衣霄翔，蘇萬慶

(哈爾濱工業(yè)大學(xué) 建筑學(xué)院，哈爾濱 150001)

控制性詳細(xì)規(guī)劃(簡稱“控規(guī)”)是我國城市規(guī)劃體系中直接干預(yù)城市土地開發(fā)建設(shè)的核心工具之一，其基本原理是通過規(guī)劃預(yù)先設(shè)定的開發(fā)控制指標(biāo)(包括土地用途、容積率上限、建筑密度上限、建筑限高、綠地率下限、配建要求等)對開發(fā)建設(shè)活動起到直接的約束作用，從而在整體上實現(xiàn)資源的合理分配，并在局部上保證每個地塊開發(fā)的基本合理性。然而，由于控規(guī)的“剛性”管控手段過于嚴(yán)格，在其實施的過程中需要一定的“彈性”機制去彌補當(dāng)前控規(guī)不足或使其更好地適應(yīng)城市發(fā)展需要，這便是與控規(guī)實施一直相伴的重要管理事務(wù)——控規(guī)調(diào)整。由于涉及多方利益的協(xié)調(diào)，為保證程序正義，控規(guī)調(diào)整的實施通常包括必要性論證、專家論證、征求規(guī)劃地段利害關(guān)系人意見、征求相關(guān)部門意見、審查、審批等一系列管理環(huán)節(jié)。從其作用來看，控規(guī)調(diào)整本應(yīng)是一種修正、適應(yīng)和優(yōu)化機制，但在近十幾年的管理實踐中卻一直飽受非議，主要表現(xiàn)為控規(guī)調(diào)整過程中和結(jié)果上所表現(xiàn)出的一些消極影響。[注]李浩將這些消極問題概括為：一是以“增容”為主導(dǎo)的調(diào)整可能引發(fā)城市人口、環(huán)境、公共設(shè)施和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等方面的一系列問題，表現(xiàn)為環(huán)境容量、交通壓力、基礎(chǔ)設(shè)施承載力、公共設(shè)施服務(wù)水平，等等；二是調(diào)整可能業(yè)主、周邊群眾或整個城市形象造成“隱形傷害”，影響社會公平與公正；三是控規(guī)調(diào)整這一機制會導(dǎo)致建設(shè)單位“相互攀比”“不正當(dāng)競爭”，造成惡劣的社會影響；四是在大面積的控規(guī)調(diào)整取代原有控規(guī)的趨勢下，控規(guī)編制的“低質(zhì)量”和控規(guī)調(diào)整的“高頻率”可能形成惡性循環(huán)；五是頻繁的控規(guī)調(diào)整工作會影響到規(guī)劃管理工作的嚴(yán)肅性與穩(wěn)定性。[1]在此前的一項案例研究中(詳見《控規(guī)調(diào)整的評價研究——基于調(diào)整結(jié)果和決策過程的評價》[2]一文)，通過對調(diào)整結(jié)果和過程的評價發(fā)現(xiàn)，控規(guī)調(diào)整確實暴露出許多消極問題，比如，調(diào)整結(jié)果上出現(xiàn)的不合理與不合法情況，調(diào)整過程在論證、審查和決策等方面表現(xiàn)出的隨意性、方法不當(dāng)和盲目等問題；除此之外，通過對控規(guī)調(diào)整各參與者[注]通常來講，需求者(申請單位、建設(shè)單位)、論證者(設(shè)計單位)、其他論證參與者(相關(guān)部門、專家)、公眾、管理者(規(guī)劃行政主管部門或控規(guī)調(diào)整主管委員會)是控規(guī)調(diào)整的主要參與者。的權(quán)責(zé)和實際行為的對比分析發(fā)現(xiàn)，造成這些消極問題的重要原因在于各參與者之間失衡的“權(quán)責(zé)關(guān)系”[注]表現(xiàn)為論證者和管理者的權(quán)力過大、其他論證參與者的權(quán)力過小、公眾(除了規(guī)劃地段內(nèi)利害關(guān)系人)的權(quán)力幾乎被虛化掉以及監(jiān)督權(quán)力的缺失。，導(dǎo)致制度安排中各參與者的參與機制未能發(fā)揮積極有效的作用，尤其表現(xiàn)為對控規(guī)調(diào)整起到關(guān)鍵作用的規(guī)劃行政主管部門(后稱“管理者”)的權(quán)力過大，在缺少權(quán)責(zé)主體(公眾、監(jiān)督者)和實質(zhì)內(nèi)容(關(guān)于調(diào)整本身和調(diào)整管理)的情況下，控規(guī)調(diào)整過度受到管理者消極能動因素[注]比如，在管理者立場和態(tài)度有失偏頗的情況下，其“有意”的行為令調(diào)整內(nèi)容上出現(xiàn)的消極問題得以開脫或放行；抑或在管理者能力和水平有限的情況下，其“無意”的行為令消極問題被忽視。的左右。

在行政法的視野下，管理者的這種基于能動因素的行為被稱為“行政裁量”(也稱“行政自由裁量”)，也即是不受制度所嚴(yán)格約束的行為；而控規(guī)調(diào)整管理中所暴露出的這些發(fā)揮消極作用的裁量行為，反映的恰恰是現(xiàn)代行政法中非常惹人注目的一個問題——行政裁量的濫用，其危害是嚴(yán)重的。管理者在控規(guī)調(diào)整中需承擔(dān)維護公共利益和城市利益的核心責(zé)任，但由于這兩方面利益的模糊性和復(fù)雜性，在管理實踐中又不得不在很大程度上交由管理者的行政裁量來應(yīng)對，如果行政裁量發(fā)揮了不恰當(dāng)?shù)淖饔茫銟O有可能造成公共利益和城市利益“失守”的局面。所以，本文借助行政法學(xué)中關(guān)于行政裁量控制的相關(guān)理論，針對控規(guī)調(diào)整的發(fā)展階段、特殊性以及上述案例研究所反映的消極問題，系統(tǒng)地探討適合于當(dāng)下控規(guī)調(diào)整管理的行政裁量控制途徑以及相應(yīng)的制度安排。

一、關(guān)于行政裁量控制領(lǐng)域的探討

縱覽行政法學(xué)中有關(guān)行政裁量的控制理論，宏觀上的領(lǐng)域劃分并無爭議，無外乎“立法控制”、“司法控制”、“行政控制”和“社會控制”四大類，這樣的四元結(jié)構(gòu)幾乎囊括了所有可行的控制技術(shù)，只是針對不同管理事務(wù)及其不同的發(fā)展階段，控制領(lǐng)域及相應(yīng)技術(shù)的效用有所不同，接下來依次從這四元控制領(lǐng)域分析控規(guī)調(diào)整管理的適用情況。

(一)立法控制

行政裁量源于立法的有限性，由于立法者認(rèn)知能力的局限、不確定法律概念表述的必然存在，以及調(diào)和法律的普遍公正與現(xiàn)實個別不公正之間矛盾的需要，允許立法機關(guān)將一部分立法權(quán)授予行政機關(guān)，有人將這種方式形容為“批發(fā)權(quán)力”“傳送帶模式”。由于行政裁量的源頭在立法上的缺陷，來自立法的控制一直被認(rèn)為是一種“治根”的方法，比如從立法上縮小行政裁量范圍、明確行政裁量標(biāo)準(zhǔn)、建立司法審查制度、確立明確的權(quán)利救濟標(biāo)準(zhǔn)、加強立法解釋，等等。[3]但換個角度來看，也正是由于立法存在不可避免的局限性，過多的法律和規(guī)章反而會損害行政機關(guān)在個案處理中適當(dāng)平衡各方利益的能力，而且無法苛求立法者事先預(yù)料所有可能出現(xiàn)的問題并一一作出具體的、幅度適當(dāng)?shù)膽?yīng)對，[4]所以，立法對行政自由裁量的控制又被視為一種能力有限的控制途徑。

對于控規(guī)調(diào)整而言，當(dāng)前的立法是比較模糊的。在國家層面，《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》只規(guī)定了對控規(guī)進行調(diào)整的法定程序，在“程序正義”的實現(xiàn)上明確了基準(zhǔn)，但尚不足以保障“實質(zhì)正義”。在地方層面，大多城市的相關(guān)法律、法規(guī)也只是在國家法律的基礎(chǔ)上作出了十分有限的延伸，以適用性規(guī)定為主。整體來看，目前控規(guī)調(diào)整的立法存在大量空白和一定不確定概念，立法機關(guān)將大部分的權(quán)力移交給行政機關(guān)，令管理者擁有很大的行政裁量權(quán)，這是導(dǎo)致控規(guī)調(diào)整管理中常常出現(xiàn)審查不到位和盲目決策等情況的根源之一。

所以，通過立法的深化去縮小管理者的行政裁量范圍，削減其行政裁量權(quán)，將會是限制管理者隨意發(fā)揮能動因素的重要途徑之一。由于立法能力的有限，以及管理者所需維護的公共利益和城市利益難以被清晰界定的特點，通過立法所能實現(xiàn)的保護對象在很大程度上是公共利益和城市利益中能夠獲得普遍共識的“底線”內(nèi)容，正如蘇騰等人所言，“公共利益并不存在什么普適定義或固定標(biāo)準(zhǔn)……但我們至少可以明確城市規(guī)劃應(yīng)當(dāng)關(guān)注的公共利益底線”，于是，“公共利益的實現(xiàn)路徑基于這樣一個邏輯：在‘依法治國’理念下，被法定化的公共利益(包括法本身)是可以被實施的”。[5]

但是，立法的控制途徑仍是十分有限的。一方面從立法機關(guān)的意圖來看，由于控規(guī)的實踐僅有十幾年時間，控規(guī)在實施過程中必然會面對各種難以預(yù)料的問題，調(diào)整在所難免，立法為調(diào)整賦予合法性，但在操作上留有很大余地，一是為行政機關(guān)在控規(guī)實施中預(yù)留足夠的空間去協(xié)調(diào)城市發(fā)展中可能出現(xiàn)的各種問題，二是為了取得控規(guī)的進一步發(fā)展和完善，需要行政機關(guān)在地方的實踐中不斷嘗試甚至是“試錯”，如果立法進行過多的規(guī)制，這種取得進一步完善的可能性就會變得很小。另一方面從立法機關(guān)的能力來看，全國各地的控規(guī)編制情況、具體實施機制和實施中面臨的問題均有所差異，那么，在國家層面通過立法在很大程度上實現(xiàn)控規(guī)調(diào)整的統(tǒng)一規(guī)制是不現(xiàn)實的，而地方層面也不可能在短時間內(nèi)界定清晰控規(guī)調(diào)整中可能出現(xiàn)的所有情況和需要面對的所有問題，只有在這個基礎(chǔ)上，進一步的立法控制才可能取得重大的突破。

(二)司法控制

現(xiàn)代行政法學(xué)中，通過司法審查(行政訴訟)來控制行政裁量權(quán)一直是比較受推崇的方法之一，有學(xué)者甚至認(rèn)為，“對自由裁量權(quán)控制的動力不會來源于行政機關(guān)本身”，“對行政自由裁量權(quán)的最根本的控制，還應(yīng)當(dāng)來自于行政系統(tǒng)之外”。[6]從這個角度講，司法控制的作用更加顯得突出。但是，司法控制也存在明顯的局限性，一方面，“在實際世界中，絕大多數(shù)的行政行為并沒有受到司法審查，而且其中相當(dāng)一部分行為的性質(zhì)決定了他們不可能受到有效的司法控制”[7]，另一方面，司法控制在很大程度上屬于“事后”控制，相比更為積極的“事前”和“事中”控制，這種事后行為對于某些行政事務(wù)而言并不具備充分的意義。

可見，司法審查的控權(quán)方法能否奏效，不僅取決于行政行為本身的特征，還受到控制階段的限制，而這兩條重要線索恰恰阻斷了由司法途徑控制控規(guī)調(diào)整中行政裁量的進路。具體而言，一方面，司法審查側(cè)重對行政相對人的保護，避免行政違法、權(quán)力濫用等情況，但對于控規(guī)調(diào)整的行政行為而言，事實剛好相反，行政相對人(申請單位、建設(shè)單位)在控規(guī)調(diào)整中往往是獲利的群體，而真正受到侵害的群體[注]這些利益可能“受損”的人群往往是被調(diào)整用地尚且未知的潛在使用者(比如居住區(qū)開發(fā)的未來居民)，或是被調(diào)整用地以外周邊地區(qū)的群眾。比如，過高的居住用地容積率可能導(dǎo)致居住區(qū)過于擁擠，造成居住空間不適，再比如，由于被調(diào)整用地居住人口增加，導(dǎo)致被調(diào)整用地及周邊地區(qū)的中小學(xué)配建不足或是交通壓力過大。一般都被排除在外，從這個角度講，控規(guī)調(diào)整中對行政裁量進行控制并非要保護行政相對人，而是約束相對人，司法審查無從存在。另一方面，控規(guī)調(diào)整所產(chǎn)生消極影響的作用對象并非僅僅是可能利益受損的公眾，更多的潛在危害直接落實在城市的建成環(huán)境上，所謂“建成”基本上是無法改變的事實，這一特性決定了“事后控制”對目前控規(guī)調(diào)整的控權(quán)來說意義不大，因為就結(jié)果而言，等到“米已成炊”再去補救“為時已晚”。當(dāng)然，并不是說司法控制是毫無意義的，當(dāng)控規(guī)調(diào)整發(fā)展到一定成熟階段，權(quán)利糾葛與利益矛盾已轉(zhuǎn)向其他方面時，司法審查的引入便可能起到積極成效。

(三)行政控制

一直以來，學(xué)界對行政裁量的控制動力是來源于外部還是內(nèi)部，存在一定爭議，外部控制的合理性在于，立法可以在根源上控權(quán)，司法能夠在權(quán)力上實現(xiàn)制衡，但局限性在于立法能力始終是有限的，司法干預(yù)也僅限于事后；對于內(nèi)部控制，盡管其難逃“自說自話”“自我包庇”的嫌疑，但內(nèi)部控制具有“不可替代性”和“天然優(yōu)越性”。一方面，由于行政活動具有專業(yè)性，行政主體與行政相對人之間以及與外部監(jiān)督主體之間的信息往往是不對稱的，行政機關(guān)及其公務(wù)人員具有不可比擬的信息優(yōu)勢，所以，從行政機關(guān)內(nèi)部建立的控制機制，往往更加具有針對性，更加有效；而且，無論是來自立法、司法還是社會的控制，“都必須轉(zhuǎn)化為行政機關(guān)自覺的內(nèi)部控制行動，才能最終發(fā)揮出控制效果”[8]。另一方面，不論立法對行政機關(guān)的授權(quán)多么抽象，行政機關(guān)在行使權(quán)力時都能通過處理大量類似案件的“試錯”過程形成較為穩(wěn)定的運行機制和規(guī)則，行政機關(guān)有義務(wù)通過合法性評價將這些潛在的規(guī)則轉(zhuǎn)化為正式的行政規(guī)則，從而建構(gòu)行政裁量。概而言之，不論是來自立法還是司法的控制，如果沒有以行政機關(guān)在實踐中不斷試錯并通過規(guī)則建構(gòu)的裁量為基礎(chǔ)，立法和司法的控制方法都是難以落到實處的。

進一步分析不難發(fā)現(xiàn)，對于目前的控規(guī)調(diào)整工作而言，當(dāng)前控規(guī)調(diào)整的發(fā)展階段、相關(guān)管理工作的特點以及產(chǎn)生消極問題的癥結(jié)所在，都恰恰與“行政控制”的手段具有高度的內(nèi)在統(tǒng)一性和契合度。一方面，目前全國各地的控規(guī)調(diào)整工作尚處在嘗試和探索的初期發(fā)展階段，由于過多的未知情況和不確定因素，相關(guān)立法不得不為行政機關(guān)在實踐中留有很大的自由裁量余地，在這個過程中，行政機關(guān)需要承擔(dān)重要任務(wù)，而且這個任務(wù)也只能由行政機關(guān)來完成，正是在實踐中不斷的試錯與積累經(jīng)驗，逐漸形成一套相對穩(wěn)定和確定的管理規(guī)則，在此基礎(chǔ)上可以再通過立法加以鞏固。另一方面，由于城鄉(xiāng)規(guī)劃管理工作具有較強的專業(yè)性，從理性的角度講，控規(guī)調(diào)整中的行政裁量在很大程度上應(yīng)依賴于專業(yè)判斷，那么，由具有專業(yè)知識背景和實踐管理經(jīng)驗的行政主體(控規(guī)調(diào)整管理者)對裁量的規(guī)則進行建構(gòu)，無疑是首選?？偠灾?，在上文所探討的立法控制基礎(chǔ)上，即在立法所保護的“底線”問題以外，如何令管理者的行政裁量發(fā)揮更好的作用，在很大程度上需交由行政控制的手段去實現(xiàn)。

(四)社會控制

對行政裁量的社會控制一直是一個比較模糊的研究領(lǐng)域，也少有被提及，并不是說它不重要，相反，對于現(xiàn)代民主政治國家而言，這種理念是極為重要的，但由于時代和社會條件的局限，這種方式似乎暫時還無法成為一種主流。通常而言，社會控制包括兩支力量，一是以“權(quán)利抗衡權(quán)力”，二是以“輿論監(jiān)督權(quán)力”。[3]前者強調(diào)公民參與政治的權(quán)利及其對行政權(quán)力的制約，目前來看，控規(guī)調(diào)整中建立真正意義上的公眾參與制度尚有許多難點和不明之處，這種控制力量似乎難以成為目前的有效途徑；后者則是以新聞媒體、大眾輿論監(jiān)督行政裁量的行使情況，這種方式固然可以對行政機關(guān)形成一定的輿論壓力和敦促作用，令行政機關(guān)加強內(nèi)部的自我約束，甚至引導(dǎo)立法與司法的外部干預(yù)，但這種途徑存在太多不確定因素，難以把控，作為一種輔助形式尚可，不大可能成為主流方式。

二、關(guān)于行政裁量控制技術(shù)的辨析

(一)總體控制進路

上述“四元控制領(lǐng)域”的諸多控制技術(shù)中暗含著兩種處理行政裁量的不同進路。一是積極肯定行政裁量的存在價值，并致力于將行政裁量的行使引向“理性化”，從而減少“濫用”的情形；二是對行政裁量秉持一定保留態(tài)度，在肯定其存在價值時，既強調(diào)對裁量的控制和引導(dǎo)，也主張“消滅”一定的行政裁量空間，從而杜絕一些可以避免的“濫用”情形。對于第二種思路，可以回溯到有關(guān)行政自由裁量控制的早期思考中戴維斯所提供的兩種方案，[9]一是更好地控制“必要的”裁量，二是刪減“不必要的”裁量，前者所倡導(dǎo)的更多是行政和司法控制，后者則建議從立法的層面上精簡裁量。這兩種進路一個強調(diào)積極引導(dǎo)，一個重視嚴(yán)格控制，二者本質(zhì)上并不是對立的，只是方向有所不同。從具體所采用的控制技術(shù)來說，都是多元的，也是相互交織的，只是有關(guān)兩種進路的學(xué)說往往對一種控制方式存在一定爭議，即是否以“規(guī)則”控制或建構(gòu)裁量。

對于傾向于“積極引導(dǎo)”的學(xué)說，往往不太主張以“規(guī)則”去控制行政裁量，認(rèn)為“過分”或“僵化”的規(guī)則會令裁量消失，這與裁量的作用是相悖的。而對于傾向于“嚴(yán)格控制”的學(xué)說，往往認(rèn)為規(guī)則控制是實現(xiàn)其他控制途徑的基礎(chǔ)，尤其對我國而言(規(guī)則相對匱乏)具有深刻的現(xiàn)實意義。對于目前的控規(guī)調(diào)整管理而言，“嚴(yán)格控制”更具有現(xiàn)實意義，由于現(xiàn)階段的管理工作仍處于“行政自由裁量權(quán)過大”和“規(guī)則極度匱乏”的狀態(tài)，如果不以“嚴(yán)格控制”為基礎(chǔ)，“積極引導(dǎo)”可能只會成為“空談理想”，如果不以必要的規(guī)則為基礎(chǔ)，不論是實際的裁量，還是裁量的監(jiān)督和約束，都極有可能產(chǎn)生偏差。當(dāng)然，這樣的論調(diào)絕不是否認(rèn)“積極引導(dǎo)”的意義，只是它無法解決眼下的問題，相反，應(yīng)將其作為一種更有遠(yuǎn)見和理想的方式，置于控規(guī)調(diào)整的長遠(yuǎn)“治理”中來思考，但仍要強調(diào)的是，這種“長遠(yuǎn)”一定是以“嚴(yán)格控制”為前提和基礎(chǔ)的。

(二)具體控制技術(shù)

王錫鋅把自由裁量權(quán)的控制技術(shù)分為四種模式：第一，通過規(guī)則的命令控制模式；第二，通過原則的指導(dǎo)控制模式；第三，通過程序的競爭控制模式；第四，通過監(jiān)督的審查控制模式。[10]具體而言，他認(rèn)為“命令控制”的目的是消滅或削減自由裁量空間，階段是事先控制，主體為規(guī)則制定者，本質(zhì)上是一種立法控制；“指導(dǎo)控制”是通過對自由裁量的指引，促進裁量的合法和合理，也是事先控制，主體為執(zhí)法者，強調(diào)行政主體的素質(zhì)和品性；“競爭控制”是通過程序過程中的當(dāng)事人競爭實現(xiàn)裁量權(quán)行使的理性化，是過程中的控制，強調(diào)當(dāng)事人是控制的核心角色；“審查控制”的目標(biāo)是通過更權(quán)威主體的判斷評價，促使執(zhí)法者更準(zhǔn)確地利用法律的原則和規(guī)則進行裁量，并且為裁量的受害者提供救濟，是一種事后的控制，強調(diào)外部的監(jiān)督主體的角色。對于“指導(dǎo)控制”，他補充到，由于原則過于抽象存在不確定性，需要通過其他輔助機制來實現(xiàn)，具體表現(xiàn)為“通過判例制度，行政官員和法官可以對法律原則進行不斷闡明和解釋，同時結(jié)合具體案例，還能夠為行政主體的具體行為提供指導(dǎo)”。

戴維斯在談到如何更好地控制必要的裁量時提供了兩種核心方法：一是“構(gòu)建裁量”(structuring)，二是“監(jiān)控裁量”(checking)。[9]前者指通過公開事實、規(guī)則和先例來具體建立裁量的結(jié)構(gòu)，后者指對裁量進行司法與行政的監(jiān)控。與上述的四種控制技術(shù)相比較，戴維斯的“構(gòu)建裁量”似乎包括了“命令控制”與“指導(dǎo)控制”雙重含義，“監(jiān)控裁量”明顯地與“審查控制”技術(shù)相對應(yīng)。只是戴維斯眼中的“規(guī)則”更多是行政導(dǎo)控層面的，而王錫鋅傾向于將“規(guī)則控制”局限在立法導(dǎo)控層面，這是他不看好規(guī)則式的命令控制的重要原因之一，認(rèn)為立法對規(guī)則的細(xì)化在一定程度上是對自由裁量的否定。其實，我們只要將探討“規(guī)則”的視線從立法層面轉(zhuǎn)向行政層面，便會發(fā)現(xiàn)，“規(guī)則之治”本是不需要太多爭議的，規(guī)則與裁量并不是對立的，規(guī)則的建構(gòu)本身存在裁量，更需要來源于裁量的實踐，反之，以裁量為基礎(chǔ)所建構(gòu)的規(guī)則可以進一步反哺裁量，引導(dǎo)裁量的自覺理性。

進一步依據(jù)這四種控制技術(shù)探討控規(guī)調(diào)整中的問題。首先，王錫鋅所倡導(dǎo)的“通過程序的競爭性”模式強調(diào)當(dāng)事人的作用，無疑與公眾參與存在較強的內(nèi)在聯(lián)系，一方面對于控規(guī)調(diào)整目前的發(fā)展階段而言，公眾參與不僅難以實現(xiàn)，而且難以發(fā)揮恰當(dāng)?shù)淖饔?；另一方面目前的管理工作不乏“程序性”的控制機制，引入專家、地段內(nèi)利害關(guān)系人、相關(guān)部門共同參與，并涉及多重審查和審議程序，但從本文之初所援引的案例分析來看，這些程序未能起到很好的效果，行政裁量的濫用仍比較廣泛地存在。其次，對于事后的“審查控制”模式，也如前文在司法控制中所分析的，“事后”存在很大的局限性，但跳出司法層面，行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督機制似乎可以提供一個重要的思路——能否將“監(jiān)控”延伸至整個控規(guī)調(diào)整的過程中，一方面監(jiān)督違法、違規(guī)的濫用行為，另一方面避免“不計后果”的控規(guī)調(diào)整以及因此長期累積的潛在惡果，實時和定期地對調(diào)整的技術(shù)內(nèi)容進行監(jiān)控和評估，及時地作出整頓、補救措施以及進一步建構(gòu)規(guī)則。最后，對于事前的“規(guī)則控制”和“原則控制”手段，本文傾向于根據(jù)戴維斯的理論將兩者歸結(jié)為“建構(gòu)裁量”，結(jié)合前文多次的分析，都將解決目前控規(guī)調(diào)整行政裁量濫用的途徑指向行政機關(guān)的內(nèi)部控制，尤其是內(nèi)部的規(guī)則建構(gòu)；同時，結(jié)合原則控制模式，給予我們重要的啟發(fā)是，在一些由規(guī)則無法精確控制的情形下，引入“判例技術(shù)”來引導(dǎo)裁量不失為一個有效的辦法。“這種通過法院判例形成的確定性模式，也完全可以援用到行政行為過程中，在行政機關(guān)內(nèi)部通過遴選和編輯以往行政執(zhí)法的相關(guān)案例，主動賦予其類似于法院判例的拘束效果與規(guī)范功能，要求執(zhí)法人員閱讀、學(xué)習(xí)與實踐”[4]，北京的控規(guī)調(diào)整中便采取了這種模式作為裁量的依據(jù)，通過“案例匯編”來指導(dǎo)論證和審查工作，而且事實證明這種方法取得了一定成效。[11]

三、控規(guī)調(diào)整的制度建設(shè)思考

(一)總體制度建設(shè)思路

根據(jù)前文對不同控制領(lǐng)域、控制進路和控制技術(shù)的分析，便可大致勾勒出一套適合當(dāng)前控規(guī)調(diào)整的行政裁量控制方案。

概而言之，從“立法控制”和“行政控制”(控制領(lǐng)域)入手，以強調(diào)規(guī)則的“嚴(yán)格控制”(控制進路)為中心思路，一方面刪減控規(guī)調(diào)整中“不必要”的裁量，另一方面更好地控制“必要”的裁量。從具體控制技術(shù)來看，針對“不必要”的裁量，需要通過立法和行政規(guī)則的建立將這部分裁量行為轉(zhuǎn)變?yōu)榱b束行為，減少管理者能夠發(fā)揮能動因素的空間，也相應(yīng)規(guī)避了被刪減的裁量空間可能帶來的消極問題；針對“必要”的裁量，一方面通過“命令控制”和“指導(dǎo)控制”兩種手段去“構(gòu)建裁量”，令管理者的能動因素在其行使行政裁量時發(fā)揮更為恰當(dāng)和積極的作用，另一方面通過“審查控制”手段來“監(jiān)控裁量”，減少甚至避免管理者突破制度約束的行政行為，并實現(xiàn)對控規(guī)調(diào)整結(jié)果的實時和持續(xù)監(jiān)控，避免多個調(diào)整對城市整體利益造成的難以挽回的惡果。

(二)具體制度安排建議

1.刪減裁量

第一，盡可能通過“立法”去界定和保護一些與控規(guī)調(diào)整相關(guān)的公共利益和城市利益的“底線”問題，或以立法的修訂或以立法解釋的補充去完善這些與控規(guī)調(diào)整有關(guān)的“實質(zhì)內(nèi)容”，比如環(huán)境問題、設(shè)施問題、居住問題、歷史資源問題等，將一些當(dāng)前需要基于合理性判斷的裁量內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)榛诤戏ㄐ詫彶榈牧b束內(nèi)容，從而令管理者在控規(guī)調(diào)整管理中面對與這些底線問題相沖突的調(diào)整情況時所擁有的裁量權(quán)力被削弱甚至被取締，便可以在很大程度上保護好一些易于達(dá)成共識的和易于落實的公共利益和城市利益問題。對于一些受到認(rèn)識限制或由于復(fù)雜性導(dǎo)致難以落實的公共利益和城市利益底線問題，也即是一些暫時無法或難以通過立法獲得明確概念的實質(zhì)內(nèi)容，可以依托行政管理的實踐積累，借助“行政規(guī)則”的建立和行政管理的嘗試逐步落實這些內(nèi)容，并有可能在條件成熟的情況下將一部分行政管控的內(nèi)容反饋至立法，獲得更為明確的法律概念。

第二，針對前文所引案例反映的隨意、不到位的論證情況以及論證過分左右審查和決策的局面，管理者需要對論證者的論證進行“嚴(yán)格管理”，既有“嚴(yán)格審查”(即對調(diào)整項目的審查)的內(nèi)涵，也有“嚴(yán)格要求”的需要。其中，“嚴(yán)格要求”的方法指向了“刪減裁量”的制度安排，即通過“行政規(guī)則”的建立去嚴(yán)格要求論證者該如何論證，這不僅可以令當(dāng)前管理者在審核論證報告的依據(jù)和深度上的裁量行為轉(zhuǎn)變?yōu)榱b束行為，而且可以令實際的論證對審查起到更好的基礎(chǔ)性作用。

總而言之，應(yīng)通過“規(guī)則”的建立(包括立法和行政兩個層面)去削減管理者在審查調(diào)整項目和審核論證報告上的裁量空間，令控規(guī)調(diào)整所涉及的一些關(guān)于公共利益和城市利益的底線問題得到規(guī)則的直接保障，也令論證者的論證行為受到規(guī)則的直接限制。

2.構(gòu)建裁量

在“刪減裁量”的制度安排中，所關(guān)注的是一些比較容易獲得確定概念的實質(zhì)內(nèi)容，而對于那些無法或難以在短時間內(nèi)通過立法或行政規(guī)則所明確的實質(zhì)內(nèi)容，主要指管理者在審查調(diào)整項目時除了合法性以外所需考慮的其他幾個方面重要因素，包括調(diào)整的適用性、必要性和合理性(可行性)等，由于對這些內(nèi)容的判斷與裁決不得不在很大程度上依賴于管理者的行政裁量，那么便需要通過“規(guī)則”和“原則”的安排對這些內(nèi)容的行政裁量進行“構(gòu)建”，否則的話，如果這些對控規(guī)調(diào)整起到?jīng)Q定作用的實質(zhì)內(nèi)容過于模糊，便會令管理者的審查失去抓手，導(dǎo)致控規(guī)調(diào)整結(jié)果的極大不確定性。與“刪減裁量”所不同的是，“構(gòu)建裁量”中“規(guī)則”的建立并不是要去直接界定公共利益和城市利益的概念，由于調(diào)整的適用性、必要性和合理性所反映的公共利益和城市利益問題存在太多模糊且復(fù)雜的概念，這里所要建立的“規(guī)則”不是問題本身，而是如何去判斷和裁定這些問題，換言之，通過規(guī)則令管理者在審查中的行政裁量更有章法、更具合理性，從而令管理者的行政裁量發(fā)揮更積極的作用。

3.監(jiān)控裁量

“刪減裁量”和“構(gòu)建裁量”是對裁量的“事前”干預(yù)和“事中”控制，“事后”的監(jiān)控也是必不可少的。一方面，不論通過怎樣的事前和事中干預(yù)，行政裁量帶來的結(jié)果始終會存在很多不確定性，對于控規(guī)調(diào)整而言，調(diào)整最終會造成怎樣的結(jié)果并不是可以通過對調(diào)整過程的建構(gòu)從而得知的，尤其是在“積少成多”的情況下，長時間里大范圍的調(diào)整對城市發(fā)展和規(guī)劃實施到底起到了怎樣的作用是十分有必要得到關(guān)注的，正如李浩等人所言，要警惕控規(guī)的“局部調(diào)整向整體調(diào)整的蛻變”、謹(jǐn)防局部調(diào)整以“化整為零”的方式肢解城市發(fā)展的整體性。[12]調(diào)整的過程固然重要，但結(jié)果更為重要，如果控規(guī)調(diào)整帶來的消極問題未能得到有效地解決，抑或是控規(guī)調(diào)整所產(chǎn)生的消極影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了積極作用，那么，即便控規(guī)調(diào)整的制度建設(shè)再完善，也在一定程度上失去了意義。因此，在調(diào)整“事后”對調(diào)整產(chǎn)生的影響進行監(jiān)控是十分有必要的。另一方面，制度機制不是一成不變的，需要通過實踐的不斷“試錯”和管理經(jīng)驗的不斷積累從而對制度機制的完善和創(chuàng)新產(chǎn)生反饋，因此，在調(diào)整“事后”對制度機制的實施效果進行監(jiān)控也是十分必要的。

通過監(jiān)督的審查控制模式是“一種事后監(jiān)控和校正機制”[10]，監(jiān)控本身不是目的，通過監(jiān)控檢驗行政裁量的行使是否存在問題并及時糾正出現(xiàn)的問題，以及進一步采取相應(yīng)的預(yù)防措施才是監(jiān)控的意義，一言以蔽之，“事后監(jiān)控”發(fā)揮作用的關(guān)鍵是“反饋機制”的建立。所以，對控規(guī)調(diào)整中的行政裁量進行事后監(jiān)控，有兩個目的。一是通過對“裁量結(jié)果”的監(jiān)控，定期檢查由多個局部調(diào)整形成的總體調(diào)整是否對城市的整體規(guī)劃與發(fā)展產(chǎn)生了重大影響，是否需要在規(guī)劃編制層面進行相應(yīng)的整改從而適應(yīng)這種變化，以及是否需要在控規(guī)調(diào)整管理中采取相應(yīng)的防范措施從而避免某些消極影響；二是通過對“裁量結(jié)果”和“裁量過程”的監(jiān)控，定期檢查控規(guī)調(diào)整的相關(guān)制度機制對調(diào)整的實施起到了怎樣的效果，是否達(dá)到了預(yù)期的成效，是否產(chǎn)生了反面的作用，并依此進一步調(diào)整和優(yōu)化相關(guān)制度機制從而令其發(fā)揮更好的控制作用。

四、結(jié)語

本文基于此前一項案例研究的結(jié)論，針對控規(guī)調(diào)整中出現(xiàn)的諸多消極問題，并將造成問題的重要原因之一鎖定在管理者對行政裁量的濫用問題上，由此援用行政法學(xué)中的行政裁量控制理論直接展開對控規(guī)調(diào)整管理中行政裁量控制途徑的探討，并提出相關(guān)的制度建設(shè)內(nèi)容。一言以蔽之，目前的控規(guī)調(diào)整管理尚處于“規(guī)則十分匱乏”的階段，這是導(dǎo)致行政裁量權(quán)過大和行政裁量發(fā)揮消極作用的根本原因，所以，控規(guī)調(diào)整的制度建設(shè)應(yīng)進一步圍繞“規(guī)則之治”展開深化，削減那些本沒有存在必要的行政裁量，并令那些必要的行政裁量發(fā)揮更好的作用，從而在整體上令管理中的行政裁量發(fā)揮積極的作用。

最后需要強調(diào)一點，本文的論述始終著眼于行政裁量的控制途徑，并非意指行政裁量的存在本身不對或多余，只是目前控規(guī)調(diào)整管理中的行政裁量發(fā)揮了“不對”的作用；相反，對于控規(guī)調(diào)整的管理而言，管理者對行政裁量權(quán)的行使恰恰是控規(guī)調(diào)整得以發(fā)揮作用的關(guān)鍵機制，因此，控規(guī)調(diào)整能否發(fā)揮“修正、適應(yīng)和優(yōu)化”的正確作用，更離不開行政裁量的積極作用。同理，本文對諸多有關(guān)行政裁量控制要素的分析，也不是以批判為目的，目前為控規(guī)調(diào)整管理選擇的控制方案只是解決當(dāng)下問題的首選或必經(jīng)途徑，從長遠(yuǎn)來看，這只是一個需要被夯實的重要基礎(chǔ)，未來隨著基礎(chǔ)的鞏固和控規(guī)調(diào)整的轉(zhuǎn)型，除此以外的多重途徑必將發(fā)揮適當(dāng)甚至巨大的能量，繼而不再是單一的“控制”思路，而是更為廣闊的“治理”概念。