鄭倫幸

內(nèi)容提要 專利劫持的存在不僅增加了創(chuàng)新成本，有損專利法促進創(chuàng)新價值的制度核心目標(biāo)，同時還可能提升市場進入門檻，危及市場競爭秩序，因此應(yīng)當(dāng)受到相關(guān)法律的嚴(yán)格規(guī)制。然而，由于目前我國相關(guān)立法還欠缺專門的對于專利劫持規(guī)制的依據(jù)，現(xiàn)有的規(guī)范在周延性、操作性、合理性等方面也均存在不同程度的缺陷，導(dǎo)致了司法實踐中對于專利劫持規(guī)制乏力的問題。我國應(yīng)充分吸收國內(nèi)外司法實踐中對于專利劫持法律規(guī)制的有益經(jīng)驗，秉持利益平衡原則，在專利法和反壟斷法的框架內(nèi)，系統(tǒng)性地建構(gòu)專利劫持法律規(guī)制方案。

在現(xiàn)代技術(shù)融合發(fā)展和技術(shù)專利化的背景之下，一個終端產(chǎn)品包含多項專利的現(xiàn)象變得越來越普遍，特別是在電子通信領(lǐng)域，這一現(xiàn)象表現(xiàn)得尤為明顯。多項專利在同一產(chǎn)品中的存在，會導(dǎo)致專利許可交易成本的顯著上升：一方面，多項專利的存在增加了專利實施人就專利許可授權(quán)的議價對象，交易對象搜尋費用必然上升；另一方面，由于多項專利中不可避免地包含多項無法確定邊界和有效性的劣質(zhì)專利(Bad patent)，專利許可費重疊(Royalty stacking)問題在所難免，專利許可交易中討價還價的費用也會顯著提高。①由于過高的交易成本，交易市場出現(xiàn)“失靈”，專利許可交易中通過市場正常議價，完成交易的可能性被減小。在這一市場失靈狀況之下，為了變現(xiàn)專利權(quán)價值，專利權(quán)人會拿起專利法合法授予的禁令救濟(Injunctive relief)“大棒”對專利實施人進行威脅，利用專利實施人忌憚支付高昂潛在技術(shù)轉(zhuǎn)換成本和訴訟成本的心理，提升議價能力，獲取超過專利實際價值的超額許可費用，專利劫持由此而生。特別是在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化環(huán)境之下，劫持問題表現(xiàn)得更為突出。專利劫持現(xiàn)象的存在不僅增加了創(chuàng)新成本，有損專利法促進創(chuàng)新價值的制度核心目標(biāo)，同時還可能提升市場進入門檻，危及市場競爭秩序，因此應(yīng)當(dāng)受到相關(guān)法律的嚴(yán)格規(guī)制。

專利劫持的含義及表現(xiàn)形態(tài)

專利許可交易中的專利劫持問題最早由美國學(xué)者Lemley與Shapiro教授提出，其認(rèn)為專利劫持就本質(zhì)而言是一種經(jīng)濟學(xué)意義上的投機行為，是指專利權(quán)人利用交易相對人對于產(chǎn)品所覆蓋的所有專利權(quán)利真實狀況以及專利權(quán)人與在先交易的相對人交易情況等信息的不對稱，運用訴訟和禁令相威脅，索要并獲得高于基準(zhǔn)許可費率的利己性投機行為。②繼Lemley和shapiro教授之后，不同學(xué)者對專利劫持進行了不同維度的闡釋和解讀，但總的來說，主要包含以下幾個方面的構(gòu)成要素：(1)專利許可市場的交易成本過高。除了上文所述在交易過程中存在著過高的搜尋成本和討價還價成本之外，對于專利實施人而言，如果不接受禁令威脅下的許可要約，將面臨支出潛在的長周期、高成本的訴訟成本以及由于被實施禁令，不得不支出的技術(shù)轉(zhuǎn)換成本。③(2)專利權(quán)人通過禁令威脅終端產(chǎn)品的市場化。禁令威脅是構(gòu)成專利劫持的必要條件，如果沒有禁令救濟的威脅，專利許可人完全可以罔顧專利權(quán)的要約請求，以支付法定賠償額為對價繼續(xù)使用專利技術(shù)，而不用擔(dān)心技術(shù)轉(zhuǎn)換成本的支出。④(3)專利權(quán)人獲得的協(xié)商許可費超過基準(zhǔn)許可費?；鶞?zhǔn)許可費取決于專利價值、專利強度以及談判技巧，而協(xié)商許可費的形成則取決于威脅點和談判技巧，在專利權(quán)人禁令威懾之下，如果重新設(shè)計商品的成本高于利潤，且專利強度較低，被訴侵權(quán)人就會選擇訴訟和不重新設(shè)計，正是協(xié)商許可費與基準(zhǔn)許可費之間的比值關(guān)系決定了許可交易中專利劫持的存在與否。⑤

在標(biāo)準(zhǔn)化背景之下，由于技術(shù)轉(zhuǎn)換成本更高，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的議價能力更強，專利劫持的問題更加突出：一旦標(biāo)準(zhǔn)被采納和推廣，標(biāo)準(zhǔn)實施者就會基于“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”(Network effect)被標(biāo)準(zhǔn)所鎖定，如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人對標(biāo)準(zhǔn)實施者進行禁令威脅，意味著標(biāo)準(zhǔn)實施者的前期投入成本就會付之東流。⑥專利劫持一般可區(qū)分為標(biāo)準(zhǔn)化環(huán)境下和非標(biāo)準(zhǔn)化環(huán)境下的專利劫持：(1)標(biāo)準(zhǔn)化環(huán)境下的專利劫持主要可以區(qū)分三種類型：第一，違反披露義務(wù)型的專利劫持。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人不遵守標(biāo)準(zhǔn)化組織的披露義務(wù)，當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)必要專利鎖定標(biāo)準(zhǔn)實施者的時候，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人則主張其專利侵權(quán)，索要高額許可費，如Dell案⑦；第二，違反FRAND原則型的專利劫持。在此類專利劫持中，專利權(quán)人向標(biāo)準(zhǔn)化組織做出了公平、合理、無歧視的專利許可承諾以換取將其專利納入標(biāo)準(zhǔn)的對價，但是當(dāng)專利被作為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)，誤導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)實施者利用其專利后，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人又違反這一承諾，以禁令威脅索要高價，如Qualcomm案⑧；第三，后手違反前手承諾型的專利劫持。專利受讓人違反專利權(quán)讓與人在讓與合同的承諾，向標(biāo)準(zhǔn)實施者提起專利侵權(quán)訴訟，索要專利侵權(quán)賠償，如N-Data案⑨。(2)非標(biāo)準(zhǔn)化環(huán)境下的專利劫持主要是指專利主張實體(Patent Assertion Entities，后簡稱PAE)通過專利進行謀利的投機行為。PAE所實施的專利劫持通常表現(xiàn)為通過購買、投資等多種方式進行專利儲備，一旦專利實施方進入其儲備專利權(quán)的范圍，其就會以提起專利訴訟和禁令相威脅，索要高額的專利許可費。PAE之所以更傾向于進行專利劫持是因為其將專利許可費作為收入的唯一來源，如Intellectual Ventures案⑩。

我國專利劫持法律規(guī)制的緣由

自專利劫持理論被提出后，很多學(xué)者對此理論提出了質(zhì)疑，認(rèn)為專利劫持問題本身并非如此嚴(yán)重，對其進行法律規(guī)制雖然能帶來短期靜態(tài)效率(Static efficiency)的受益，但是長期來看，可能會導(dǎo)致動態(tài)效率(Dynamic efficiency)的受損。然而，筆者認(rèn)為我國對專利劫持進行規(guī)制，無論從促進累積性創(chuàng)新的動態(tài)效率，還是從促成交易、平衡各方利益的靜態(tài)效率來看，都具有充分的理據(jù)。

一是促進累積性創(chuàng)新的需要。專利劫持現(xiàn)象的存在不僅會損害下游廠商的利益，同時從長期來看還會阻礙累積性創(chuàng)新，造成社會福利的虧損(Social welfare deficit)。有學(xué)者認(rèn)為對于專利劫持進行法律規(guī)制，拒絕授予禁令救濟，實則是將專利許可費的定價權(quán)交由缺少定價能力的法院，無異于會將本應(yīng)屬于專利權(quán)人的合法利益讓渡給下游廠商，這將不利于對創(chuàng)新投資的激勵。這一觀點只關(guān)注到了專利權(quán)人的創(chuàng)新，而忽略了終端產(chǎn)品制造商累積性創(chuàng)新的存在，因為終端產(chǎn)品的制造商并非只是單純意義上專利技術(shù)的使用者，同時其還可能是基于專利技術(shù)的累積性創(chuàng)新者。專利劫持會導(dǎo)致專利權(quán)人從下游使用者身上抽取超額租金，極大增加潛在累積性創(chuàng)新者(終端產(chǎn)品的制造商)的創(chuàng)新成本，從而阻礙終端產(chǎn)品的制造商圍繞專利或者標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)技術(shù)的累積性創(chuàng)新。

二是促成專利許可交易的需要。專利劫持是一種利用交易成本過高條件下的投機行為，對專利劫持行為進行法律規(guī)制以及現(xiàn)有產(chǎn)權(quán)配置規(guī)則進行合理化的調(diào)整和完善，有利于降低交易成本，促成現(xiàn)實專利許可交易的達成。有觀點認(rèn)為禁令救濟是促成專利實施人參與許可交易協(xié)商的必要手段，如果因規(guī)制專利劫持而拒絕禁令救濟的授予，會導(dǎo)致專利實施人拒絕向?qū)＠麢?quán)人支付許可費的問題出現(xiàn)，事態(tài)會走向?qū)＠俪值牧硪粋€極端，即專利反向劫持，現(xiàn)實中的許可交易同樣難以達成。這一觀點存在過于極端的問題，因為專利劫持和專利反向劫持雖然是許可交易中的兩個極端，但是兩個行為之間并不存在著非此即彼的涇渭之別，兩者還存在著很多交集和共性特征，如專利劫持與專利反向劫持都是由于許可交易成本過高，交易主體選擇的一種投機行為，因此，對產(chǎn)權(quán)規(guī)則進行合理化配置，降低交易成本，同時有利于專利劫持和反向劫持問題的解決，從而促成現(xiàn)實中專利許可交易的進行。當(dāng)然，在規(guī)制專利劫持進行具體法律規(guī)則的設(shè)計和調(diào)整時，同樣應(yīng)該關(guān)注到專利反向劫持問題的存在，不能“矯枉過正”。

三是平衡交易參與各方利益的需要。專利劫持是通過交易信息不對稱和法定排他權(quán)提升議價能力，從而脅迫專利實施方支付超過基準(zhǔn)許可費的行為。專利劫持損害了專利實施方的合法利益，對專利劫持進行法律規(guī)制是平衡專利許可交易各方利益的需要。有學(xué)者認(rèn)為在專利許可交易過程中，被許可人同樣具有牽制許可人的抗衡力量，特別是在標(biāo)準(zhǔn)制定活動中，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)實施人是重復(fù)博弈的活動，專利權(quán)人如果想要進行專利劫持，將會在未來的標(biāo)準(zhǔn)制定中很快受到相同的待遇，長久來看，交易各方利益是可以在重復(fù)博弈中獲得平衡的。這種觀點忽略了在很多情況下，一些交易參與方不可能成為重復(fù)博弈主體的事實：首先，最明顯的一類非重復(fù)博弈主體是專利非實施主體(PAE)。就PAE而言，由于其并不開展實體化的產(chǎn)品制造和生產(chǎn)，因此，沒有專利交叉許可的需求，也不會與標(biāo)準(zhǔn)化組織簽訂協(xié)議成為標(biāo)準(zhǔn)化組織的成員；其次，現(xiàn)實中很多下游廠商由于技術(shù)能力的欠缺，其并沒有參與專利交叉許可，抑或?qū)＠氐馁Y格和能力，并且很多下游廠商也并非標(biāo)準(zhǔn)化組織成員，他們的身份只是單純的標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)實施人。

我國專利劫持法律規(guī)制的缺陷

禁令救濟是專利劫持產(chǎn)生的必要條件，各國專利法一般將禁令救濟的限制作為解決專利劫持問題的重要方式。在我國，法律上并沒有禁令救濟的稱謂，而只有停止侵害救濟，但其實施效果基本可與禁令救濟等同。由于目前我國《專利法》沒有對于停止侵害救濟適用條件的具體規(guī)定，根據(jù)《民法總則》第179條，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條、第15條，一般只要在認(rèn)定侵權(quán)成立的情況下，專利權(quán)人可以同時獲得停止侵權(quán)和損害賠償?shù)木葷?。近年來，由于意識到專利劫持問題的嚴(yán)重性，我國立法試圖在停止侵權(quán)救濟的一般規(guī)則之外，制定限制專利權(quán)停止侵權(quán)救濟的特殊規(guī)則。最高人民法院2016年3月21日發(fā)布的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》26條明確規(guī)定專利侵權(quán)案件中，法院可以基于國家利益或公共利益的考量，不授予專利權(quán)人停止侵權(quán)救濟。另外，第24條還特別關(guān)注了標(biāo)準(zhǔn)環(huán)境下違反FRAND原則的專利劫持問題，對違反FRAND原則的專利權(quán)人所提出的停止侵權(quán)救濟進行了限制。然而，目前《解釋》關(guān)于專利權(quán)停止侵權(quán)救濟限制的規(guī)定存在如下問題：首先，《解釋》以違反FRAND原則為適用前提，對于違反專利信息披露義務(wù)、違反前手承諾以及PAE等類型的專利劫持行為，均存在難以適用的問題，并且在現(xiàn)實中對于交易相對人個體利益的保護也很難歸類于國家利益或公共利益考量范疇；其次，《解釋》第24條、第26條規(guī)定中涉及“FRAND許可義務(wù)”、被控侵權(quán)人“無明顯過錯”“國家利益”“公共利益”等概念，由于這些概念本身就具有模糊性，且無相應(yīng)的配套具體解釋和說明，無疑會為現(xiàn)實司法實踐中的法律適用帶來困難。

除了專利法領(lǐng)域的立法探索之外，近年來，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)從反壟斷視角對專利權(quán)濫用的相關(guān)問題，也進行了一定的探索。我國《反壟斷法》第55條明確宣示了對于專利權(quán)實施專利劫持，排除、限制競爭行為的可適用性，但該條款畢竟只是原則性規(guī)定，對于專利劫持行為的規(guī)制同樣缺乏可操作性?！斗磯艛喾ā返?7條還對濫用市場支配地位的行為進行了規(guī)定。然而，該條規(guī)定雖對專利劫持具有一定的適用效力，但是由于沒有顧及標(biāo)準(zhǔn)必要專利問題的特殊性，并且對于相關(guān)的適用條件也未作明確說明，導(dǎo)致對于專利劫持規(guī)制的適用缺乏針對性，仍需進一步明確和細(xì)化。此外，為增強《反壟斷法》第55條的操作性，2015年4月，國家工商總局公布的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第13條明確規(guī)定：禁止具有市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在沒有正當(dāng)理由的情況下實施違反披露義務(wù)主張專利權(quán)或違反FRAND許可實施拒絕許可等排除、限制競爭行為。該條規(guī)定存在的問題主要體現(xiàn)為：首先，從《規(guī)定》的效力層級和范圍來看，由于《規(guī)定》僅為部門規(guī)章，且由于國家工商總局對價格壟斷沒有管理權(quán)限，從而也決定了《規(guī)定》所適用效力范圍的有限性；其次，《規(guī)定》主要涉及對于違反披露義務(wù)的專利劫持以及違反FRAND許可的專利劫持規(guī)制，對于非標(biāo)準(zhǔn)環(huán)境下的PAE專利劫持以及遵守披露義務(wù)的專利劫持行為均沒有規(guī)制效力。

綜上所述，目前我國專利法和反壟斷法，對于專利劫持的規(guī)制雖然有所涉及，但是從法律規(guī)制的周延性、操作性、適應(yīng)性以及合理性標(biāo)準(zhǔn)進行審視，均存在較大的完善空間。

我國專利劫持法律規(guī)制的完善

近年來，國內(nèi)外司法實踐涌現(xiàn)出眾多具有標(biāo)志意義的涉及專利劫持的案件，如我國的華為訴美國IDC案，國外的eBay案、德國橙皮書案、華為訴中興案等，都可以為我國專利劫持法律規(guī)制的完善提供了豐富的樣本和素材。

(一)確立規(guī)制原則：符合利益平衡

專利許可交易是由專利許可人(權(quán)利人)與專利被許可人共同參與的利益博弈過程，許可交易涉及專利許可方、被許可方，甚至社會公眾的利益，對專利劫持的法律規(guī)制應(yīng)兼顧各方利益的平衡：首先，專利權(quán)所具有的專有性是專利制度的核心所在，應(yīng)該得到立法的保證和維護，即便專利權(quán)人參與到標(biāo)準(zhǔn)化活動之中，也不能僅因標(biāo)準(zhǔn)所帶有的公益屬性，而讓權(quán)利人完全喪失運用政府授予阻止他人未經(jīng)同意而使用其發(fā)明的權(quán)利；其次，專利被許可人在許可交易中，不僅扮演的是技術(shù)使用人的角色，同時還可以起到技術(shù)推廣和傳播的作用。特別是在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化進程中，作為標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品制造商對于標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)的廣泛使用是標(biāo)準(zhǔn)能否得到實施和推廣的決定性因素，如果枉顧專利被許可人利益，放任專利許可人對于專利權(quán)的濫用，無疑不利于交易的達成，從而阻礙標(biāo)準(zhǔn)化進程；最后，由于某些專利技術(shù)本身還涉及與人們健康息息相關(guān)的產(chǎn)品如藥品、食品質(zhì)量進行控制和社會公共安全，因此，決定了專利許可交易的達成不僅涉及交易雙方的利益，還可能關(guān)涉社會公共利益。我國立法在對專利被許可人利益進行保護的同時，一方面須充分考慮專利權(quán)人的利益，嚴(yán)格審核被許可人是否存在過錯，避免專利反向劫持問題的出現(xiàn)；另一方面還應(yīng)兼顧社會公共利益，以保證專利許可交易不對市場正常有序的競爭秩序和消費者利益造成損害。

(二)明確規(guī)制路徑：厘清專利法與反壟斷法規(guī)制的功能定位

從國內(nèi)外對于專利劫持行為規(guī)制的司法實踐來看，目前的法律規(guī)制路徑主要有兩種：專利法規(guī)制和反壟斷法規(guī)制。在專利法框架下，主要是通過對禁令救濟進行限制的方式，對專利劫持人涉及權(quán)利濫用，但未損害市場競爭秩序的行為進行規(guī)制。在美國，關(guān)于禁令救濟限制，具有標(biāo)志性意義的案件是eBay案。在eBay案中，聯(lián)邦最高法院的Kennedy法官確認(rèn)了永久禁令屬于衡平法救濟的性質(zhì)，并且強調(diào)在將專利許可作為商業(yè)模式或者專利僅覆蓋產(chǎn)品一小部分的情況下，授予禁令具有非正當(dāng)性。特別是在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化環(huán)境下，由于很多標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品都是由成千上百個必要標(biāo)準(zhǔn)專利技術(shù)組合而成，某一個專利技術(shù)的永久禁令往往會阻礙標(biāo)準(zhǔn)的推廣和使用，甚至有可能損及消費者利益，法官通常會對涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的禁令救濟的核發(fā)更加慎重。因此，專利法中禁令救濟授予的態(tài)度和規(guī)則轉(zhuǎn)變對標(biāo)準(zhǔn)環(huán)境下利用禁令進行劫持的行為具有規(guī)制效果。

專利劫持人的權(quán)利濫用行為，除了對于專利被劫持人利益損害的同時，在特定條件下，對于市場競爭秩序還可能產(chǎn)生一定負(fù)面影響，因此，反壟斷法對于專利劫持行為同樣具有適用空間。但區(qū)別于專利法，反壟斷法規(guī)制的前提在于專利劫持行為對于市場競爭秩序構(gòu)成損害，滿足壟斷行為的構(gòu)成要件。對于專利劫持的反壟斷法規(guī)制在我國最具標(biāo)志意義的是華為公司訴美國IDC案。在該案中，深圳市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為美國IDC公司因享有第三代移動通信技術(shù)(WCDMA、TD-SCDMA)的技術(shù)要素和技術(shù)特性要求的移動終端過程中使用其7項標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)，在相關(guān)市場占據(jù)了市場支配地位，并從事了過高定價、搭售等壟斷行為，濫用了市場支配地位，違反了反壟斷法。

(三)完善規(guī)制規(guī)則：制定專利劫持法律規(guī)制方案

針對目前我國立法在規(guī)制專利劫持方面存在的周延性、操作性、適應(yīng)性以及合理性存在的問題，需要在現(xiàn)有立法框架基礎(chǔ)上，有針對性地創(chuàng)設(shè)和完善相關(guān)法律規(guī)則，從而形成兼具系統(tǒng)性和操作性的專利劫持法律規(guī)制方案，筆者認(rèn)為我國專利劫持法律規(guī)制方案應(yīng)包括以下內(nèi)容：

第一，確定專利權(quán)人和專利被許可人的主觀心態(tài)標(biāo)準(zhǔn)。專利權(quán)人與專利被許可人的主觀心態(tài)，是構(gòu)成專利劫持的重要因素之一：首先，只有專利權(quán)人出于主觀上的“故意”從事標(biāo)準(zhǔn)環(huán)境下的違反披露義務(wù)、FRAND原則或前手承諾行為以及非標(biāo)準(zhǔn)環(huán)境下PAE的索要高價行為才構(gòu)成專利劫持。專利權(quán)人的主觀故意既是專利法框架下法院核發(fā)禁令救濟需要考量的重要內(nèi)容，同時也是判定占據(jù)市場支配地位的專利權(quán)人是否利用禁令濫用市場地位的重要因素；其次，除了專利權(quán)人的主觀故意，法院同時還要考察被許可人是否存在主觀“善意”的問題。專利被許可人在許可交易中從事的拒絕專利權(quán)人談判請求，或者故意拖延談判，進行惡意磋商等惡意交易行為會產(chǎn)生與專利劫持相對的另一個極端，即專利反向劫持問題的出現(xiàn)。

由于主觀心態(tài)判定具有非常強烈的主觀色彩，因此，未來我國在制定專利劫持法律規(guī)制方案中涉及判定專利權(quán)人與專利被許可人主觀心態(tài)方法問題時，可以參鑒國外的司法判例和相關(guān)法律規(guī)定，通過列舉專利權(quán)人與專利被許可人外在行為的方式，推定雙方的主觀心態(tài)。就我國的規(guī)則設(shè)計來說，可以設(shè)定以下分析框架，對于專利權(quán)人主觀心態(tài)的判定應(yīng)側(cè)重考察以下兩方面問題：(1)是否向?qū)＠辉S可人提出了侵權(quán)警告，并向其指示了侵權(quán)方式；(2)如果專利被許可人做出了愿意接受許可要約的承諾，專利權(quán)人是否有向被許可人提供書面形式滿足FRAND許可的要約，要約中是否明確了專利許可具體的費用以及計算方式。對于專利被許可人的主觀心態(tài)判定則應(yīng)考察以下三方面問題：(1)被許可人在接到專利權(quán)人的書面要約后，是否積極回應(yīng)，如果不同意其要約內(nèi)容，是否做出反要約；(2)如果被許可人在接到權(quán)利人書面要約前已經(jīng)使用了專利，是否在反要約被拒絕后，向?qū)＠麢?quán)人披露具體使用情況，并按照商業(yè)慣例提供相應(yīng)擔(dān)保；(3)如果雙方無法就許可條件達成一致，是否有將許可事項提交給雙方共同選擇的仲裁機構(gòu)進行裁決。

第二，確立專利劫持法律規(guī)制的分析方法。在通過專利法對專利劫持進行規(guī)制方面，我國可以參考eBay案的“四要素測試法”，確立限制停止侵害救濟的規(guī)則。以eBay案中“四要素測試法”為參鑒，筆者認(rèn)為，為規(guī)制專利劫持行為，對于停止侵害救濟的核發(fā)具體應(yīng)考察以下因素：(1)損失的不可彌補，即停止侵害救濟的給予是否會造成原告不可彌補的損失，此要素也是四要素中最為重要的一個，如果專利權(quán)人不能證明如果不發(fā)布停止侵害救濟其將遭受不可彌補的損失，法院就很有可能覺得沒有必要去考慮其他的三個要素；(2)損害賠償救濟的可替代性，即原告是否可以通過損害賠償?shù)木葷鷱浹a其因侵權(quán)行為而造成的損失，在考察損害賠償救濟能否彌補專利權(quán)人損失時，可以具體考量：要保護的權(quán)利對象是否具有唯一性，賠償數(shù)額是否難以計算以及侵權(quán)人有無償付能力等三個因素；(3)社會公共利益。即考察授予停止侵害救濟，包括其范圍和效果，是否會造成公共利益的損害，如果授予停止侵害救濟會造成公共健康、社會發(fā)展、公共教育等公共利益的損害，停止侵害救濟就不應(yīng)被授予，因為公共利益具有不可替代性，立法應(yīng)以否定權(quán)利人的停止侵害救濟權(quán)為代價，確保公共利益不受到損害。(4)利益平衡。這一要素主要從授予停止侵害救濟的給專利許可人和被許可人帶來的成本與收益進行分析，如果授予救濟給被許可人帶來的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于給許可人帶來的收益，則專利許可人停止侵害救濟的請求就應(yīng)被法院拒絕。

對于專利劫持的反壟斷規(guī)制，方案可以借鑒歐盟委員會在華為訴中興案中所使用的方法來確定專利權(quán)人是否構(gòu)成壟斷。在華為訴中興案中，歐盟法院對于華為公司有無構(gòu)成專利劫持的認(rèn)定，基本遵循了反壟斷法框架下對于壟斷行為的認(rèn)定方法，即先界定專利技術(shù)的相關(guān)市場，然后判定專利權(quán)人有無占據(jù)市場支配地位，最后再審查專利權(quán)人有無從事權(quán)利濫用行為，濫用這一市場支配地位。具體在界定專利技術(shù)的相關(guān)市場時，對于產(chǎn)品和地域市場的界定可以依據(jù)傳統(tǒng)的替代性分析法或需求交叉彈性法，而對技術(shù)市場的界定則需要考量技術(shù)的用途、許可費用、保護期、替代技術(shù)的轉(zhuǎn)換難度等問題。此外，對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)市場的界定還要充分考慮其特殊性，兼顧到標(biāo)準(zhǔn)必要專利在相關(guān)產(chǎn)品市場的專屬性和相關(guān)地域市場的相對性特點。在判定專利權(quán)人是否占據(jù)市場支配地位時：首先，要秉持個案審查原則，因為即使是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人，也并不意味每個標(biāo)準(zhǔn)都能讓標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人必然地占據(jù)市場支配地位。國外的相關(guān)立法也確認(rèn)這一方法，如2011年歐盟委員會《關(guān)于橫向合作協(xié)議適用〈歐盟運行條約〉第101條的指南》第269條明確規(guī)定：雖然標(biāo)準(zhǔn)能增強標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的市場力量，但是并不意味持有標(biāo)準(zhǔn)必要專利就必然地占據(jù)市場支配地位，因此，應(yīng)對是否占據(jù)市場支配地位進行個案評估。其次，在具體考量因素方面，可考察以下內(nèi)容：(1)標(biāo)準(zhǔn)的價值、程度和范圍；(2)是否有替代標(biāo)準(zhǔn)；(3)行業(yè)對標(biāo)準(zhǔn)的依賴程度；(4)標(biāo)準(zhǔn)的兼容性；(5)納入標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)的可替代性。專利權(quán)人濫用權(quán)利的具體形式包括拒絕許可、搭售、過高定價、附加不合理條件以及差別待遇等行為，在對以上權(quán)利濫用行為進行審查時，同樣需要遵循個案審查原則，因為相關(guān)行為的作用往往具有兩面性，如專利搭售行為時常不僅可以降低交易成本，同時還可以保證專利產(chǎn)品的質(zhì)量和安全，只有在搭售人具有市場力量，搭售產(chǎn)品與被搭售產(chǎn)品彼此分離，以購買被搭售產(chǎn)品作為銷售搭售產(chǎn)品條件，并且對被搭售產(chǎn)品市場造成實質(zhì)影響的情況下，才會涉及對市場競爭秩序的損害。

①Mark A. Lemley. Ten Things to do About Patent Holdup of Standards (and One Not To), 48 B.C. L. (2007): 149-164.

②Mark A. Lemley, Carl Shapiro. Patent Holdup and Royalty Stacking, 85 Tex. L. (2007): 1991-2049.

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