胡盼盼

摘要：表情包給人們帶來表達快感時，也帶來了一系列侵權(quán)問題。通過對表情包進行類型化分析發(fā)現(xiàn)絕大部分表情包受著作權(quán)保護，使用表情以及發(fā)展由表情IP衍生的相關(guān)產(chǎn)業(yè)須獲得著作權(quán)人許可，而經(jīng)過二次改編的表情則存在侵犯原著作權(quán)的可能。以營利為目的不是肖像權(quán)侵權(quán)的必要構(gòu)成要件，普通網(wǎng)民未經(jīng)他人同意制作與使用他人真人表情包均構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)，但因肖像權(quán)侵權(quán)太過普遍且情節(jié)輕微未被追訴，網(wǎng)民習以為常并未意識到其侵權(quán)性質(zhì)。在制作與使用表情包過程中還可能侵犯名譽權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)等其他權(quán)益，通過對表情包涉及侵權(quán)問題進行梳理，對表情包相關(guān)侵權(quán)行為進行定性，為規(guī)范網(wǎng)絡生活及權(quán)利人維權(quán)提供現(xiàn)實指導意義。

關(guān)鍵詞：表情包? ?著作權(quán)? 肖像權(quán)? 名譽權(quán)

表情包借著獨特的表達以及娛樂功能，已成為網(wǎng)絡社交中必不可少的表達方式。數(shù)據(jù)顯示，“捂臉”表情成為7.6億網(wǎng)民的最愛，而“齜牙”連續(xù)5年成為私聊表情包榜首，一年被使用超過300億次。？譹？訛隨著表情包制作技術(shù)的簡化，普通網(wǎng)民可以隨心所欲地制作與使用各式各樣的表情包。在表情包的娛樂大潮中，一些法律問題也逐漸凸顯，引起重視。

2016年“葛優(yōu)躺”表情包在各大社交媒體上風靡，“葛優(yōu)躺”甚至被評為2016年十大網(wǎng)絡名詞。當事人葛優(yōu)以肖像權(quán)被侵犯為由，將表情包制作者藝龍網(wǎng)信息技術(shù)有限公司告上法庭，要求該網(wǎng)站賠償40萬元。一審判決支持了葛優(yōu)的訴訟請求，責令該網(wǎng)站賠償7.5萬元并賠禮道歉。后來，北京市第一中級人民法院二審判決維持原判。

表情包的發(fā)展及分類

追溯表情包的發(fā)展歷程，可以將其分為三個階段。②第一階段是純字符集表情符號，包含ASCII字符和顏文字兩種類型。1982年，卡耐基·梅隆大學的法爾曼教授通過將電腦鍵盤上的數(shù)字、英文字母、標點進行組合，創(chuàng)造出第一個ASCII 表情——“：-）”。但ASCII表情表達過于抽象，閱讀順序是從右到左，且輸入不太方便。顏表情也是利用鍵盤創(chuàng)造，但面部表情比ASCII表情更加生動活潑，因為顏表情更多利用了其他國家的文字，如韓文、中文、日本片假名以及俄文。1999年日本人栗田穣崇用黃色圓形的面部表情設計出的emoji，開始了表情包的第二個階段。emoji表情憑借著活潑可愛的直觀感，被各大輸入法和社交媒體設置為默認表情包。2006年中國傳媒大學動畫系學生王卯卯創(chuàng)作出的“兔斯基”動態(tài)表情包被認為是我國第一個動態(tài)表情，它打破了原有靜態(tài)的面部表情，表情也不僅僅局限在面部，全身姿態(tài)也開始作為表情包。這可以稱之為表情包的第三個階段。③隨著表情制作工具的進化，普通用戶都可以參與到制作中來，形形色色的表情包被制作、使用。

根據(jù)表情包制作方法和呈現(xiàn)形態(tài)，可以將表情包分為五大類：一是根據(jù)真人圖片制作的表情;二是用視頻截圖制作的表情;三是根據(jù)真人或影視劇形象改編的動漫圖片;四是純動漫設計的動漫圖片;五是emoji表情以及ASCII字符和顏文字。

表情包的著作權(quán)侵權(quán)分析

一、表情包是否受著作權(quán)保護。根據(jù)我國法律，受著作權(quán)保護的客體是指在文學、文藝和科學領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)造成果。它包含兩個方面：一是形式上是可復制性的，二是實質(zhì)上具有獨創(chuàng)性，作品必須包含自己獨特的創(chuàng)意，而非抄襲、剽竊、篡改而成的。表情包作為一個有形的可復制的圖片，判斷其是否能構(gòu)成著作權(quán)上的客體的主要依據(jù)在于其是否具有獨創(chuàng)性。

真人圖片和視頻截圖制作的表情包是否具有獨創(chuàng)性，可以根據(jù)圖片被改造的程度來判斷，如配上一句話讓整個圖片表達的意思完全不同，或者將很多張圖片整合在一起形成一個與原作品不同的具有獨創(chuàng)性的故事。例如“葛優(yōu)躺”被截圖添加文字制作成的各種具有獨特表達的表情，雖然這些照片可能侵犯別人的肖像權(quán)，但侵權(quán)作品也受著作權(quán)保護。根據(jù)真人或者影視劇形象改編的動漫表情是對真人圖像進行動漫畫創(chuàng)作的過程，因其不同于以往的風格和韻味，也具有一定的獨創(chuàng)性，因此也受著作權(quán)保護。被稱為亞洲地區(qū)三大表情帝的姚明、韓國演員崔成國飾演的金館長以及日本的花澤香菜，網(wǎng)民用他們的表情制作的漫畫圖片爆紅網(wǎng)絡。純動漫設計的圖片、emoji表情以及ASCII字符和顏文字，全部都受著作權(quán)保護。比起根據(jù)真人照片和截圖改編的圖片，純漫畫圖片投入的創(chuàng)造力更多，形象也更加活潑可愛獨特，因此具有較高的獨創(chuàng)性。

根據(jù)中國版權(quán)管理規(guī)定，作品從誕生起就自動擁有版權(quán)，具有獨創(chuàng)性的表情包自被制作出來即受版權(quán)保護。除了合理使用與法定許可的情形外，使用表情包需要獲得著作權(quán)人同意。2016年，徐州一名學生原創(chuàng)出徐州方言版表情包，微博名為“徐州幫”的用戶在一條軟文廣告中使用該表情包。被指責侵犯版權(quán)后，“徐州幫”愿意支付500元獲取該表情一年的使用權(quán)。

表情包衍生出來的商業(yè)鏈，必須通過版權(quán)轉(zhuǎn)讓或者許可，或者著作權(quán)合同獲得表情包制作者的同意。獨特的表情包IP甚至衍生出其他產(chǎn)品，例如漫畫、圖書、電影等文化產(chǎn)品，還有依據(jù)表情包設計出公仔、抱枕、玩偶、文具、主題商店、咖啡館等實體商品和服務。2017年，由表情包emoji擔任主演的電影《表情奇幻冒險》主要講述了三個表情的冒險經(jīng)歷，片子登陸北美市場便攬下大量票房。韓國的聊天軟件Line靠著出售表情包及其周邊產(chǎn)品，一年營利高達18億元，幾乎占了Line總收入的1/3。表情包衍生產(chǎn)業(yè)利用的是表情包獨具特色的創(chuàng)意以及長期使用帶來的文化品牌象征，而它們又不屬于合理使用和法定許可，因此，必須通過版權(quán)轉(zhuǎn)讓或者許可、或者著作權(quán)合同獲得表情包制作者的同意。

二、侵犯著作權(quán)的表情包。改編其他作品的表情可能侵犯原作品著作權(quán)。根據(jù)我國的《著作權(quán)法》，演繹作品在原有作品的基礎(chǔ)上，經(jīng)過改編、翻譯、注釋、整理而形成的新的具有獨創(chuàng)性的作品，它和原作品一樣，都受《著作權(quán)法》保護，但演藝作品的作者在行使著作權(quán)時不能侵犯原作作者的著作權(quán)。除了原創(chuàng)表情，部分視頻截圖、改編原作品形象而制作的表情都是經(jīng)過改編的演繹作品，如果未經(jīng)原著作權(quán)人同意，又不符合合理使用與法定許可的情形，擅自使用作品或者非法行使著作權(quán)的行為，構(gòu)成對原著作權(quán)的侵害。④20年前，葛優(yōu)在電視劇《我愛我家》中扮演了一個“二混子”形象，葛優(yōu)劇中癱坐在沙發(fā)上的形象被網(wǎng)民截圖制作成“葛優(yōu)躺”表情系列包。如果僅僅是截取該圖片而不添加任何文字，沒有經(jīng)過改編直接使用，則不是演繹作品，因此不會構(gòu)成對原作品著作權(quán)的侵犯。但網(wǎng)民們根據(jù)自己的需要，在“葛優(yōu)躺”截圖上添加了“頹廢到死”“生無可戀”“我差不多是個廢人了”等文字，其含義與原作品相去甚遠。制作與使用“葛優(yōu)躺”表情均構(gòu)成對原作品著作權(quán)的侵害。

表情包的肖像權(quán)侵權(quán)認定

網(wǎng)絡中存在大量圖片表情包涉及侵害肖像權(quán)，尤其是真人圖片、視頻截圖，而對于根據(jù)真人形象改編的漫畫表情則存在一些爭議。武麗魁在《公眾人物“表情包”的肖像權(quán)侵權(quán)問題探討》一文中認為法律沒有規(guī)定漫畫表情包是否侵害肖像權(quán)，⑤但是人格權(quán)法中的肖像是指自然人外貌再現(xiàn)在載體上的視覺形象，而不是指人的自然相貌。楊立新認為肖像可以分為寫實肖像和漫畫肖像兩種，漫畫雖然以夸張的手法表達，但只要能識別出漫畫肖像中的特定人物，就可以主張肖像權(quán)。在趙本山訴海南天涯制作的卡通肖像侵權(quán)一案中，法院認為只要普通人能識別出卡通漫畫中的形象是趙本山，該漫畫形象就可以成為保護肖像權(quán)的對象。

《民法總則》第110條規(guī)定公民個人享有肖像權(quán)，肖像權(quán)作為專屬人格權(quán)，除非是為了維護社會、個人利益需要、實時新聞報道以及現(xiàn)代史上著名人物的善意使用，未經(jīng)他人同意使用他人肖像，屬于侵害他人肖像權(quán)的行為。

制作和使用表情包須獲得肖像權(quán)人同意，未經(jīng)肖像權(quán)人同意而制作、使用表情包構(gòu)成侵權(quán)。有學者認為權(quán)利人同意分為明示和默示兩種，明示同意是通過書面或口頭形式公開允許別人使用肖像，默示同意是指肖像權(quán)人雖沒有公開允許，但可以通過事實推定權(quán)利人已經(jīng)準許，例如針對社交媒體中廣泛傳播的姚明表情包，姚明本人沒有提起訴訟維權(quán)就視為其默認同意。⑥按照這種邏輯，只要權(quán)利人不維權(quán)，就視為該行為不違法。為了防止權(quán)利人長期不主動維權(quán)造成的社會不穩(wěn)定性，法律規(guī)定了訴訟時效制度。針對肖像權(quán)侵權(quán)而提起的侵權(quán)賠償適用三年的訴訟時效，權(quán)利人知道侵權(quán)行為后超過三年未起訴就喪失請求侵權(quán)賠償?shù)臋?quán)利。但針對肖像權(quán)侵權(quán)的停止侵害、消除影響、賠禮道歉等人格權(quán)請求權(quán)則不適用訴訟時效。因此，除非當事人明示同意，權(quán)利人未起訴或不維權(quán)不代表制作和使用侵權(quán)表情包不侵權(quán)。

以營利為目的不是表情包侵害肖像權(quán)的構(gòu)成要件。傳統(tǒng)的觀點認為肖像權(quán)侵權(quán)必須以營利為目的，但楊立新認為，肖像權(quán)作為一種人格權(quán)，不僅具有財產(chǎn)權(quán)益，也具備人格尊嚴權(quán)益。如果堅持把以營利為目的作為侵害肖像權(quán)的構(gòu)成要件，那就承認了非營利為目的使用他人肖像權(quán)行為的合法性，就難以制止非營利目的的使用他人肖像的行為。⑦2017年10月1日正式施行的《民法總則》刪掉了《民法通則》第101條，即“自然人享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用自然人的肖像”。因此，不以營利為目的地使用他人肖像也會侵犯肖像權(quán)。而區(qū)分是否以營利為目的的主要意義在于是否要承擔侵權(quán)損害賠償責任，對于以營利為目的制作與使用表情包的，根據(jù)侵權(quán)后果嚴重程度，肖像權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔損害賠償責任。不以營利為目的的，除非達到了情節(jié)嚴重造成了權(quán)利人精神損害的，其他情況一般不承擔賠償責任。藝龍網(wǎng)將葛優(yōu)飾演的“二混子”癱坐沙發(fā)形象制作成“葛優(yōu)躺”系列表情包，并在表情包后介紹藝龍網(wǎng)酒店廣告信息。藝龍網(wǎng)符合以營利為目的使用他人肖像并造成了嚴重影響的情形，因此北京市第一中級人民法院判決藝龍網(wǎng)賠償葛優(yōu)7.5萬元并賠禮道歉。

個人不以營利為目的單純制作、使用表情包雖不承擔賠償責任但也屬侵權(quán)。對于使用“葛優(yōu)躺”表情的其他普通網(wǎng)民，有人認為這屬于個人學習、研究、欣賞的合理使用情形，因而未侵權(quán)也不承擔責任。但這并不屬于個人學習、研究、欣賞的情形，且以營利為目的并不是肖像權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件，普通網(wǎng)民使用“葛優(yōu)躺”表情時實質(zhì)上已經(jīng)侵犯葛優(yōu)的肖像權(quán)，只是因為侵權(quán)人數(shù)眾多、分散，且情節(jié)不嚴重，只需要在知情時刪除侵權(quán)圖片并停止使用即可，而無需承擔侵權(quán)損害賠償責任。

侵犯肖像權(quán)的表情包制作者仍享有著作權(quán)，此時著作權(quán)與肖像權(quán)發(fā)生沖突，但著作權(quán)應當服從肖像權(quán)，著作權(quán)的行使須依照著作權(quán)人與肖像權(quán)人的約定，未經(jīng)肖像權(quán)人同意，該表情包不得發(fā)表或者出售。

表情包涉及的其他侵權(quán)認定

《民法總則》第110條規(guī)定自然人享有名譽權(quán)，任何人不得侵害他人名譽權(quán)。侵害名譽權(quán)的方式主要是侮辱和誹謗，在真人及其漫畫表情包中主要是通過歪曲、丑化的方式侮辱肖像權(quán)人的名譽，從而使其社會評價降低，給受害人造成精神損害痛苦。必須要求侵害名譽權(quán)的行為讓被害人以外的第三人知曉才能降低被害人的社會評價，如果表情包制作者將表情包制作完后并未發(fā)表并傳播，則不構(gòu)成名譽權(quán)侵權(quán)。例如有人在真人表情上添加“我是個廢人”等侮辱性話語，如果只是制作但未傳播給其他人，沒能讓被害人以外的第三人知曉，不構(gòu)成名譽侵權(quán)。如果制作并傳播這些表情，構(gòu)成對肖像權(quán)人名譽權(quán)的侵害。普通網(wǎng)民雖然沒有制作侵犯名譽權(quán)的表情包，但在使用傳播表情包的過程中加劇了侵權(quán)效果，與侵權(quán)結(jié)果之間存在因果關(guān)系，因此也認定為侵犯他人名譽權(quán)。2017年QQ空間出現(xiàn)了“慰安婦”紀錄片《二十二》的截圖表情包，幸存受害老人的照片被制作成“我真的委屈啊”“無語凝噎”等表情包。幸存老人的痛苦經(jīng)歷被網(wǎng)民消費、娛樂，引起公眾不滿。該系列表情包除了侵犯了原著《二十二》電影的著作權(quán)，被丑化、歪曲的表情在一定程度上也增加了老人及其家人的精神痛苦，侵犯了受害老人的名譽權(quán)。

除了名譽權(quán)，真人表情包可能還會侵犯權(quán)利人的隱私權(quán)、姓名權(quán)等，需要結(jié)合具體情況進行分析。

結(jié)語

表情包作為一種豐富有趣的表達符號，為網(wǎng)民聊天帶來不少樂趣，獨具特色的表情IP甚至衍生出了自己的商業(yè)鏈條。然而，隨著表情包制作技術(shù)門檻降低，越來越多的素材和表達符號被運用到其中，人們在享受互聯(lián)網(wǎng)帶來的言論自由狂歡時，侵犯著作權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等侵權(quán)事件時有發(fā)生。因此，梳理表情包所涉及的侵權(quán)問題，明晰制作以及使用表情包的行為性質(zhì)，有利于理清目前使用表情包中的混亂情形，規(guī)范網(wǎng)民的行為。

注釋：①搜狐：《2017中國網(wǎng)民表情大數(shù)據(jù)：表情包的正確打開方式是？》，www.sohu.com/a/208929584_428966.

②鄭滿寧：《網(wǎng)絡表情包的流行與話語空間的轉(zhuǎn)向》，《編輯之友》，2016（8）。

③劉勝枝，潘 宇：《網(wǎng)絡表情包的興起與發(fā)展趨勢探析》，《北京郵電大學學報 （ 社會科學版）》 ，2017（5）。

④高漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京，中國政法大學出版社，2009年（第5版），第113頁。

⑤武麗魁：《公眾人物“表情包”的肖像權(quán)侵權(quán)問題探討》，《視聽》，2017（7）。

⑥羅 佳：《用明星真人表情包會侵權(quán)嗎？》，《工人日報》，2016/12/17。

⑦楊立新：《人格權(quán)法》，北京，法律出版社，2015年，第197頁。