì)上兼有公法與私法兩種屬性，那么它是否受不溯既往原則規(guī)范也就值得質(zhì)疑了。本文認(rèn)為，能否因此認(rèn)定訴訟時效制度可免受不溯及既往原則制約，取決于訴訟時效制度的改變對法院的影響程度。

我國《民事訴訟法》大體上經(jīng)歷了從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義的轉(zhuǎn)變[13]，這在證據(jù)的收集調(diào)查制度上有所體現(xiàn)。1982年《民事訴訟法(試行)》第56條要求人民法院全面、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)；1991年《民法訴訟法》第64條對此作了修訂，法院的主要任務(wù)不再是“收集調(diào)查”證據(jù)，而是“審查核實(shí)”證據(jù)。但是有些證據(jù)對當(dāng)事人來說確實(shí)難以取得，為彌補(bǔ)這一不足，《民事訴訟法》第64條規(guī)定在以下兩種情形下法院可以收集和調(diào)查證據(jù)：一是當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據(jù)時，經(jīng)當(dāng)事人申請可以收集[注]《民事訴訟法》并未明確規(guī)定此情形需要由當(dāng)事人提出申請，2001年《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第16條對此做出明確規(guī)定，“除本規(guī)定第十五條規(guī)定(指人民法院認(rèn)為需要的證據(jù)，筆者注)的情形外，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人的申請進(jìn)行?！?。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第94條的規(guī)定，當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)包括：證據(jù)由國家相關(guān)部門保存，當(dāng)事人及其訴訟代理人無權(quán)查閱調(diào)取的；涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私；因客觀原因而不能自行收集的證據(jù)。二是法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)。但這并不意味著授權(quán)法院任意決定何為“審理案件需要”，2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第15條對“審理案件需要”的證據(jù)進(jìn)行了限定，包括：涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭議無關(guān)的程序事項(xiàng)。

從上述規(guī)定可以看出，人民法院承擔(dān)收集證據(jù)的職責(zé)范圍有限，因而，即便因延長訴訟時效而增加收集證據(jù)的難度，對人民法院的影響也不會太大。而且，無法取得證據(jù)的后果主要由當(dāng)事人承擔(dān)，人民法院并不需要對延長訴訟時效所導(dǎo)致的證據(jù)滅失的后果負(fù)責(zé)，不論訴訟時效是否延長，人民法院收集和調(diào)查證據(jù)的程序不會有太大改變，因此，在有限的證據(jù)收集的權(quán)限范圍內(nèi)，訴訟時效的延長對人民法院的影響十分有限。訴訟時效主要是對債權(quán)人的限制，訴訟時效的改變對當(dāng)事人影響最大，對人民法院影響輕微。在利益衡量的天平上，因?yàn)榻o人民法院帶來的一定負(fù)擔(dān)，就忽視可能給個人帶來的損害，從而允許訴訟時效制度溯及既往，這顯然缺乏正當(dāng)性。

二、不溯既往原則規(guī)范下的過渡規(guī)則

對于判斷法律的適用是否溯及既往存在著相當(dāng)大的爭議。民法淵源眾多，且規(guī)范的法律事實(shí)復(fù)雜，因而民法適用溯及既往的判斷尤為困難。訴訟時效在民事法律事實(shí)中結(jié)構(gòu)最為特殊，所以，訴訟時效制度如何適用才符合不溯既往原則，更加不易判斷。不同國家和地區(qū)的訴訟時效過渡方式有著巨大差異應(yīng)與此有關(guān)[注]關(guān)于訴訟時效的過渡規(guī)則主要有三種立法體例：一是法國體例。對于延長訴訟時效，已經(jīng)結(jié)束的適用舊法，尚未結(jié)束的適用新法。對于縮短訴訟時效，從新法生效之日起按照新法重新計算時效，但是重新計算的時效總和不能超過原法律規(guī)定的期間；二是阿根廷體例。原則上訴訟時效開始在新法實(shí)施之前的適用舊法，開始在之后的適用新法，例外如果舊法規(guī)定的訴訟時效期間比新法更長時，按照新法計算訴訟時效已經(jīng)完成的，則該時效被視為完成；三是臺灣體例。原則上新法的訴訟時效適用于所有過去發(fā)生的請求權(quán)，如果舊法規(guī)定了訴訟時效，按舊法規(guī)定已經(jīng)完成者不再保護(hù)，如舊法規(guī)定的訴訟時效期間比新法更長則應(yīng)適用舊法，但是其殘余期間自新法施行日起比新法規(guī)定的訴訟時效期間還長時則適用新法。。本文建議，根據(jù)不溯既往原則，訴訟時效制度可按如下方式設(shè)定：

(一)發(fā)生于新法實(shí)施之前的訴訟時效應(yīng)當(dāng)適用舊法

理論上提出的反對法律溯及既往的理由較多，主要有以下幾種觀點(diǎn)：一是損害對法律的信賴[14]；二是損害當(dāng)事人的預(yù)期[12]；三是違反承諾[15]。這些主張都表達(dá)了同一個核心意思：法律是個人的行為準(zhǔn)則，根據(jù)不溯既往原則，在哪個法律規(guī)范下發(fā)生的法律事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)適用哪個法律產(chǎn)生相應(yīng)的后果。由此可以得出訴訟時效制度的第一個過渡規(guī)則，也是原則性規(guī)則，即：新法實(shí)施之前發(fā)生的訴訟時效，應(yīng)當(dāng)按照舊法計算期間，并賦予舊法規(guī)范下的法律后果。也可以說，原則上新法只能適用于其實(shí)施之后發(fā)生的法律事實(shí)。

這是原則性過渡規(guī)則，后文即將確立的規(guī)則都是對它的解釋或例外。在訴訟時效過渡規(guī)則的立法例上，有些國家針對訴訟時效延長或縮短采用不同的過渡方式，本文未做區(qū)分，主要基于以下考慮：延長訴訟時效對債務(wù)人有利，縮短訴訟時效對債權(quán)人有利，但不論對誰有利，法律都不應(yīng)當(dāng)改變當(dāng)事人在舊法狀態(tài)下形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。新法不應(yīng)當(dāng)成為偏袒一方的工具[注]我國《物權(quán)法》第202條的規(guī)定縮短了抵押權(quán)的時效，最高人民法院未解釋該條如何過渡，司法實(shí)踐做法各異，對于《物權(quán)法》實(shí)施之前發(fā)生的抵押權(quán)，有適用舊法規(guī)定，有適用新法規(guī)定。。

對“第一過渡規(guī)則”有三個問題需要解釋和補(bǔ)充：一是“訴訟時效發(fā)生”是指訴訟時效的開始計算，還是指據(jù)以產(chǎn)生訴訟時效的法律事實(shí)發(fā)生？二是如何對待新法實(shí)施時尚未完成的訴訟時效？三是訴訟時效中止、中斷對新舊法適用有何影響？關(guān)于“訴訟時效的發(fā)生”，有的國家的立法認(rèn)為訴訟時效的發(fā)生是指訴訟時效開始計算，如阿根廷。但本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)是指法律事實(shí)的發(fā)生，因?yàn)樵V訟時效屬于產(chǎn)生法律事實(shí)的后果的一部分，也是當(dāng)事人預(yù)測行為后果的依據(jù)之一。問題二、三相對復(fù)雜，下文予以單獨(dú)探討。

(二)新法實(shí)施時未完成的訴訟時效也應(yīng)適用舊法

新法適用于持續(xù)著的法律事實(shí)是否應(yīng)溯及既往，這是著名的法律難題，對待這一難題的態(tài)度已成為劃分不同理論的分水嶺[注]主要理論有：(1)德國聯(lián)邦憲法法院第一法庭確立的真正與非真正的溯及既往理論，以及聯(lián)邦憲法法院第二法庭確立的法律的溯及生效與法律效果的回溯連接(參見：李建良.法律的溯及既往與信賴保護(hù)原則[J].臺灣本土法學(xué),2001(24))；(2)法國的即行效力理論(參見：雅克·蓋斯旦，等.法國民法總論[M].陳鵬，等,譯.北京：法律出版社,2004:312-313)；(3)既得權(quán)理論(參見：薩維尼.法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍[M].李雙元，等,譯.北京：法律出版社，1999：206-212)；(4)平衡理論(參見：Jill E. Fisch, Retroactivity and Legal Change: an Equilibrium Approach, Harvard Law Review, Vol. 110, No. 5 (Mar., 1997), pp. 1055-1123)；(5)因子理論(參見：歐愛民.論法律不溯既往原則憲法適用的技術(shù)方案[J].法商研究,2008(3).)。。限于主題，本文不欲介入一般爭議，只就訴訟時效做以具體分析。尚未完成的訴訟時效如何適用新法，各國做法不一，我國司法實(shí)踐認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用新法，法國司法實(shí)踐也持此觀點(diǎn)[2]8；阿根廷則認(rèn)為原則上應(yīng)當(dāng)適用舊法[注]參見：《阿根廷民法典》第4051條。。本文認(rèn)為，根據(jù)不溯既往原則，應(yīng)以適用舊法為宜。這是訴訟時效的第二個過渡規(guī)則，即：未完成的訴訟時效應(yīng)當(dāng)適用舊法。原因在于：

適用新法可能損害債務(wù)人的期待權(quán)。依照《布萊克法律詞典》，“溯及既往的法律”是指“向后看或者關(guān)注過去的，對法律生效前的行為和事實(shí)產(chǎn)生影響的法律。”[16]薩維尼也指出，“溯及力一詞應(yīng)該從法律上或正式的角度去領(lǐng)會，它是指具有溯及力的法律把過去的法律事實(shí)的后果納入它的管轄范圍并因此影響這些后果?！盵17]上述理論都認(rèn)為，是否對當(dāng)事人產(chǎn)生影響是判斷法律溯及既往的核心要素之一。

至于法律的溯及既往影響的究竟是什么，理論上還存在著不同看法[18]。薩維尼提出影響的是既得權(quán)。在現(xiàn)代民法上，一般將民事權(quán)利分為既得權(quán)和期待權(quán)，其中既得權(quán)是指成立要件已經(jīng)全部具備的權(quán)利；而期待權(quán)是指正在向既得權(quán)過渡的權(quán)利，是權(quán)利要件尚未完全具備，但將來有可能完全具備的權(quán)利[19]。但是，薩維尼所稱的既得權(quán)卻非現(xiàn)代民法意義上的既得權(quán)，而是相當(dāng)于現(xiàn)代民法意義上的民事權(quán)利。這一點(diǎn)可以從薩維尼其他的論述中得到佐明。薩維尼的“新法不得影響既得權(quán)”的觀點(diǎn)是在其《現(xiàn)代羅馬法體系》第八卷中提出的[注]中文譯本即：薩維尼.《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》[M].李雙元，等，譯.北京：法律出版社，1999.，該卷包括兩部分內(nèi)容：法律規(guī)則支配法律關(guān)系的地域范圍和時間范圍。前一部分是國際私法中的法律沖突問題，后一部分是國內(nèi)法的新舊法沖突問題。由于二者都與法律規(guī)則支配法律關(guān)系的效力有關(guān)，所以薩維尼將它們放在一起研究，并建立在共同觀念基礎(chǔ)之上：法律的適用原則上不能影響在原有法律關(guān)系中獲得的既得權(quán)。薩維尼沒有在第八卷中定義既得權(quán)，而是將其引向第一卷第五十三節(jié)。在該節(jié)中，薩維尼分析了法律關(guān)系的各種類型[20]，這意味著在薩維尼的觀念中，既得權(quán)包含了作為法律關(guān)系內(nèi)容的所有權(quán)利。在第八卷中分析法律的不溯及既往原則時，薩維尼也多次提及，“既得權(quán)”包括在現(xiàn)代民法上被當(dāng)作期待權(quán)的權(quán)利，如“只把到期的利息稱為既得權(quán)，那是錯誤的，將來的利息也是一種既得權(quán)，與到期利息不同的是，對未到期的利息權(quán)的行使有待于將來的某一時間到來。”[17]208再如“我們不能把尚未實(shí)現(xiàn)的附條件或附期限的權(quán)利歸入期待權(quán)范疇之中，即使這些權(quán)利所附的條件未得到滿足，它們?nèi)允钦嬲臋?quán)利。”[17]209

設(shè)立不溯及既往原則的目的是防止在適用法律時損害個人自由，因而不論是既得權(quán)還是期待權(quán)，都需要予以同等保護(hù)。就訴訟時效而言，若新法實(shí)施時訴訟時效已經(jīng)結(jié)束，不論其后果是實(shí)體權(quán)利消滅，還是取得勝訴權(quán)或抗辯權(quán)，債務(wù)人都毫無疑問地取得了現(xiàn)代民法意義上的既得權(quán)。若新法實(shí)施時訴訟時效尚未結(jié)束，債務(wù)人的地位究竟是期待權(quán)還是一種期待狀態(tài)，這是決定新法能否適用于未完成訴訟時效的關(guān)鍵。

拉倫茨曾經(jīng)指出，“規(guī)定某種標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)可以使期待權(quán)和單純的期待狀態(tài)相區(qū)別，就已經(jīng)是一件很難的事情了；如果還要規(guī)定一種適用于所有取得權(quán)的規(guī)則，則是一件更難的事情?！盵21]學(xué)術(shù)發(fā)展證實(shí)了拉倫茨的判斷，對于期待權(quán)和期待狀態(tài)的判斷標(biāo)準(zhǔn)至今尚未形成通說。這意味著，無法通過涵攝的方式確定未結(jié)束訴訟時效中債務(wù)人的地位是否屬于既得權(quán)。不過，理論上還是對期待權(quán)的類型形成了一些共同觀念，可以通過類比方式確定。

所有權(quán)保留買賣中的買受人地位毫無疑義地是期待權(quán)[22]。其結(jié)構(gòu)如下：當(dāng)事人之間存在有效的債權(quán)合同，隨著到期日的臨近，買受人取得所有權(quán)的可能性逐漸增加；約定日期到來時，買受人支付約定價款后就可以取得所有權(quán)。訴訟時效與所有權(quán)保留買賣具有相似的結(jié)構(gòu)：訴訟時效產(chǎn)生于當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，隨著訴訟時效結(jié)束日期的臨近，債務(wù)人取得抗辯權(quán)的可能性日益增加；訴訟時效期間屆滿之日，債務(wù)人取得抗辯權(quán)。兩者區(qū)別在于訴訟時效中的期待權(quán)不具備獨(dú)立的交易價值，但獨(dú)立交易價值并不是判斷期待權(quán)的條件，因?yàn)檫@種價值并不取決于期待權(quán)本身，而主要取決于期待期間屆滿時取得的既得權(quán)的性質(zhì)。如果取得的是可交易的權(quán)利，通常情況下期待權(quán)就可以交易；如果取得的是不可交易的權(quán)利，通常期待權(quán)也就不可交易。

附延緩條件法律行為當(dāng)事人也常被認(rèn)為擁有期待權(quán)[23]。在法律行為所附的延緩條件實(shí)現(xiàn)之前，當(dāng)事人的地位完全處于不確定狀態(tài)，所附條件實(shí)現(xiàn)日期不確定，到期日能否實(shí)現(xiàn)約定內(nèi)容也不確定。附延緩條件法律行為當(dāng)事人取得既得權(quán)的可能性比訴訟時效還不確定，因而，既然承認(rèn)附延緩條件法律行為當(dāng)事人取得的是期待權(quán)，當(dāng)然就不能否認(rèn)未完成訴訟時效當(dāng)事人的地位具有期待權(quán)性質(zhì)。

由于訴訟時效經(jīng)過后的法律后果只是取得抗辯權(quán)，所以理論上對于未完成訴訟時效當(dāng)事人地位的期待權(quán)地位未予以足夠關(guān)注。然而，對于與其性質(zhì)相近的取得時效，理論上一般認(rèn)為時效未完成的當(dāng)事人地位應(yīng)當(dāng)屬于期待權(quán)[7]132[23]72。因此，本文認(rèn)為，沒有理由將未完成的訴訟時效排除在期待權(quán)之外。

(三)訴訟時效中止、中斷后適用舊法

訴訟時效中止、中斷對新舊法過渡有較大影響。訴訟時效中止和中斷雖然構(gòu)成條件和法律后果都有差異，但是在過渡規(guī)則上，中止可以準(zhǔn)用中斷的規(guī)定。為論述方便，后文將主要以中斷為例予以說明。訴訟時效中斷后的過渡規(guī)則(也可稱第三個過渡規(guī)則)主要包括兩種情形：

一是新法中的中斷事由發(fā)生改變。此時新法可以按照前述第一、二過渡規(guī)則適用，即：中斷事由適用于新法實(shí)施后發(fā)生的訴訟時效，之前發(fā)生的不論結(jié)束與否都應(yīng)當(dāng)適用舊法。但是，《民法總則》第194、195條是對舊法的解釋，非屬于中斷事由改變，因而無本規(guī)則適用。

二是訴訟時效的中斷事由并未發(fā)生改變，但是中斷事由有的發(fā)生在新法實(shí)施之前，有的發(fā)生在之后。中斷事由發(fā)生在新法實(shí)施之前的，相當(dāng)于訴訟時效未完成，應(yīng)當(dāng)與其他未完成訴訟時效一樣適用舊法；中斷事由發(fā)生在新法實(shí)施之后的，此種情形應(yīng)當(dāng)適用舊法，原因在于，訴訟時效是法律事實(shí)的一部分，中斷規(guī)則同樣是行為人在從事法律事實(shí)時預(yù)測行為后果的依據(jù)之一，因而也應(yīng)當(dāng)按照訴訟時效發(fā)生時的法律賦予后果。

三、訴訟時效制度不溯及既往的例外

民事法律不溯及既往原則的例外比較復(fù)雜，通常被認(rèn)可的例外包括新法促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、有利溯及既往、矯治型的法律、以善良風(fēng)俗為目的的法律。在這些例外規(guī)則中，矯治型法律是指使無效的法律行為變成有效的法律[注]矯治型法律溯及既往的例子如《合同法解釋(一)》第3條：“人民法院確認(rèn)合同效力時，對合同法實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。”，它主要適用于法律行為，限于主題，可以預(yù)先排除。但其他例外能否適用于訴訟時效，需要深入考察。

(一)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不能作為溯及既往的正當(dāng)理由

新法促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是促使法律溯及既往的一種內(nèi)在動因。如耶魯大學(xué)教授Greatz認(rèn)為，“法律的改變在一定程度上可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展”[24]。哈佛大學(xué)教授Kaplow也聲稱，“我們之所以要承受法律改變是因?yàn)樗梢詣?chuàng)造社會的凈收益”[25],不溯及既往會起到反作用。本文認(rèn)為，新法促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展并非法律溯及既往的正當(dāng)理由，原因在于：

第一，歷史表明，社會經(jīng)濟(jì)的總體趨勢是向前發(fā)展的。如果以經(jīng)濟(jì)發(fā)展作為溯及既往的正當(dāng)理由，就使得幾乎所有法律的溯及既往都具有了正當(dāng)理由，等于實(shí)質(zhì)上否定了不溯及既往原則。

第二，效率也不是溯及既往的充分理由。因?yàn)椋菏紫龋路ㄊ欠裾娴挠行市枰獣r間檢驗(yàn)，在法律開始實(shí)施時，就以“新法有效率”為由適用新法理由不充分；其次，假定新法確實(shí)有效率，是否值得以犧牲法律可期待性為代價來換取，也應(yīng)當(dāng)存疑，新法帶來的效率主要靠適用于未來獲得，通過溯及既往能獲得的利益十分有限，基于成本和收益角度來考量，溯及既往也是得不償失的。

(二)有利溯及規(guī)則的適用以不損害他人為前提

在對第188條適用于尚未結(jié)束的訴訟時效進(jìn)行解釋時，最高人民法院民一庭的理由是“對債權(quán)人有利”[1]100。本文認(rèn)為，這并未正確適用有利溯及規(guī)則。

有利溯及是不溯既往原則的例外?！读⒎ǚā返?3條規(guī)定，“法律……不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！?/p>

在有利溯及既往規(guī)則適用過程中，刑法和民法有較大差異。刑事法律關(guān)系是國家與個人之間的關(guān)系，是單重法律關(guān)系；而民法關(guān)系則較為復(fù)雜，它既存在如刑法一樣的單重法律關(guān)系(如國家賠償)，絕大多數(shù)情況下則是雙重法律關(guān)系，即，第一是當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，第二才是國家與當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。因此，在刑事法律的適用中，由于只存在國家與個人之間的單重法律關(guān)系，所以“有利溯及”規(guī)則中的“有利”只需要對與國家相對的個人有利即可；而在民事法律的適用中，必須是對所有當(dāng)事人有利，或者至少要達(dá)到帕累托最優(yōu)，即對一方有利，對另一方無害，才可以溯及既往。

訴訟時效制度的有利溯及原則有些復(fù)雜，需要根據(jù)產(chǎn)生訴訟時效的法律事實(shí)的性質(zhì)區(qū)別對待：當(dāng)據(jù)以產(chǎn)生訴訟時效的法律事實(shí)是單重法律關(guān)系時，對個人有利就可以溯及既往，比如在國家賠償中，延長訴訟時效對受賠償者有利，就可以適用新法；當(dāng)據(jù)以產(chǎn)生訴訟時效的法律事實(shí)是雙重法律關(guān)系時，必須是對各方當(dāng)事人都有利，或者至少對一方當(dāng)事人有利，并且不損害其他當(dāng)事人時才能夠溯及既往，這是訴訟時效制度的第三個過渡規(guī)則，即：適用新法至少對一方當(dāng)事人有利并對其他當(dāng)事人無害。

(三)新創(chuàng)設(shè)的、以善良風(fēng)俗為目的的訴訟時效規(guī)則可以溯及既往

以善良風(fēng)俗為目的的法律可以溯及既往。如《瑞士民法典》末章第2條規(guī)定：“本法典關(guān)于公序良俗之規(guī)定，從生效時起，適用于所有法律事實(shí)?！痹蟹l沒有相應(yīng)訴訟時效的規(guī)定，新創(chuàng)設(shè)的、以善良風(fēng)俗為目的的訴訟時效制度可以溯及既往。善良風(fēng)俗是民法基本原則，是民事活動的準(zhǔn)則，即便行為發(fā)生時沒有相應(yīng)的法律規(guī)定，當(dāng)事人的行為也不能違反善良風(fēng)俗。這意味著善良風(fēng)俗是當(dāng)事人預(yù)測行為后果的準(zhǔn)則之一，當(dāng)新法對善良風(fēng)俗予以確認(rèn)，適用該新法并不影響當(dāng)事人的預(yù)期，因而以善良風(fēng)俗為內(nèi)容的新法溯及既往具有正當(dāng)性。這是訴訟時效的第四個過渡規(guī)則，即：新創(chuàng)設(shè)的、以善良風(fēng)俗為目的的訴訟時效可以溯及既往?！睹穹倓t》第190、191條增加規(guī)定的“行為能力欠缺者對法定代理人的訴訟時效、遭受性侵害的未成年人對侵權(quán)人的訴訟時效”都屬于此種類型，它們涉及保護(hù)未成年人和智力能力欠缺者，符合善良風(fēng)俗目的，并且之前沒有相應(yīng)的法律規(guī)定，具有溯及既往的正當(dāng)性。但是如何規(guī)定第190、191條溯及既往還可以進(jìn)一步探討。本文建議如下：

新法實(shí)施之前發(fā)生的法律事實(shí)皆按舊法計算訴訟時效。新法實(shí)施之前發(fā)生的訴訟時效有以下兩種形態(tài)：一是在新法實(shí)施時訴訟時效已經(jīng)結(jié)束，結(jié)束之日距新法實(shí)施之日長短不一，有的只有1天，有的超過20年；二是至新法實(shí)施時訴訟時效尚未結(jié)束，但是所剩時間也不相同，有的只剩1天，有的可能接近3年。對這兩種情形，有兩種適用措施可供選擇：一是全部都從新法實(shí)施之日起計算3年訴訟時效；二是至新法實(shí)施時已經(jīng)完成或殘余時間不足一年的，可以在新法實(shí)施后1年內(nèi)起訴，剩余時間超過1年的按照實(shí)際剩余期間計算。本文支持采納第二種方案，因?yàn)樗骖櫫藱?quán)利人的利益和人民法院效率兩個方面的有利因素。當(dāng)然，不論采用哪一種方式，都要受最長20年訴訟時效的限制，即自法律事實(shí)發(fā)生之日起已經(jīng)超過20年的，不再予以保護(hù)。

四、結(jié) 語

訴訟時效制度適用于大多數(shù)的請求權(quán)，影響面大，因而其過渡規(guī)則恰當(dāng)與否殊值重視。訴訟時效制度的適用總體上受不溯及既往原則制約。法律變更是不溯及既往原則適用的前提，《民法總則》的訴訟時效條款中，屬于法律變更的主要是第188、190、191條[注]法律變更是指法律發(fā)生的足以對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)發(fā)生實(shí)質(zhì)影響的改變。新法只是重述、解釋舊法條文，或者是確認(rèn)法院習(xí)慣做法，并不是法律變更，《民法總則》中的訴訟時效條款多數(shù)屬此情形。適用新法中的未變更條款并不違反不溯既往原則。。根據(jù)不溯及既往原則，本文前述的四項(xiàng)具體過渡規(guī)則，可以進(jìn)一步將其簡化為以下兩項(xiàng)：

規(guī)則一：新法實(shí)施后發(fā)生的訴訟時效適用新法，新法實(shí)施前發(fā)生的訴訟時效適用舊法，新法實(shí)施時尚未完成的訴訟時效也適用舊法。

規(guī)則二：新法實(shí)施前發(fā)生的訴訟時效，符合以下條件之一的可以適用新法：適用新法至少對一方當(dāng)事人有利并對他人無害；新法是新創(chuàng)設(shè)并以善良風(fēng)俗為目的。ML