趙 威 ， 王 譯

（1. 南昌大學 法學院，江西 南昌 330031；2. 武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

一、背景：三階層犯罪理論的發(fā)展現(xiàn)狀

（一）我國關于三階層犯罪理論的研究

三階層犯罪構成引入中國之學術實踐背景，是部分學者不滿足具有濃厚蘇俄理論性之四要件，在刑法學術上有其自身難以克服之局限。不僅如此，在司法實踐中，面對疑難案件時，四要件無力有效的面對，甚至還使疑之更疑。因而作為刑罰工具，亦有其力有未建之難處。

為階段性解決四要件面對疑難案件無力之窘境，我國刑法學者就犯罪構成問題進行不斷研究以期待更為科學的犯罪構成理論體系的形成或引入，此時，屬于德日刑法犯罪構成體系中的三要件進入學者們的研究領域。2003年，陳興良教授與周光權教授主編的《刑法學》將三階層的犯罪體系寫入教科書，標志著三階層的理論體系正式進入我國刑法譜系而并非德日刑法專屬。[1]

在三階層引入我國以后，我國較多的刑法學者對三階層進行研究。通說三階層理論認為，三階層主要由三個部分構成：構成要件符合性、違法性與有責性；構成要件符合性是指行為符合刑法中關于犯罪的構成要件的規(guī)定，其中包括實施該行為的主體①此處的主體是指刑法上對行為主體的特殊身份要求，有責性中的主體是指刑法上對行為主體年齡、精神情況等方面的要求。、客體（所侵害的法益）、結果以及因果關系；違法性是指在進行判斷符合構成要件的情形下對法律所規(guī)定的不能被容許的性質，即違法阻卻事由（包括法定違法阻卻事由以及超法規(guī)的違法阻卻事由）；有責性是在滿足該當性且具有違法性的情況下，判斷是否可以對行為人進行譴責處以刑罰，包含主體、主觀方面以及期待可能性。[2]三階層不同于四要件雜糅式組合形式，而是一個遞進的整體性階梯形式。①張明楷教授所提出的二階層的觀點是在在對階層論的繼承與發(fā)展，其認為構成要件符合性可以與違法性進行合并屬于同一階層，而在實質上二階層與三階層并沒有實際的區(qū)別，只是在步驟上有些簡化，在此不進行贅述。[3]30

盡管三階層引入我國刑法體系已有十余年，但至今在絕大多數(shù)情況下，其仍只是處于刑法理論武器庫中一個被刑法學者們寄予厚望的“新式武 器”。這能否如四要件一樣被眾多的刑法司法實踐一線操作主體欣然接受且用之得心應手取決于三階層適用之現(xiàn)實可行性。

（二）三階層犯罪理論的司法適用現(xiàn)狀

多年以來，我國一直在司法實務中適用四要件（主體、客體、主觀方面、客觀方面）來進行定罪量刑，形成了與之相適應的刑事訴訟模式。我國大部分司法工作人員已經(jīng)習慣使用四要件進行解決實務問題，三階層的司法適用已然成為一個難題。但2009年的法律職業(yè)資格考試，給三階層進入司法實踐制造了一個契機。在2009年的法律職業(yè)資格考試大綱中，將原四要件犯罪體系更改三階層為犯罪體系，通過法律職業(yè)資格考試者則有機會進入司法實踐工作的第一線。

由于法律職業(yè)資格考試這個契機的出現(xiàn)，使得三階層開始在司法實踐中得到適用。從判決書來看，三階層適用的屬于開始在判決書中出現(xiàn)痕跡。在涂勇默許他人報警但因傷就醫(yī)未能在現(xiàn)場等候構成自首案中②涂勇與原被告人徐磊持械斗毆，其行為均已構成聚眾斗毆罪，此處僅就徐磊、涂勇報警，在公安機關詢問時已經(jīng)進行如實供述，但后來因接受手術而未前往公安機關自首的行為是夠構成自首立功進行論述。[4]，抗訴機關認為涂勇犯罪后未自動投案，不應認定構成自首，而二審法院以期待可能性作為判定依據(jù)，認為徐磊用涂勇的手機打電話報警，涂勇默許，事后兩人在接受公安機關詢問時即能如實供述主要犯罪事實，表明兩人主觀上具有自動投案的意思表示，體現(xiàn)了兩人投案的主動性和自愿性。徐磊和涂勇系因涂勇急需就醫(yī)手術這一客觀原因致使未能在現(xiàn)場等候或去公安機關投案，缺乏刑法上的期待可能性基礎，故徐磊、涂勇報警后未在現(xiàn)場等候不影響自動投案的認定，應視為自動投案；又如廖某某等濫伐林木案中，上訴人使用“期待可能性”這一階層論中的專屬術語；[5]朱某某等非法采礦案中二審法院使用“法益侵害”術語，[6]由此可見在司法實務的過程中，盡管大部分都是在二審階段中進行適用，但能夠表明，已經(jīng)確實開始使用三階層解決實務問題，三階層在實務問題上同樣具有現(xiàn)實可行性。

盡管四要件已經(jīng)可以處理大部分的案件，但是相對于疑難案件而言，三階層能夠避免四要件中所出現(xiàn)的對案件事實的認定以及在評價上所出現(xiàn)的偏差，以免導致冤假錯案。我國刑法學者關于三階層之理論研究已經(jīng)相對成熟，要對理論研究進行論證則需要進行實踐研究；從法律職業(yè)資格考試中關于犯罪的理論體系改變以及出現(xiàn)在判決書中關于三階層專業(yè)術語可以看出，我國適用三階層已擁有厚實的理論基礎和刑事司法之現(xiàn)實可行性，三階層將逐漸取代四要件。

于歡案自報道以來，引發(fā)了社會廣泛關注與熱烈討論。日前，該案已經(jīng)由山東省高級人民法院進行二審判決。對比該案的一審判決書與二審判決書，不難發(fā)現(xiàn)兩份判決書主要是在于對于歡正當防衛(wèi)的事實與評價上的差異，而以三階層進行推論定罪，則完全可以避免該問題。下文將以“于歡故意傷害案”為例進行三階層定罪分析。

二、分析：以三階層范式對于歡定罪之構成性分析

以三階層對于歡案進行分析，可以以于歡案案件之事實脈絡進行倒行，此不僅與三階層內含之階梯順序性相同，同時也符合對案件事實認定的一般規(guī)律。

（一）構成要件符合性

構成要件符合性又名“該當性”，是三階層中第一階層；也是使用三階層對行為是否構成犯罪之思維加工的第一步，其主要是指犯罪首先是必須符合刑法條文以及其他刑罰法規(guī)所規(guī)定的某種構成要件的行為。在罪刑法定原則之下，犯罪不只是反社會的侵害行為，而且，此類行為應當需要符合刑法規(guī)范所列示的構成要件。德國刑法學家貝林認為，構成要件符合性中包含客觀要素，而新古典體系認為在構成要件符合性中同樣具有主觀要素。[7]西原春夫教授認為，主觀性要素例如主觀性違法要素或者故意逐漸被導入構成要件之中, 構成要件逐漸服務于犯罪個別化的過程。[8]35在構成要件符合性中，客觀要素是以已經(jīng)實行的行為為對象，以有無損害結果(危險)為標準，還包含連接二者的因果關系，以及犯罪對象、犯罪地點、犯罪時間等特殊的客觀情況的結合；主觀要素主要包括了“故意、動機”的構成要件主觀要素。

在進行構成要件符合性的分析中，應當對行為的要素進行確定，如：主體、對象、方式、時間、意圖、因果關系。如何對其進行確定？三階層在其自身所體現(xiàn)的階梯順序性已經(jīng)表明，應當使用倒推之法（先末后始）。當我們在對案件進行認定的時候，首先要認定其所產生的法律后果（危險）是否造成了法益侵害而需要以刑法來進行規(guī)制，是否與刑法所規(guī)定的內容相一致，不僅僅是單個罪名的刑法分則，更加有刑法總則的結合；只有在對刑法條文等進行符合的情況下才可能具有確定其是否違法的可能性。從行為結束之時起進行入手的倒推手段是三階層進行犯罪構成分析的整體性優(yōu)勢，從最后狀態(tài)著手進行分析。

在于歡案中①2016年4月14日，由社會閑散人員組成的10多人的催債隊伍多次騷擾蘇銀霞的工廠，辱罵、毆打蘇銀霞。案發(fā)前一天，吳學占在蘇已抵押的房子里，指使手下拉屎，將蘇銀霞按進馬桶里，要求其還錢。當日下午，蘇銀霞四次撥打110和市長熱線，但并沒有得到幫助。催債的手段升級，蘇銀霞和兒子于歡，連同一名職工，被帶到公司接待室限制人身自由，11名催債人員圍堵并控制了他們三人。其間，催債人員用不堪入耳的羞辱性話語辱罵蘇銀霞，并脫下于歡的鞋子捂在他母親嘴上，甚至故意將煙灰彈到蘇銀霞的胸口。催債人員杜志浩甚至脫下褲子，露出下體，侮辱蘇銀霞，令于歡瀕臨崩潰。外面路過的工人看到這一幕，讓于歡的姑媽于秀榮報警。警察接警后到接待室，說了一句“要賬可以，但是不能動手打人”，隨即離開?？吹骄煲x開，報警的于秀榮拉住一名女警，并試圖攔住警車。“警察這時候走了”，他娘倆只有死路一條?！庇谛銟s在后來接受記者采訪時說。被催債人員控制的于歡看到警察要走，情緒崩潰，站起來試圖沖到屋外喚回警察，被催債人員攔住?；靵y中，于歡從接待室的桌子上摸到一把水果刀亂捅，致使杜志浩等四名催債人員被捅傷。其中，杜志浩因未及時就醫(yī)導致失血性休克死亡，另兩人重傷，一人輕傷。聊城中院一審做出判決：被告人于歡犯故意傷害罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身。2017年6月23日，于歡案二審宣判，山東省高級人民法院認定于歡屬防衛(wèi)過當，構成故意傷害罪，判處于歡有期徒刑5年。，于歡持刀所產生的結果是造成一名被害人死亡、兩名被害人重傷、一名被害人輕傷，在所造成的傷害結果（危險）進行分析。持刀是于歡實施行為的一個先行狀態(tài)，持刀并將刀刺入他人的身體是于歡所實施的行為，該行為是屬于普通犯罪行為，并不需要具備一定的主體身份便可以實施的行為，同時于歡持刀刺入他人身體的行為與對被害人造成的人身法益侵害是具有因果關系。但于歡所造成的結果是數(shù)名被害人的多種法益侵害結果，死、重傷、輕傷三種不同的情形；在與刑法規(guī)范進行對比確認其符合性時，無法對其行為所符合的刑法規(guī)范進行明確認定，則可將相關之刑法規(guī)范同時列出，對照實施與規(guī)范要件；在此案中，可以進行適用故意傷害罪（致人死亡）或故意殺人罪中的主觀要素來進行這一階層的定論。

在進行選擇適用法條分析時，應當明白這兩個罪名所存在的區(qū)別。根據(jù)《中華人民共和國刑法》（簡稱《刑法》）第二百三十二條（故意殺人罪）與第二百三十四條第二款（故意傷害致人死亡罪）進行分析，并就行為與刑法規(guī)范進行一一對應，確定具有構成要件符合性的刑法規(guī)范。

故意殺人罪是指行為人明知自己的行為會發(fā)生他人死亡的危害后果，并且希望或者放任這種結果的發(fā)生；而故意傷害致人死亡只指行為人明知自己的行為會造成損害他人身體健康的結果，積極追求或者放任這種結果的產生卻造成了他人死亡的結果。故意傷害罪（致人死亡）與故意殺人罪所造成的法益侵害結果是一致的，均是他人人身法益的侵害，造成死亡的結果，其最重要的區(qū)別是在于是以殺人的故意進行的行為還是以傷害他人的故意進行的行為。對于法條的適用應當對行為人行為時的主觀因素來進行分析，[9]如果要對行為人進行行為時的主觀因素進行準確的把握與分析，則將繼續(xù)對案件進行往前的逆向推導，以當時的情景來對行為人的主觀因素進行認定。

在確認法條罪名時，應當關注的是行為人進行該行為時前的一段時間的狀態(tài)，在本案中，關于行為人前一段行為的認定可以從于歡母子被進行非法拘禁時開始認定。在判決書中，蘇銀霞和于歡在供述中稱，在其被非法拘禁之后，受到了以杜志浩為首的討債人員的侮辱性言語以及行為，且并未因為民警出警而得到控制。在于歡母子想跟隨民警離開接待室時，杜志浩等人阻攔其二人不準離開，并對于歡進行了勒脖子、推搡等具有攻擊性的強制行為。盡管在郭彥剛、程學賀等人的證言中并未有毆打，但是卻有阻止其離開的行為。在此情況下（暫且不論于歡是否正處于被毆打的狀態(tài)），處于招待室南邊角落的于歡拿起茶幾上的刀向杜志浩等人比劃，讓他們不要靠近。在杜志浩等人繼續(xù)靠近的情況下，于歡持刀實施了刺人的行為，在判決書的鑒定意見中可以發(fā)現(xiàn)，杜志浩失血死亡，嚴建軍、郭彥剛、程學賀分別受重傷與輕傷，雖然受到的侵害結果不同，但于歡實施的一次侵害行為——有且只有一刀。

結合判決書中證人證言以及鑒定意見，可以認為于歡在持刀進行侵害行為時具有故意的態(tài)度，于歡應當知悉刀進入人體后將對人體造成傷害，事實上更是積極地追求這種結果的發(fā)生。在分析是以殺人的故意還是傷害的故意進行行為時，可以發(fā)現(xiàn)其中的一個細節(jié)，就是于歡對于被害人的侵害行為是刺，但每人身上僅有一刀。刀并非于歡事先準備的，而是在招待室的茶幾上順手拿起來的，對被害人作出了揮刀警示的動作，表明于歡的本意是以刀恐嚇被害人不得靠近；在被害人繼續(xù)靠近的情況下，于歡對被害人實施了該行為，可以認為于歡想以被害人受傷的結果來阻止他們的靠近以及阻攔，在證詞中所稱的聽到于歡說“弄死你”之類的話應當屬于在發(fā)生沖突的過程中因為激動而放出的狠話。綜上述，該案的構成要件故意是以故意傷害的心態(tài)實施的行為，造成了一死兩重傷一輕傷的結果。

在構成要成符合性中，對行為人所觸犯的法條進行確定。在《刑法》第二百三十二條（故意殺人罪）以刑法第二百三十四條第二款（過失致人死亡罪）中，相較于兩罪中的區(qū)別點主觀要素而言，于歡案中于歡進行行為時的主觀心態(tài)更加傾向于過失致人死亡。以《刑法》第二百三十四條第二款之規(guī)定進行確定。并較之《刑法》第二百三十二條之規(guī)定于于歡案更具符合性與該當性；所以其功能是相互符合，彼此該當。

（二）違法性

違法性是指在刑法中規(guī)范的所禁止的事項的性質，如《刑法》第九十六條中關于“違反國家規(guī)定”、“違反……規(guī)定”的字眼所表現(xiàn)出的便是違法性。違法性屬于三階層司法適用之第二步，在構成要件符合性的過程中已經(jīng)完成了從事實到規(guī)范評價的過程，其目的主要是對符合構成要件的行為進行再一次判定，是否具有實質上的違法情形。對案件情況進行進一步的分析，對是否具有違法阻卻事實的存在進行判定，實質上是一個進行價值判斷的（不法或者合法）定性問題。

違法性的確認實際上則是包含兩個部分，一是實質違法性，違法性的主要目的是對構成要件符合性進行又一重的犯罪行為篩選，是將形式違法（即 單純違反實體法的規(guī)定）過渡到實質違法（即具有侵害法益性）。對于違法性的認定，最大的價值是對于法益的保護。二是違法性阻卻事由，違法性阻卻事由，是在進行形式違法向實質違法過渡的過程中進行確認之后，對行為性質進行確認的一種形式。一個行為如果有正當?shù)睦碛桑敲淳筒粦敱辉u價為違法。只要行為在具有特殊的理由及原因的情況下，使用對等或者較少的價值法益可以維護更高的的法益，也可以被否認其行為的違法性[10]236， 常見事由有正當防衛(wèi)、緊急避險、超法規(guī)的違法阻卻事由（包括被害人承諾、安樂死、自助行為 等）。

在于歡案中，在上文中已經(jīng)對于歡的行為進行論證，其符合《刑法》二百三十四條第二款故意傷害（致人死亡）的主觀要素和客觀因素。在本階段，應當對于歡的違法性進行確認，從判決書中可以知曉，于歡刺傷人的行為所造成了一死兩重傷一輕傷的行為后果。從實質違法性的角度上來看，于歡行為的違法性認定已經(jīng)非常明確。無論是以法益侵害說或規(guī)范違反說對違法性實質作出不同的選擇，以完成從形式到實質的過渡。還是以這兩種觀點所反映的結果無價值論或是結果無價值論進行分析。毫無疑問的是，于歡案中于歡的的危害行為，都是對被害人生命健康法益的侵害，都是可以被評斷為具備違法性的。

實質違法性是認定行為具有違法性，而違法阻卻事由確實對違法性做出出罪的判斷，違法性阻卻事由同樣也是違法性判斷的重要內容，在于歡案中，于歡的行為是否具有違法阻卻事由值得進一步討論。于歡的辯護律師在一審的辯護詞中提到了正當防衛(wèi)，于歡的行為是否構成正當防衛(wèi)值得討論與分析。三階層中的正當防衛(wèi)論認為，正當防衛(wèi)應當具有客觀與主觀條件，在客觀條件中，包括有不法侵害的發(fā)生、不法侵害正在進行、正當防衛(wèi)人必須針對不法侵害人并對其造成了一定限度的損失，而在主觀條件中，主要是對防衛(wèi)的意圖與目的進行確認，正當防衛(wèi)人應當認識到自己的行為對不法侵害人所造成的損失、方式等，應當具有防衛(wèi)意識。對正當防衛(wèi)的確認即是主客觀條件的統(tǒng)一。

在于歡案中，對于歡實施行為的前后情形進行分析。在于歡揮刀刺傷被害人之時，“欠債還錢，天經(jīng)地義”對于討債的行為并無不妥，但根據(jù)最高人民法院《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》的規(guī)定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照《刑法》第二百三十八條的規(guī)定定罪處罰。蘇銀霞在民間借貸失敗以后為了維持公司的運轉而向吳學占借高利貸，很明顯蘇銀霞已經(jīng)沒有償還的經(jīng)濟能力。在案發(fā)的下午，杜志浩等11人將蘇銀霞、于歡以及另一名職工進行控制在狹小的傳達室內。此時，杜仲號等人的行為已經(jīng)構成了《刑法》二百三十八條所規(guī)定的非法拘禁罪，已經(jīng)對于歡等三人的合法人身權益造成了侵害，并且這種侵害一直存在并持續(xù)。在這六個小時里，于歡與蘇銀霞不間斷的收到了討債人杜志浩等人的毆打、辱罵以及精神折磨，如果此時于歡進行防衛(wèi)行為（如拿刀進行反抗等）毫無疑問這是將自己擺脫困境的方法，屬于正當防衛(wèi)行為。但在本案中，由于于歡的姑媽于秀榮進行報警，警察出警，進入招待室，此時于歡的內心是期待警察可以對自己的困境進行解救，脫離拘禁的地步。在一審判決中，認為此時警察的到來中斷了非法拘禁的法益侵害，使得緊迫性較小，但警察僅僅只說了一句“討債可以，但是不能打人”，便離開了接待室。此時，于歡以及蘇銀霞的人身危險性應當較大于出警之前所遭受的危險性。警察是于歡當時唯一可以求助并脫離困境的期待，并且根據(jù)侵害人心理，報警之后可能會更加惹怒討債人員而受到更加嚴重的侵害與報復。所以此時于歡以及蘇銀霞又回歸到之前的非法拘禁狀態(tài)并受到的緊迫性更為強烈。

在這種情況下，可以認為于歡正處于遭受人身危險的情況下，對杜志浩等人非法拘禁等侵害法益的行為對直接不法侵害人的杜志浩等11人的行為進行制止，在接待室內找到“合適”的武器--水果刀以比劃的形式進行警告，在杜志浩等人持續(xù)逼近的情況下，而將其捅傷。盡管相對于于歡來說，手持武器使得危險系數(shù)減小，但于歡仍然處于被控制的范圍，是存在現(xiàn)實危險性的，于歡存在違法阻卻事由（正當防衛(wèi)）的情形。

根據(jù)《刑法》第二十條第二款關于防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，應當明顯超過必要限度，在非法拘禁中，以擺脫非法拘禁的狀態(tài)為目的，以脫離非法拘禁為限度。但在逃離拘禁的過程中，不法侵害人進行阻止，被害人以一定的肢體接觸行為進行反擊，那么限度還應該以阻止過程中可能發(fā)現(xiàn)的侵害行為為界限。[11]在于歡案中，于歡手持管制刀具與對杜志浩等人對峙，盡管杜志浩一方有較多數(shù)人在場，但手持水果刀情緒激動的于歡所產生的危險性較高與赤手空拳的幾人，于歡的行為已經(jīng)超越了沖破幾人的封鎖逃出拘禁狀態(tài)的限度，侵害他人人身權益，屬于防衛(wèi)過當?shù)男袨椤?/p>

（三）有責性

有責性是三階層適用的最后一步，其本質是根據(jù)前兩個階段的確定，對需要進行懲處的犯罪型為進行譴責或者是非難的確認。在一般情況下，具有構成要件符合性以及違法性通常具有有責性，將受到刑法的懲處，但仍然存在一些免責事由可以使得行為人免除或者減輕處罰。在三階層中，一般認為有責性包括：責任能力、故意或過失、違法性認識、期待可能性。在對行為的定責的過程中，不僅應當注意到行為人的責任能力，還應當考慮到行為人的故意因素、對違法行為的因素以及在哪個程度（是否造成嚴重后果等法益侵害結果）上應當承擔多大的責任。

對于有責性的多少由刑法分則關于各個罪名的條文進行規(guī)范，而有責性的有無不僅僅由個條文進行調整，在刑法總則中也對其進行規(guī)定。《刑法》第十三條但書規(guī)定：情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪；《刑法》第三十七條規(guī)定了非刑罰性處置措施，在情節(jié)輕微不需要以刑罰來進行規(guī)制時，可以自行解決的方式或者行政處罰的方式進行處理。所以對于有責性的有無，不僅僅要考慮所造成的現(xiàn)實法益侵害的結果，同時也要對造成法益侵害結果的行為情節(jié)進行分析，是否確實需要以刑罰來規(guī)制。

在于歡案中，對于刑事責任能力的確認、故意或者過失的判斷以及違法性認識已經(jīng)顯而易見了。于歡是一名成年男性，無其他特殊情況，具有完全刑事責任能力，在構成要件符合性中的主觀因素已經(jīng)闡明，于歡對于杜志浩等人的傷害是具有故意的責任要件要素，并不存在違法性認識錯誤的事項。那么在進行定責時，應當進行主要分析的便是期待可能性。

期待可能性，是在實施行為的時候，對于行為可以實施合法行為的期待，以期待的可能性的多少來確定行為是否具有免責性。[12]263在一般人行使犯罪行為的情況下，一般都存在于期待可能性，只有在極個別案件中，才可能具有期待不可能性，期待可能性作為新的責任阻卻事由的條件適用。在于歡案中，已經(jīng)在違法性中對于歡的行為進行定性為防衛(wèi)過當，于歡在當時是否可以使用第二種合法的行為是自己以及母親擺脫非法拘禁的地位呢？

在于歡對被害人進行刺傷行為時，可以認為他此時的情緒應當是屬于害怕（源于其本人被多名討債人進行限制并且進行長時間的毆打）、憤怒（源于母親被被害人進行侮辱）、急切（警察此時已經(jīng)離開，于歡急切的想到進場身邊尋求幫助的本 能）。如果認為在當時情況下，根據(jù)類型人的標準進行期待可能性的分析[13]118-127，試想于歡（當時22歲）熱血青年，在遭受連續(xù)拘禁、侮辱、毆打并親眼目睹母親被討債人所侮辱。在報警之后，警察進入房間后又轉身離開，此時此刻，室內的于歡并不止室外的警察在進行何種行為，他在警察離開以后，陷入了更加恐慌的境地，脫離險境變得更加艱難。此時人和人的第一反映應當是：離開，脫離這個環(huán)境，如何使用合法的方法離開是期待可能性可否成立的問題？如果與于歡情況進相類似的青年人都做出和于歡相同的舉動的，那么可以認為法律對于歡實施其他行為就沒有期待可能性，應此也可能得出于歡的行為雖具有構成要件該當、違法性，但不符合有責性要件或具有責任阻卻事由的責任，最終得出無罪或者減輕刑罰的結論。

對比于歡案一審判決書與與二審判決書，相較于一審判決，二審判決對于事實的認定更為翔實。對于二審的改判，相對于一審僅僅是在正當防衛(wèi)的適用上進行了部分修正，是對四要件中事實認定不清，法條適用錯誤的更正。而將三階層分析與于歡案的二審判決結果進行對比，發(fā)現(xiàn)通過三階層進行分析的于歡案與二審的判決有很多地方不謀而合，如：對法條的認定（構成要件該當性），正當防衛(wèi)的確認（違法性-違法阻卻事由）等。三階層的使用過程中，形成了兩道基本屏障，即違法性與有責性。違法性所構成的第一道屏障使得確認行為是否違法，而有責性盡管以違法性為基礎但又單獨存在，在特定的情況下構成違法性但又不構成有責性可以使得行為人免受刑罰。正因為三階層適用的兩道屏障，可以使法官在犯罪構成的認定上避免誤區(qū)，直接達到二審所形成的判決。站在定罪的過程來看，三要件在實務運用中的效果相對于四要件而言更加精準、便捷。

三、對比：四要件理論在司法適用及不足

在我國的司法實務中，長期使用四要件犯罪理論。但不可否認，長久使用或者說習慣使用并不代表可以繼續(xù)適用，隨著刑法理論的不斷發(fā)展，對公平正義追求的不斷完善，四要件開始逐步表現(xiàn)出他自身的功能性不足。分析于歡案以四要件進行定罪量刑的判決書，與適用三階層進行分析的內容進行比較，不難發(fā)現(xiàn)其中的不足，四要件無法對類似于于歡案這樣的疑難案件進行一次性的準確判決。

（一）缺乏邏輯性使得定罪不清

在于歡案中，當一審判決結果出來之后引發(fā)軒然大波，而當二審對一審進行撤銷并做出重新判決時，才使得人民信服。對于一審與二審的定罪罪名與量刑結果，一審與二審存在的區(qū)別只是對于正當防衛(wèi)的認定上，是一審法院對案件事實的錯誤分析判斷使得一審對正當防衛(wèi)的認定出現(xiàn)偏差，從而進一步導致量刑出現(xiàn)較大的差距。然而之所以造成一審不認定正當防衛(wèi)，在事實層面定性就存在根本性失誤，而出現(xiàn)此失誤是四要件本身所具有的特性無法進行解決的。

1. 整體性不強。在四要件犯罪理論中，其屬于耦合式結構，是對多各要素在同一階層中進行平行并列的解釋，如果用數(shù)學公式來進行表示的話，可以用Y=A+B+C+D來進行表達。其中Y表示進行確定的定罪結果，A代表主體，B代表客體，C代表主觀方面，D代表客觀方面。其所展示的是靜態(tài)的犯罪構成要件，是各個要素相加的總和。這幾個方面在一個平面上相互依存，表面可以實現(xiàn)罪刑法定的結果，而實則上所形成的是“一損倶損，一榮倶榮”的局面。

在適用四要件犯罪理論認定的過程中，四個要件并沒有主次之分，并不是將案件的要素進行重組還原而是進行簡單的搭配，在案件中的四個要素之間相互穿插。在認定于歡案時，首先是于歡造成了杜志浩等人的人身權益受損的事實，在次是對于歡主體資格具備進行確認，具有完全刑事責任能力，具有傷害的犯罪故意，并兩者之間具有因果關系，ABCD四個要素全部具備，所以可以得出結論：于歡構成故意傷害罪。到此為止，整個定罪過程已經(jīng)結束，那么在一審中不被認為是正當防衛(wèi)的行為內容判定了？在四要件的體系中，正當防衛(wèi)的認定是處于犯罪構成要件之外（后）。然而每當對正當防衛(wèi)進行確認之時，主觀上已經(jīng)對行為人是否構成犯罪進行了主觀的內心判斷，從而在對正當防衛(wèi)進行認定時可能會產生一定的偏頗。并且對于二審認定為正當防衛(wèi)而言，判決書所進行闡述的理由與一審判決相差不大，不排除是因為與民眾進行監(jiān)督或者是說法外因素，考慮到其影響力才進行的改判。

四階層的整體性不強不僅體現(xiàn)在其本身所不包含的正當防衛(wèi)構成要件，還是在認定過程中，對要件要素的過分碎片化，而未對案件進行整體的考慮與分析。而三階層則可以做到這兩點，在三階層的理論中，正當防衛(wèi)包含在違法性中為違法阻卻事由，已不需贅述。而在對犯罪的認定過程中，三階層的整體性體現(xiàn)在其進行邏輯推理是進行的案件分析。在使用三階層進行案件分析時，從案件發(fā)生的結果出發(fā)。從客觀到主觀，從事實到法律進行與規(guī)定的法律法規(guī)相反的方向進行推導，理論其中的論證邏輯，而最后進行定罪。

2. 沒有嚴格的順序性。三階層所展示的是“構成要件符合性—違法性—有責性”三個階層的順序完成，完成了從“事實到法律，從客觀到主觀，從形式到實質，從一般到個別”的三階層犯罪論體系的司法適用，所展示的是一個動態(tài)的推理定罪過程。如果用數(shù)學公式來進行表示的話，可以用Y=aX+abX+abc X來進行表達，a代表構成要件符合性，b代表違法性，c代表有責性。三階層形成內在邏輯的整體性與排序性，即陳興良教授所表達的：“就前一要件與后一要件的關系而言，存在著‘即無后者，亦有前者’的關系；就后一要件與前一要件的關系而言，存在著 ‘若無前者，即無后者’的關系?！盵14]

不同于四要件的主次不分，三階層存在著嚴格的順序性。正如上文所說，三階層是從客觀出發(fā)，依附于客觀價值的一種理論，而四要件一般情況下是以行為人的主觀方面為依托，即為故意或者過失。如果行為人是犯罪故意，將對其進行進一步的詢問，先入為主的將其定性為犯罪。這是四要件本身所具有的缺陷。當人們在主觀上已經(jīng)對于歡的案件進行了定性，則在進行正當防衛(wèi)的同時會帶有主觀性的確認思想，這也是今年我關于正當防衛(wèi)在司法實務中無法得到準確適用的原因。

三階層中的嚴格順序，使得整個理論形成一個嚴密的邏輯整體，使得多個要素構成整體的同時內部具有相互的聯(lián)系，而非四要件的松散零碎的簡單相加。

（二）“一即終”無法構成“防線”

無論是使用三階層還是四要件進行定罪，其最終的目的是為了保證“罪刑法定”原則得以實現(xiàn)，是為了使得刑法追求公平正義與人權保障目的得以統(tǒng)一和實現(xiàn)。

使用四要件進行定罪，可以發(fā)現(xiàn)四要件的使用異常的簡單，只要符合四個方面的要素，就可以進行輕松的定罪量刑，這也就形成了所謂的“一即終”的局面。在第一次對案件進行簡單的分析之后便可以快速的得出結論，這也是直接進行定罪量刑的過程，無法再進行修改。四要件的這種模式被很對實務法官推崇，因為簡單，但是這種單一制是否考慮到了刑法自身做具有的謙抑性，即非犯罪化。

以于歡案為例，案件的焦點已經(jīng)非常明確，便是于歡的行為是否構成正當防衛(wèi)。在四要件中，對于歡的行為判斷是否屬于正當防衛(wèi)已經(jīng)屬于定罪過程中的最后一個步驟，在這個步驟之后，要做的便是直接宣判。若將認定其不構成正當防衛(wèi)放入三階層中進行討論，可以得出不同的結果。在三階層中，正當防衛(wèi)屬于違法性中的責任阻卻事由，即使并沒有認定其為正當防衛(wèi)，下一階段將是對其進行有責性分析，在有責性中的責任阻卻事由中，期待可能性可以對行為進行進一步的思考。于歡當時是否具有期待不可能，如果具有，則具有免責性，在進行審判的時候將會進行對罪責的減免。無論論證的情況如何，三階層都是在對行為進行認定后多加了一道“防線”。

三階層是對案件的推理順序，但是在不同的階層，都在不同程度的對罪與非罪進行區(qū)分。盡管在有些要素上具有重復性，但是每一次重復的內容又不相同，是對行為本質的有一次推敲三階層的雙軌制給定罪量刑加了一道“防線”，防止輕易地出罪與入罪，力求做到真正意義上的罪刑法定。

（三）罪責在案件中使用混亂

在四要件的構成要件中，罪與責、刑與罰并未進行嚴格的區(qū)分，甚至可以說是未進行區(qū)分。在以四要件進行定罪的過程中，較大程度的是對其罪及進行判斷，責的確定依附于罪的確定。更加強調的是罪與責相統(tǒng)一，形成“無罪則無責，有罪則有責”的定式。在于歡案中，可以看到這一點，從一審的無期徒刑到二審的5年有期徒刑，是對其刑法責任的減輕，其根本來自于對于歡正當防衛(wèi)行為的認定與對防衛(wèi)過當?shù)那楣?jié)的綜合考慮。正當防衛(wèi)或者其他理由來做為違法阻卻事由而完全影響責任的確定這是存在一定的誤區(qū)的。若于歡的行為未被認定為是正當防衛(wèi)，而是將其中的主體條件進行更改，于歡是一位時年12歲的男童。此時案件的判定與之前將是天壤之別，于歡不具備完全刑事責任能力，使得Y=A+B+C+D的等式缺少A的存在而無法形成Y（即構成犯罪）的結論，根據(jù)一審判決的結果，于歡的行為將可能不被認定為犯罪。

而若將這種情況放置在三階層中，講得出不一樣的結論，三階層將罪與責進行了有效的區(qū)分，將罪的定性歸于違法性中，而責的確定歸于有責性中。在不考慮主體責任年齡的情況下，其所應當進行的定罪應當為故意傷害罪（致人死亡）的情形，在有責性中，因為其不具有完全刑事責任能力，屬于免責事由，應當進行免責。于歡應當為故意傷害罪（致人死亡）不承擔刑事責任的情形。

有效的罪與責進行區(qū)分，是將案件的定性與處罰進行有效的規(guī)制，對“罪-有責”、“罪-無責”的情況進行有效的區(qū)分，不能將有罪無責的行為當做無罪來進行處理，這是對行為人違反刑法的否定，同時也意味著是對給行為的法律肯定，是不可取的。罪責的分明促使刑罰更加具有精準性以達到公平公正的狀態(tài)，同時也對刑法目的進行了詮釋。刑法的目的不只是懲處犯罪更有預防犯罪的功能。明確罪與責，將具有違法性的行為與不應當受到刑事處罰的行為區(qū)分開來，使得罪可以明確并起到警惕社會、預防犯罪的效果。

（四）判決書說理不清

如果是說上述的三個條件是四要件在進行審判時的不足的話，那么判決書的說理不清則是司法使用四要件的直觀外在體現(xiàn)。判決書是法院進行庭審后經(jīng)過整理綜合材料而得出最有判決結果的文件，是對案件的事情證據(jù)認定與法律適用說明的闡述。

從于歡案的兩份判決書來看，判決書所進行的說理性不強。在判決書中，法院的認證意見更多的是對檢察院與辯護律師的意見進行才行的一份文書，對案件的整體問題分析，對法條的論述與解釋并未提及，更多的是只能看到對焦點問題的確認。而適用三階層的德國刑事判決書則具有很強的說理性，其內在的嚴謹?shù)倪壿嫞恳环菖袥Q書可以說就是一篇學術論文。[15]

判決書作為進行公示的法律文件，其應當彰顯的是法律的權威與公正，更多的是判決書是給不具有較高法律素養(yǎng)的普通民眾的文件，其論證應當更加具有邏輯性與體系性，說理性不強可能使得法律的公信力與權威性下降。在四要件的判決書中，其主要存在的問題便是法條與案件事實之間的連接關系，甚至于在最后才出現(xiàn)法律條文的條款。四要件下對案件事實與法律條文的結合理由通常使用“符合主客觀統(tǒng)一的定罪要求”等籠統(tǒng)的話語來闡述，在事實上并沒有將案件使用法律條文的邏輯進行判斷，只是使用四要件認為已經(jīng)符合的定罪方式進行不明確的斷定。

我國并沒有使用三階層進行審理的判決書，從德國使用三階層來進行審判的判決書來看[16]，從構成要件符合性、違法性和有責性三個階層進行有順序的邏輯論證、層層檢察，每階層與階層之間聯(lián)系緊密，同時又兼顧到事實與法律之間的銜接問題，將事實問題與法學理論完美的搭配。整篇判決書更是法官與辯護人或者說是被告人就犯罪行為事實中的每一個問題進行談論，是說理的過程，更大范圍上來說也是定罪的過程。這使得判決在說理時更加具有針對性和充分性[17]，同時也能夠使被告人明白自身為何被定性為犯罪，可以有效的減少上訴案件，減少案件審判流程，提高案件審結率。

四、發(fā)展：三階層適用之現(xiàn)實可行性

就大部分從事一線的檢察官、法官而言，他們認為運用四要件進行判決具有簡單、清晰的優(yōu)勢，而三階層需要層層遞進較為復雜，且我國在司法實務中，四要件已經(jīng)使用了數(shù)十年，可以解決大多數(shù)問題，無需進行改變，甚至認為三階層體系應用率僅局限于解決10%甚至1%的疑難事案中。

對此，具有不同的理解。第一，能夠處理絕大部分問題。四要件經(jīng)過長期的實踐，可以處理大部分的案件，但是總是存在這1%甚至于10%的疑難案件無法進行解決，對于這樣的案件，是否了可以容忍其繼續(xù)存在。《2017年最高人民法院工作報告》顯示，各級法院審結一審刑事案件111.6萬件，同比上升1.5%。關于刑事案件的基數(shù)太過于龐大，其中的1%所牽扯的案件與人數(shù)太過于龐大。可否放棄這些可能存在問題的案件，法律的正義告訴我們不能。這1%的問題是不可忽視并且迫切應當解決的問題，是發(fā)展社會主義法治建設道路上必須解決的問題。第二，四要件已經(jīng)形成了極大的思維慣性，需要司法實務一線人員重新學習、置換，工程量較大。四要件長期以來所造成的歷史影響深入幾代法官心中，現(xiàn)階段，司法實務中仍然以四要件為主進行犯罪認定。然而剛從高校畢業(yè)的法院工作人員在高校的學習的犯罪理論已經(jīng)由四要件開始向階層論（無論三階層或者二階層進行轉變），在實踐工作中仍讓適用四要件，他們需要將學習的階層論轉換為四要件進行重新認定，這必然形成一個惡性的循環(huán)，如此以往會使得實務刑法理論停留在固步自封的狀況，大多數(shù)法官失去繼續(xù)學習的態(tài)度。并且在司法責任制改革的促使下，使得法官在用四要件判案不定時，寄希望于上級法院進行指導，甚至于兩高進行司法解釋對個案進行處理，這是不正常且不合理的。

沒有絕對一塵不變的理論知識可以長久的在實踐中得到適用，三階層要與四要件同樣也是如此。只是在社會法治進入新時代的情況下，三階層理論更加適應當前形勢的發(fā)展。在無法使用四階層解決問題時，不妨使用一種新的模式進行分析，說不定可以得到更加合理公正的結果。就目前而言，司法部門已經(jīng)開始在判決書等文書中開始體現(xiàn)三階層，就以于歡案的二審判決書而言，法院在進行認定時，將其結構分為“事實與證據(jù)”、“法律適用”、“關 于刑法裁量”等。[18]法院已經(jīng)在判決書中開始借用階層的分析框架進行說理。經(jīng)過觀察，可以發(fā)現(xiàn)出現(xiàn)三階層術語（包括交叉用語）的判決文書均來自于二審，二審應當是對一審判決進行審查與糾正的程序，法院在進行二審時適用三階層，無疑從側面已將證實三階層理論所擁有的四要件不具備的優(yōu)越性。但對多份判決書的分析，近年來辯護人使用三階層的概率多于四要件，多個案件中的辯護人使用了“期待可能性”等專業(yè)術語，也許是通過法律職業(yè)資格考試所規(guī)定的階層論來解決問題，但最后仍然需要向司法實務的固有慣性低頭。

三階層在實務界中“名聲不顯”，但在理論學界，早已引起了眾多刑法學者的討論分析。自三階層理論從外引入我國后，有一大批學者教授們表達了自己的觀點與立場，但近年來，關于三階層與四要件之爭已經(jīng)愈演愈烈。在學術紛爭之下，再激烈的辯論都無法對三階層與四要件的憂劣進行準確的分析，雙方說都無法說服誰。更應當期待的是司法實務的大膽嘗試與檢驗，將三階層理論在司法實務中進行適用，用事實告訴答案。

犯罪論體系是犯罪論的基礎，是刑罰論的前提，在刑法體系中具有核心地位。正因為犯罪體系事關重大，并不能認為其工程浩大、引發(fā)爭議較多而進行回避。越是如此，則更應該去積極的對比解決，而不是對新型的事物進行“一刀切”得否定。犯罪理論體系的選擇與適用，應當是對兩種犯罪論體系進行適用后，經(jīng)過專家學者、一線辦案人員總結、討論后審慎權衡的選擇。將三階層推行到司法實務中已經(jīng)是不可阻擋的趨勢，是具有現(xiàn)實可行性的。