【摘 要】 在中國的古代，刑法作為統(tǒng)治階級的工具，一直以來都是堅持嚴刑峻法，用較所犯罪行而言過于嚴厲的手段懲罰犯罪，但是與統(tǒng)治者的期待相反，過于嚴厲的刑罰不僅沒有減少犯罪的發(fā)生，反而使得社會的不安定因素越來越多，甚至最后因為統(tǒng)治階級制定的刑罰過于嚴厲而揭竿而起、奮起反抗。隨著社會的不斷發(fā)展，在現(xiàn)代社會，嚴刑峻法的思想已經(jīng)站不住腳，對于刑法也有了越來越多新的要求，刑法也和其他的學科聯(lián)系越來越密切，刑法的經(jīng)濟學理論便是在這一過程中形成發(fā)展起來的，刑法的經(jīng)濟學理論不僅要求刑法要做到懲罰和預防犯罪，還要求以最少的成本、最高的效率完成這一任務，將傳統(tǒng)的刑法學與經(jīng)濟學結合起來，既保證質量，又保證效率。

【關鍵詞】 刑法 經(jīng)濟學原理 社會效益

引 言

刑法的經(jīng)濟學理論在當前我國的刑法理論界中已經(jīng)展開討論，學者們對于刑法的經(jīng)濟學理論的研究越來越深入，也越來越切合中國社會中的實際問題。刑法的經(jīng)濟學理論的概念、實質、優(yōu)、缺點這些普遍性問題已經(jīng)被解釋的很清楚。但是，我國關于刑法的經(jīng)濟學理論的理論基礎、刑法理論與經(jīng)濟學原理為何以及如何加以結合等深層次的理論問題研究的還不是很清晰。本文將通過對刑法的經(jīng)濟學理論的基本概念、刑法理論與經(jīng)濟學原理的結合依據(jù)、刑法的經(jīng)濟學理論在中國未來發(fā)展的方向的展望的分析對刑法的經(jīng)濟學原理進行分析研究。

一、刑法的經(jīng)濟分析理論概念及相關概念區(qū)分

刑法的經(jīng)濟分析理論是法律經(jīng)濟學原理在刑法這一部門法中的具體體現(xiàn)。所以，刑法的經(jīng)濟分析理論，就是指運用經(jīng)濟分析方法對刑法中的具體問題進行分析研究的一種理論。一方面，刑法的經(jīng)濟分析理論可以適用于對刑法這一部門法律本身的評價，例如：可以用刑法的經(jīng)濟分析理論來分析評價刑法是否應將某一行為規(guī)定為犯罪、刑法對于某一犯罪行為所規(guī)定的法定刑是否合理、判定當事人之間責任承擔問題等等。另一方面，刑法的經(jīng)濟分析理論還可以運用于對現(xiàn)實生活中真實存在的具體案件的評價之中。任何一種理論的存在最終都是為了解決現(xiàn)實生活中的問題，刑法的經(jīng)濟分析理論也不例外。刑法的經(jīng)濟分析理論就是以經(jīng)濟學的理論來過對刑法本身以及現(xiàn)實生活中的刑事案件進行分析研究。

在提到刑法的經(jīng)濟分析理論時，最容易與經(jīng)濟刑法相混淆，但是二者是完全不同的概念，所以要將二者嚴格的區(qū)分開來。經(jīng)濟刑法是刑法的一個組成部分，刑法中關于經(jīng)濟犯罪部分的規(guī)定就是經(jīng)濟刑法。刑法的經(jīng)濟學分析理論是一種面對刑法整體的研究方法、并不是對于某一類犯罪的具體的規(guī)定，而經(jīng)濟刑法與之相反，正是對某一類行為的具體的刑法規(guī)定。刑法的經(jīng)濟分析理論并不是刑法的組成部分，而經(jīng)濟刑法卻是作為刑法的一個部分而存在的。

刑法的經(jīng)濟分析理論既能夠對犯罪行為產(chǎn)生的原因進行剖析又能夠在實際應用刑法、執(zhí)行刑罰的過程中發(fā)揮作用，其面對的是整個刑法體系，要在刑法的制定、施行的全過程都與經(jīng)濟學理論相結合，選擇最優(yōu)的處理方案，實現(xiàn)社會效益最大化。

二、法律經(jīng)濟學原理

刑法的經(jīng)濟分析理論作為法律經(jīng)濟分析原理在刑法中的具體應用，必然要符合法律經(jīng)濟分析原理的一般性要求，所以要分析刑法的經(jīng)濟分析理論就必須要對法律經(jīng)濟學進行必要的闡述?！胺山?jīng)濟學的本質是研究方法?！盵1]是運用經(jīng)濟原理來對法學問題進行分析的方法，它所遵循的原則是從效率優(yōu)先、財富最大化出發(fā)來解決刑法上的問題。法律經(jīng)濟學是法學和經(jīng)濟學交叉形成的學科，經(jīng)濟學理論假設人們的行為追求成本最小、效益最大。而法學則是注重對社會中個人、集體、國家的行為進行約束，目的是使整個社會井井有條，使整個社會處于規(guī)則之下。法律經(jīng)濟學兼具經(jīng)濟學和法學兩個學科的特征，追求使社會效益最大化的法律并且在法律之下追求最大的社會效益。法律經(jīng)濟學在其興起和發(fā)展的過程中形成了兩大定律，即科斯定律和波斯納定理。

（一）科斯定律

“科斯定律”是由羅納德·科斯教授提出的，又叫“科斯不相關定理”?！翱扑苟伞碧岢鲞@樣一種假設，假設在一個理想世界，所有的行動都是最優(yōu)的。法律發(fā)生改變，只會導致一些調整活動并仍會使各方的行動最終達到最優(yōu)。而有學者認為“科斯定律”難以實現(xiàn)，而通常導致他們認為科斯定律難以實現(xiàn)的一個重要原因是交易成本問題。社會生活中很多事情都不是簡單就能夠衡量的，交易成本并不是統(tǒng)一固定的，所以很難存在“科斯定律”中描述的理想社會。但是“科斯定律”對于法律經(jīng)濟學這一學科的開拓與發(fā)展仍發(fā)揮了重要的作用。刑法的經(jīng)濟分析理論作為法律經(jīng)濟學的一部分，必然不能避開“科斯定律”?！翱扑苟伞睂τ谛谭ǖ挠绊懼饕w現(xiàn)在犯罪成本上。此處的犯罪成本不僅指行為人實施犯罪行為所付出的代價，而且還包括整個社會為這個行為付出了多少代價。例如，行為人甲想要一輛自行車，如果他在自由交易的情況下買一輛自行車，則社會效益增加，在此沒有討論的必要，但是如果他是偷了一輛自行車，則社會效益必然是減少的，即使被害人本來也不想繼續(xù)使用該自行車，也許對于社會利益來說是增加的，但是對于社會效益來講是減少的。如果不對該行為進行法律上的干預，則在社會上就會造成不好的影響，社會效益整體是下降的，所以按照“科斯定律”也是要對犯罪行為進行處罰的?！翱扑苟伞标P于對犯罪的處罰方式也有重要影響，對于某種犯罪行為該處以何種處罰，既要考慮法律效率又要考慮經(jīng)濟效益，進而選擇何種懲罰措施能夠達到刑法的目的同時又能夠使社會成本最小化。當然絕對的最優(yōu)化在現(xiàn)實社會中難以找尋，因為就犯罪與懲罰而言，難以用單一的標準對其成本進行衡量，但是我們可以在盡可能的范圍內達到越來越接近理想社會的狀態(tài)。

（二）波斯納定理

“波斯納定理”是由查理德·A·波斯納教授提出來的，被稱為是“法律經(jīng)濟學的基石”，對法學和經(jīng)濟學都產(chǎn)生了重要的影響?！安ㄋ辜{定理”是指“在存在高昂交易成本的前提下，應該把權力賦予那些最珍惜它們并能夠創(chuàng)造出最大收益的人;而把責任歸咎于那些只需要付出最小成本就能夠避免的人”。“波斯納理論”在法學方面上的表現(xiàn)就是在權利義務分配的時候能夠按照效率的標準進行分配。這一理論在社會經(jīng)濟快速發(fā)展的今天有可取之處，我們不能忽視該定律對于法律經(jīng)濟學的重要支撐作用，但是同時不能忽視“波斯納定理”所存在的道德上的缺陷?！安ㄋ辜{的刑法經(jīng)濟分析理論，與正統(tǒng)的刑法理論的不同之處在于，他完全采用了一種不同的視角，他不再考察刑法的道德層面，不太重視刑法的政治層面，而是考察刑法的經(jīng)濟意義。”[2]

三、刑法的經(jīng)濟分析理論詳述

犯罪和刑罰的研究方法不能只停留在是非對錯的價值判斷或定性的研究之上，而是要用經(jīng)濟分析方法進行定量分析、效率分析?！敖?jīng)濟分析方法對犯罪和刑罰研究方法提出了新挑戰(zhàn)，也為犯罪和刑罰的研究開闊了更廣更新的理論空間?！盵3]從犯罪人的角度來分析犯罪的話，首先需要肯定的是犯罪意圖是犯罪最為核心的要素。構成犯罪要符合刑法關于主觀方面的規(guī)定，根據(jù)主觀方面的不同可以分為故意犯罪和過失犯罪，當行為人是過失犯罪的時候，就無需大篇幅的討論行為人對于犯罪成本的考慮，但是當行為人是故意實施犯罪的時候，行為人肯定會對犯罪成本有或多或少的考慮。對于故意犯罪可以分為理性的故意犯罪和非理性的故意犯罪。其中理性的故意犯罪，一般就是我們現(xiàn)實生活中所說的預謀犯罪。理性的故意犯罪中行為人會對比實施某一犯罪行為能為自己帶來的的收益。根據(jù)犯罪與刑罰的“成本—收益”計算公式，只有當犯罪成本低于犯罪收益時理性的犯罪人才會選擇實施犯罪，如果行為人在計算之后認為預期犯罪成本大于預期犯罪收益，則相當一部分犯罪人就會放棄實施該犯罪行為。理性犯罪人通過對犯罪成本和犯罪收入的對比選擇是否實施犯罪是刑法的經(jīng)濟分析理論在犯罪方面最為突出的體現(xiàn)。但是，刑法的經(jīng)濟分析理論在犯罪方面的體現(xiàn)并不僅限于此，行為人實施犯罪行為之后，在分析犯罪原因以及對于犯罪率的考慮上都會涉及到刑法的經(jīng)濟分析理論。犯罪人這種“成本—收益”式的思考方式，是刑法的經(jīng)濟分析理論對于犯罪原因的一個分析方面，該理論對于犯罪原因的另一個分析就是對于引發(fā)犯罪的經(jīng)濟原因的分析。

從整個社會效益的角度來分析犯罪，所有發(fā)生的犯罪都是沒有效率的，在這些犯罪中受害人所受到的損失大于罪犯的收益。[4]有時犯罪行為即使給犯罪人帶來的犯罪收益要高于給被害人造成的損失，該行為對于社會來說還是一種沒有效益的行為，那么就應當受到刑法的制裁，但是同時刑罰也規(guī)定了一些例外情況。根據(jù)刑法的經(jīng)濟學原理，一些無需刑法加以規(guī)定的事項就不應當被歸納入刑法的適用范圍之內，如果刑法規(guī)定的犯罪過多就會造成刑法的過度化，是對刑法的浪費，致使刑法效率低下、社會資源被浪費，加重社會負擔，所以在制定刑法的過程中，在選擇何種行為應該由刑法加以制裁時，要考慮刑法到刑法的效益問題。

同時，如果不考慮刑罰的執(zhí)行代價，一味采取較重的刑罰處罰，那既不利于預防犯罪也會過于加重社會負擔。中國自古以來就有嚴刑峻法的傳統(tǒng)，通常會為了懲罰犯罪分子而采取非常重的刑罰，但是，即使是在嚴刑峻法的情況下，犯罪率也不是呈現(xiàn)下降趨勢，反而在一些時期犯罪率越來越高?？梢娦塘P量的投入與刑罰效率并不是成正比關系。在懲罰犯罪的時候，如果投入的刑罰量已經(jīng)能夠起到懲罰和預防犯罪的效果了，那么多投入的刑罰無疑是一種資源浪費，我們所要承擔的費用支出也會隨之增加。相反的，如果投入的刑罰量不足，從個案的表面上看，國家所投入的人力、物力、財力是較小的，但是將整個社會的已發(fā)生的犯罪和可能發(fā)生的犯罪結合起來看無疑是會增加國家的支出，加重社會負擔。因為如果刑罰投入量不足就不能收到預期的效果，犯罪人在實施犯罪后收到的刑罰處罰帶來的痛苦沒有超過甚至不足其實施犯罪帶來的獲益，那么犯罪人就會認為實施犯罪行為是值得的，不會對自己的所作所為進行反思。而同時，社會上的潛在的犯罪人，看到實施犯罪的代價如此之小的時候，就像是受到了鼓舞一樣而更傾向于實施犯罪，從而犯罪率提升，國家反而需要支出更多的代價懲罰和預防犯罪。且刑罰過重或者過輕都會影響社會公正，所以必須要規(guī)定適當?shù)男塘P處罰措施，既能夠保證收到預期效果，又能夠保證社會公正、保障刑罰的社會效益?！敖^對必要、公正適度的刑罰才能保證刑罰的投入達到充分、必要的投入最佳臨界點，實現(xiàn)刑罰的最低投入、最高產(chǎn)出，使刑罰效率最大化?！盵5]

四、刑法的經(jīng)濟分析理論在我國未來發(fā)展方向之展望

源于西方的刑法的經(jīng)濟分析理論對于我們來說既有應當借鑒之處，又有應當改造或是摒棄之處。將刑法原理和經(jīng)濟學原理結合起來，在注重刑法固有功能的同時，又兼顧刑罰的效率、社會的效益，豐富了刑法的建設。以經(jīng)濟學原理解決刑法上的問題能夠提高社會效率，實現(xiàn)會發(fā)展最優(yōu)化，但是如果是絕對的以經(jīng)濟學理論解決刑罰問題而不考慮道德因素，也會出現(xiàn)一系列問題。所以我們在考慮以經(jīng)濟學理論處理刑法問題的同時也要注重社會倫理道德，實現(xiàn)多者協(xié)調，使結果達到最優(yōu)狀態(tài)。但是同時，刑法的經(jīng)濟學原理對于我國的實踐具有較大的借鑒意義，無論是刑法的研究、還是刑事立法、刑事司法都要有所借鑒其優(yōu)越之處。

（一）刑事立法活動中的經(jīng)濟分析理論的應用

在進行刑事立法之初，就要運用刑罰的經(jīng)濟學原理分析是否將一些行為設定為犯罪行為、對于不同的犯罪行為科處何種刑罰能夠實現(xiàn)刑罰效率的最大化，在刑事立法時，既要考慮社會公正問題，同時也要通過刑事立法達到服務社會的目的，能夠通過刑法的制定和執(zhí)行來保障公民生活、維護社會秩序，同時又最大程度減少國家負擔。針對刑罰問題，既要考慮執(zhí)行刑罰能夠帶來的懲罰犯罪和預防犯罪的效果，又要考慮執(zhí)行刑罰的成本，在立法階段就充分考慮執(zhí)行刑罰會給社會帶來的負擔。根據(jù)刑法的經(jīng)濟學分析原理，在進行刑事立法的時候，還要注意法律供求均衡。這是指法律供給和法律需求相適應，既不能出現(xiàn)法律過剩的現(xiàn)象，也要避免法律供不應求。經(jīng)濟學分析方法總是在追求最高的的效益，同時認為只有在均衡的狀態(tài)下才能夠使效益最大化。但是我們同樣需要認識到的是，由于法律是要隨著社會的改變而改變的，所以，立法工作也不可能一蹴而就，所謂的立法均衡也只是相對的，不可能出現(xiàn)絕對的均衡，所以又要求我們要隨著社會的變化不斷尋求新的平衡點，這就要求對已有的刑事立法不斷進行修改使之符合社會發(fā)展要求，滿足供求平衡要求。刑法的經(jīng)濟學分析理論要求能夠將現(xiàn)行刑事立法規(guī)定運用到最優(yōu)化的狀態(tài)，這在一定程度上表現(xiàn)為要求刑法條文在規(guī)定犯罪時不能過罪化，排斥象征性立法的存在。象征性立法實際是立法者不以法益原則作為犯罪圈的劃定標準，而僅將刑法作為國家政治治理的工具，是刑法工具主義的一種新體現(xiàn)。[6]

（二）刑事司法活動中的刑法經(jīng)濟理論的應用

在刑事司法過程中同時也要考慮刑罰的經(jīng)濟分析理論。在偵查階段、審判階段、刑罰執(zhí)行階段提高司法效率，節(jié)省司法資源，減輕司法負擔?，F(xiàn)實生活中很多案件都是錯綜復雜的，刑事案件不僅僅只是牽涉到刑法問題，很大一部分都是與其他問題相混雜，所以在對司法人員的培訓上，既要求專注于刑事案件的處理，同時也要注重對其他社會問題的分析解決，雖然這種培訓較之前的成本會有所增加，但是從總體上來說，在培訓之后的司法實踐中，司法效率整體必定是會有所提高的。在刑罰的執(zhí)行方面，結合經(jīng)濟學原理，也可以通過改進刑罰執(zhí)行方法，提高刑罰執(zhí)行效率，推動社會效率的提高。

效率是監(jiān)獄價值體系中的一個重要組成部分。監(jiān)獄效率包含了兩個方面的基本含義：一是實現(xiàn)刑罰對罪犯的懲罰和改造，減少重新犯罪的比例，充分的發(fā)揮刑罰控制和減少犯罪的效能。二是監(jiān)獄應當建立良好的內部運行機制，使刑罰能夠得到準確、合法、有效的執(zhí)行。[7]歷來，監(jiān)獄的低效率和責任感的缺失都是一個令人頭痛的問題，在對于犯罪人的改造上，監(jiān)獄往往只是消極的執(zhí)行刑罰而已，而不是非常積極的致力于感化、改造犯罪人。監(jiān)獄效率要求監(jiān)獄必須發(fā)揮其應有的作用，既要執(zhí)行刑罰又要改造犯罪人，使其從心里放棄重新犯罪的念頭，提高“改好率”，降低“重犯率”。提高監(jiān)獄效率要求從觀念到體制都必須要求監(jiān)獄充分履行自己的職責。一方面要保障監(jiān)獄執(zhí)行刑罰時必要的設施，為了提高效率，在監(jiān)獄中要建設必要的改造設施，例如為了改造犯罪人，可以建造圖書館，在降低犯罪人的人身危險性的同時還可以提高犯罪人的文化水平;還可以在監(jiān)獄中對于犯罪人進行必要的社會技能培訓，使其在重歸社會的時候不至于與社會脫節(jié)。另一方面，對于監(jiān)獄行刑人員的綜合素質也要進行提高，監(jiān)獄行刑人員，例如監(jiān)獄警察不僅要看管、管理被關押的人員，還要對被關押人員進行心靈上的感化，在一定程度上引導被關押人員對自己罪行的反省，這就要求注重提高監(jiān)獄行刑人員的綜合素質。

再從我國現(xiàn)有的關于刑罰執(zhí)行的規(guī)定上看，刑罰執(zhí)行方法已實現(xiàn)多樣化，能夠相互配合，基本實現(xiàn)執(zhí)行刑罰的目的。但是，在刑罰執(zhí)行的過程中，很多具體的規(guī)定執(zhí)行的還是不夠到位，例如關于減刑、假釋制度的運用，由于中國自古以來有一種重刑的思想，雖然如今已有所改善，但是在很多時候法官在選擇刑罰的時候還是傾向于重刑的選擇，很多案件可判可不判死時會選擇判、可放可不放時選擇不放，在執(zhí)行過程中對于減刑、假釋的選擇也是能不減刑假釋就不減刑假釋。刑罰在古代社會可以視為一種報復，這種報復與反報復，很難做到侵犯與懲罰的對等，純粹的報復體系會導致懲罰過度。[8]這在現(xiàn)代社會中明顯是不被允許的。我們說，在刑事司法的過程中要做到執(zhí)法必嚴，這是毋庸置疑的，但是執(zhí)法必嚴并不是指擇重處置，我們當然不反對嚴格執(zhí)法，但是在刑罰執(zhí)行的過程中，應該是具體案件靈活運用刑罰上關于刑罰執(zhí)行的規(guī)定，在可判可不判時時候，可以根據(jù)案件情況以及當事人的悔改態(tài)度，案件的社會影響等因素考慮不判處刑罰處罰;在運用減刑、假釋制度時，如果申請人符合減刑、假釋條件，可以傾向于認定減刑、假釋，這樣既能夠起到執(zhí)行刑罰的效果，又能夠鼓勵被關押人員積極表現(xiàn)、認真反省、爭取早日釋放，同時又可以提高刑罰執(zhí)行效率，節(jié)約司法資源。

五、結語

刑法的經(jīng)濟學原理，將法學和經(jīng)濟學結合在一起，共同致力于刑事立法、刑事司法效率的提高，無論是在刑事立法還是在司法實踐中都具有很大的意義，對于未來刑法學的研究具有較大的借鑒意義，刑法的經(jīng)濟分析理論旨在用最低的代價得到最高的收益，刑法的經(jīng)濟學原理作為一種新的法學視角，值得我們投入更多的研究并在現(xiàn)實生活中加以實際應用。

【參考文獻】

1、專著：

[1] 周林彬：《法律經(jīng)濟學》[M]，湖南人民出版社2003年版。

[2] [美]尼古拉斯·L·吉奧加卡波羅斯：《法律經(jīng)濟學的原理與方法》[M]，許峰譯。

[3] 錢弘道：《經(jīng)濟分析法學》[M]，法律出版社2003年版。

[4] 錢弘道：《跨越法律和經(jīng)濟》[M]，法律出版社2003年版。

[5] [美]大衛(wèi)·D·弗里德曼：《經(jīng)濟學語境下的法律規(guī)則》[M]，楊欣欣譯法律出版社2004年版。

[6] 貝卡利亞，黃鳳譯，《論犯罪與刑罰》[M]，中國大百科全書出版社1993年版。

[7] 陳興良：《刑法及價值構造》[M]，中國人民大學出版社1998年版。

2、期刊文章

[8] 陳正云“波斯納的刑法經(jīng)濟分析理論述評”[J]，比較法研究1996年第4期。

[9] 艾佳慧：“當法律經(jīng)濟學“遭遇”中國問題”[J]，《南京大學學報》（哲學·人文科學·社會科學）2013年第3期。

[10] 陳屹立：“收入不平等、城市化與中國的犯罪率變遷”[J]，《中國刑事法雜志》2010年第11期。

【注 釋】

[1] 周林彬：《法律經(jīng)濟學》湖南人民出版社2003年版第19頁

[2] 徐愛國：“評析波斯納的《刑法經(jīng)濟學原理》”《載政法論壇》2007年9月第25卷第5期

[3] 錢弘道：《跨越法律和經(jīng)濟》法律出版社2003年版第247頁

[4] [美]大衛(wèi)·D·弗里德曼：《經(jīng)濟學語境下的法律規(guī)則》楊欣欣譯法律出版社2004年版第270頁

[5] 錢弘道：《經(jīng)濟分析法學》法律出版社2003年版第376頁

[6] 魏昌東：“新刑法工具主義批判與矯正”，載《法學》2016年第2期

[7] 錢弘道：《經(jīng)濟分析法學》法律出版社2003年版第384頁

[8] 波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟學》蘇力譯中國政法大學出版社2002年版第220-222頁

作者簡介：曹芳瑜（1994-），女，河南省商丘市人，中南財經(jīng)政法大學2016級刑法學專業(yè)碩士研究生。