范 健

改革開放四十年來，中國商法逐漸打破了傳統(tǒng)社會(huì)主義否定私權(quán)、否定競爭、否定資本、否定營利活動(dòng)、否定營利主體的禁錮，同時(shí)也突破了資本主義完全建立在私權(quán)基礎(chǔ)之上否定公有權(quán)進(jìn)入營利性競爭領(lǐng)域的商事制度，創(chuàng)造性地建立了公有與私有商主體并存、國有壟斷與市場競爭并存、政策調(diào)控與法律規(guī)制并存的商事法律制度，進(jìn)而奠定了中國特色社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的制度基礎(chǔ)。

一、歷史稽考：中國商法發(fā)展的歷史階段及其特點(diǎn)

盡管中國古代已經(jīng)存在與商業(yè)有關(guān)的法律實(shí)踐和制度[1]，在近代尤其是經(jīng)過清末修律，制定過系列商事法律法規(guī)①清末政府設(shè)了“商部”，由載振、伍廷芳等負(fù)責(zé)修訂商律，期間制定了《欽定大清商律》《破產(chǎn)律》《大清商律草案》《改訂大清商律草案》等一系列商事法律法規(guī)。，到民國時(shí)期，商事立法、商法學(xué)研究也取得了一些成就[2]。但是，現(xiàn)代商事法律制度直到改革開放才真正在中國起步。新中國成立后，中共中央全面廢除國民政府的“六法全書”，當(dāng)時(shí)的目標(biāo)是建立以生產(chǎn)資料公有制為基礎(chǔ)、高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，要求全盤否定商品經(jīng)濟(jì)和市場，否定商人的地位和價(jià)值，從理論上認(rèn)定“商事”，即“營利性行為”是造成資本主義剝削的根源。雖然最初幾年里，政策上允許私營工商業(yè)繼續(xù)存在和發(fā)展[3]，但1956年以后被徹底否定了。所以新中國成立的前三十年，特別是1956年“三大改造”完成后，商法以及商法學(xué)在中國大陸基本消失[4]。不過，新中國成立之前，中國共產(chǎn)黨在根據(jù)地建設(shè)中曾經(jīng)存在過一些商業(yè)發(fā)展政策。

土地革命戰(zhàn)爭時(shí)期，由于黨內(nèi)路線斗爭反復(fù)不定，常?！白蟆眱A盛行，根據(jù)地的私營工商業(yè)處于不穩(wěn)定階段，政策上“打壓”與“保護(hù)”反復(fù)無常。瓦窯堡會(huì)議后②瓦窯堡會(huì)議明確指出：“蘇維埃人民共和國用比較過去寬大的政策對待民族工商業(yè)資本家?！瓪g迎他們到蘇維埃人民共和國領(lǐng)土內(nèi)投資，開設(shè)工廠與商店，保護(hù)他們生命財(cái)產(chǎn)之安全，盡可能的減低租稅條件。在紅軍占領(lǐng)的地方，保護(hù)一切對反日反賣國賊運(yùn)動(dòng)有利益的工商業(yè)?！薄安g迎華僑資本家到蘇區(qū)發(fā)展工商業(yè)?！币娭醒霗n案館：《中共中央文件選集》第10冊，中共中央黨校出版社，1991年，第610、612頁。，中共明確提出了允許和鼓勵(lì)私營工商業(yè)，特別是民族資產(chǎn)階級工商業(yè)的存在和發(fā)展的政策[5]。抗日戰(zhàn)爭時(shí)期，陜甘寧邊區(qū)政府面對極其貧困的生存環(huán)境，為了提高經(jīng)濟(jì)來源，維持生存和發(fā)展，明確提出“保護(hù)私人工商業(yè)的自由經(jīng)營”[6]，不僅將私營資本主義工商業(yè)與國營經(jīng)濟(jì)、合作社經(jīng)濟(jì)、半自足經(jīng)濟(jì)等共同作為邊區(qū)的四種經(jīng)濟(jì)成分之一，吸引外地資本家到根據(jù)地開辦實(shí)業(yè)，獎(jiǎng)勵(lì)民營企業(yè)[7]，還建立了邊區(qū)金融制度，利用貨幣、商稅等金融政策發(fā)展根據(jù)地經(jīng)濟(jì)①1941年1月30日，陜甘寧邊區(qū)政府發(fā)布《關(guān)于停止法幣行使的布告》，同年2月2日，頒布《廢止法幣實(shí)行邊幣的訓(xùn)令》，見《毛澤東選集》第四卷，人民出版社,1991年，第1173頁、1254～1255頁。。然而，在革命根據(jù)地建設(shè)時(shí)期，盡管中國共產(chǎn)黨知道工商業(yè)發(fā)展對維護(hù)政權(quán)、保障戰(zhàn)爭供給的重要性，也采取了一些促進(jìn)工商業(yè)發(fā)展的臨時(shí)性政策，但當(dāng)時(shí)這些政策只是利用商人；在政治思想上，商人因其資本家屬性是被無產(chǎn)階級政權(quán)從本質(zhì)上徹底否定的。這種理論指導(dǎo)一直被延續(xù)到新中國成立后的改革開放之前。

（一）探索與徘徊期（1978—1992）：實(shí)踐先行、政策護(hù)航、立法鞏固

1978年是中國歷史上的重要拐點(diǎn)，在這一年，以營利性為本質(zhì)特征的商事活動(dòng)重回中國歷史舞臺(tái)，開啟了中國特色社會(huì)主義商法實(shí)踐的沉重帷幕。1978年到1992年是中國商法的探索徘徊期，受《光明日報(bào)》1978年5月11日刊登的《實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)》的影響，實(shí)踐先行，政策后發(fā)補(bǔ)位，立法再次加強(qiáng)是該時(shí)期商事制度創(chuàng)立的重要方式。

1978～1992年間，中國商法在六個(gè)方面取得了重大的歷史性飛躍：農(nóng)村承包經(jīng)營戶的出現(xiàn)；個(gè)體工商戶的發(fā)展；國有、集體企業(yè)的改革；合資經(jīng)營的產(chǎn)生；經(jīng)濟(jì)特區(qū)的建立；商事審判制度的顯現(xiàn)。

1.農(nóng)村承包經(jīng)營戶的出現(xiàn)。農(nóng)村承包經(jīng)營戶是中國商事實(shí)踐的大膽創(chuàng)制。1978年初，在沒有政策支持也沒有法律保護(hù)，尤其是在高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，安徽鳳陽縣小崗村率先實(shí)施了包產(chǎn)到戶。該做法得到了鄧小平同志的肯定。在鄧小平同志的鼓勵(lì)下，中共四川省委書記趙紫陽同志也推行“包產(chǎn)到組”[8]。由此，以家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制為核心的農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革全面鋪開后，農(nóng)副產(chǎn)品增加、農(nóng)村市場擴(kuò)大，農(nóng)村剩余勞動(dòng)力出現(xiàn)，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)開始向?qū)I(yè)化、商品化方向轉(zhuǎn)變。1978年底十一屆三中全會(huì)宣布解禁農(nóng)村工商業(yè)，家庭副業(yè)和農(nóng)村集貿(mào)市場獲得認(rèn)可[9]。1979年7月國務(wù)院公布《關(guān)于發(fā)展社隊(duì)企業(yè)若干問題的規(guī)定（實(shí)行草案）》，鼓勵(lì)農(nóng)村創(chuàng)立和發(fā)展社隊(duì)企業(yè)。1982年憲法肯定了農(nóng)村勞動(dòng)者可以從事農(nóng)村“經(jīng)營”活動(dòng)，經(jīng)過近八年的農(nóng)村商事活動(dòng)的實(shí)踐，1986年農(nóng)村承包經(jīng)營戶被寫入《民法通則》，獲得了法律地位。自此，由實(shí)踐脫胎、政策庇護(hù)的農(nóng)村承包經(jīng)營戶作為商事經(jīng)營主體及其行為得到了立法的肯定。

2.個(gè)體工商戶的發(fā)展。個(gè)體工商戶的發(fā)展源于現(xiàn)實(shí)的需求。1978年，在城市，尤其是浙江和東南沿海一帶，許多閑散個(gè)體人員辦起了自謀生路解決溫飽的小作坊。面對城市就業(yè)壓力，1979年中共中央批轉(zhuǎn)的《關(guān)于全國工商行政管理局長會(huì)議的報(bào)告》中指出：“批準(zhǔn)一些有正式戶口的閑散勞動(dòng)力從事修理、服務(wù)和手工業(yè)者個(gè)體勞動(dòng)”，從政策層面鼓勵(lì)興辦“個(gè)體戶”。1980年8月，中央轉(zhuǎn)發(fā)《進(jìn)一步做好城鎮(zhèn)勞動(dòng)就業(yè)工作》，對個(gè)體經(jīng)濟(jì)加以肯定。1981年6月，黨的十一屆六中全會(huì)通過的《關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議》指出：“一定范圍內(nèi)的勞動(dòng)者個(gè)體經(jīng)濟(jì)是公有制經(jīng)濟(jì)的必要補(bǔ)充。”同年7月國務(wù)院又頒布了《關(guān)于城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)個(gè)體經(jīng)濟(jì)若干政策性規(guī)定》。1982年個(gè)體經(jīng)濟(jì)被寫入憲法，個(gè)體工商戶由實(shí)踐到政策支持走向了國家憲法承認(rèn)。同樣經(jīng)歷近八年的城鄉(xiāng)商事活動(dòng)的實(shí)踐，1986年個(gè)體工商戶被寫入《民法通則》，獲得了法律地位。自此，也是由實(shí)踐脫胎、政策庇護(hù)、立法鞏固的個(gè)體工商戶作為商事經(jīng)營主體及其行為得到了法律制度的確立。

不過，個(gè)體工商戶制度在形成過程中飽受爭議。最為激烈的爭論是“個(gè)體戶到底雇傭幾個(gè)人算剝削？”[10]馬克思的《資本論》給出的答案是8個(gè)，對此鄧小平同志提出了“看一看”方針[11]，用觀望的態(tài)度為個(gè)體戶留下了生存的空間。直到1987年“中央5號(hào)文件”明確取消對私營企業(yè)雇工數(shù)量的限制，這一問題才被最終解決。

3.國有、集體企業(yè)商事制度改革。國有企業(yè)改革在這一階段主要經(jīng)歷了1979—1982年擴(kuò)大企業(yè)自主權(quán)時(shí)期、1983—1986年實(shí)施利改稅時(shí)期和1987—1991年推廣承包制時(shí)期，逐漸完成了從產(chǎn)品供給部門向商事經(jīng)營主體的轉(zhuǎn)變。

1978年12月，黨的十一屆三中全會(huì)上中共中央提出“讓地方和工農(nóng)業(yè)企業(yè)在國家統(tǒng)一計(jì)劃的指導(dǎo)下有更多的經(jīng)營管理自主權(quán)”。于是，1979年5月，以首都鋼鐵公司等8家企業(yè)為首的國有企業(yè)，以“放權(quán)”為主題拉開了改革序幕[12]?！胺艡?quán)”的核心是允許國有企業(yè)引入“營利”概念，允許國有企業(yè)為實(shí)現(xiàn)“營利”目標(biāo)而改革管理體制，由此，具有中國特色的商事組織體開始實(shí)踐探索。國務(wù)院圍繞“放權(quán)讓利”這一改革措施相繼頒布了五個(gè)文件②這五個(gè)文件分別是《關(guān)于國營企業(yè)實(shí)行利潤留成的規(guī)定》《關(guān)于提高國營工業(yè)企業(yè)固定資產(chǎn)折舊率和改進(jìn)折舊費(fèi)使用辦法的暫行規(guī)定》《關(guān)于國營工業(yè)企業(yè)實(shí)行資金金額信貸的暫行規(guī)定》《關(guān)于擴(kuò)大國營工業(yè)企業(yè)經(jīng)營管理自主權(quán)的若干規(guī)定》《關(guān)于國營企業(yè)實(shí)行利潤留成的規(guī)定》。（1979年），在國有企業(yè)內(nèi)部推行經(jīng)濟(jì)責(zé)任制（1981年9月），推行利改稅（1983年），擴(kuò)大企業(yè)十項(xiàng)自主權(quán)（1984年），制定《關(guān)于增強(qiáng)大中型國營工業(yè)企業(yè)活力若干問題的暫行規(guī)定》（1985年），制定只適用于國有企業(yè)的《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（1986年），頒布《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》（1988年），逐步提出了依照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離原則授予國有企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)。中國國有和集體企業(yè)商事制度改革探索經(jīng)歷了長達(dá)十四年時(shí)間，直到1993年中國公司法頒布，它們才真正在法律上成為以營利為目的的現(xiàn)代商事主體。

4.合資經(jīng)營的產(chǎn)生。1978年10月，美國通用汽車公司代表團(tuán)來中國洽談重型汽車項(xiàng)目的技術(shù)引進(jìn)事宜。此次談判過程中，通用公司董事長湯姆斯·墨菲提出了“合資經(jīng)營”的方案[13]，并希望中國制定相關(guān)法律。對于中外合資經(jīng)營，新中國成立初期我們遭遇過失敗，同時(shí)，自1964年我國宣布既無內(nèi)債又無外債，長期形成的觀念“不愿意背很多債”[14]，因此，改革開放的中國是借債發(fā)展還是合資發(fā)展，中央一開始思路并不清晰。在這一爭議時(shí)期，鄧小平同志發(fā)表了一系列批示和講話，逐步打破了長期形成的禁錮。1979年7月7日，鄧小平同志在第五次駐外使節(jié)會(huì)議上說“現(xiàn)在比較合適的是合資經(jīng)營，比貿(mào)易補(bǔ)償要好”。同年10月4日，鄧小平同志在全國省、市、自治區(qū)第一書記座談會(huì)上再次強(qiáng)調(diào)了中外合資經(jīng)營的好處，并且表示利用外資“主要方式是合營”[15]。在政策的支持下，1979年全國人大頒布了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，該法“與其說是法，不如說是我們的政治意向的聲明”[16]。此后，國務(wù)院相繼公布了《中外合資經(jīng)營企業(yè)登記管理辦法》《中外合資經(jīng)營企業(yè)勞動(dòng)管理規(guī)定》和《關(guān)于中外合資企業(yè)建設(shè)用地的暫行規(guī)定》。1980年4月，中國第一家中外合資經(jīng)營企業(yè)“北京航空食品有限公司”批準(zhǔn)成立。1980年9月10日，五屆全國人大三次會(huì)議通過了《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)所得稅法》。1986年和1988年分別頒布了“三資企業(yè)法”剩下的兩部，即《外資企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》。自此，允許外國人和外國企業(yè)在社會(huì)主義中國從事商事營利性活動(dòng)在法律上被確立，這從根本上改變了傳統(tǒng)社會(huì)主義對待商事行為的理念和制度，推動(dòng)了中國商事制度從創(chuàng)立之初就具有國際趨同的走向。

5.經(jīng)濟(jì)特區(qū)的建立。經(jīng)濟(jì)特區(qū)是中國商事制度的亮點(diǎn)。鄧小平同志早在1978年底就提出允許“部分地區(qū)先富帶后富”的經(jīng)濟(jì)政策[17]。1979年初中國的第一個(gè)開發(fā)區(qū)深圳蛇口開發(fā)區(qū)開建，同年4月，廣東省的主要領(lǐng)導(dǎo)向中央提出：“希望中央下放若干權(quán)力，讓廣東在對外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中有較多的自主權(quán)和機(jī)動(dòng)余地；允許在毗鄰港澳的深圳和珠海以及屬于重要僑鄉(xiāng)的汕頭舉辦出口加工區(qū)?！边@一設(shè)想一方面得到了鄧小平同志的贊同，并稱之為“特區(qū)”[18]，另一方面引起了“特區(qū)發(fā)展會(huì)不會(huì)使中國變成資本主義國家”的廣泛爭論，有人認(rèn)為鄧小平同志是在進(jìn)行資本主義實(shí)驗(yàn)[19]。經(jīng)過爭論、論證和醞釀，1979年7月中央下達(dá)第50號(hào)文件，正式批準(zhǔn)給予廣東和福建兩省吸引外資的“特殊政策和靈活措施”，1979年8月26日正式成立了深圳、珠海、汕頭、廈門四個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)[20]。經(jīng)濟(jì)特區(qū)的實(shí)質(zhì)是在一個(gè)區(qū)域范圍內(nèi)賦予商事經(jīng)營活動(dòng)更大的自主權(quán)。在從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，從貧窮向富裕轉(zhuǎn)變的過程中，劃出特別區(qū)域，逐漸放寬和擴(kuò)大商事經(jīng)營權(quán)，同時(shí)嘗對商事經(jīng)營活動(dòng)的專門監(jiān)管，這是當(dāng)代中國商事制度發(fā)展的一大特色。

6.商事審判制度的顯現(xiàn)。在商事司法方面，商事審判制度的雛形開始出現(xiàn)。根據(jù)“用法律手段調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”的政策要求，1983年9月第六屆全國人大二次會(huì)議作出《關(guān)于修改〈人民法院組織法〉的決定》，規(guī)定在全國各級人民法院普遍設(shè)立經(jīng)濟(jì)審判庭,該庭具有明確的受案范圍，即經(jīng)濟(jì)糾紛案件。從此，商事糾紛的特殊性在我國審判實(shí)踐中開始被認(rèn)識(shí)。

（二）爭議與創(chuàng)制期（1992—2001）：部門法頒布、商法獨(dú)立、研究會(huì)創(chuàng)立

經(jīng)歷了1978—1992年的探索與徘徊后，隨著1992年中共十四大提出建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，中國商法走進(jìn)了爭議與創(chuàng)制期。在這個(gè)時(shí)期，大量的商事部門法頒布，商法在與民法、經(jīng)濟(jì)法的爭論中獲得獨(dú)立性地位，全國性商法研究會(huì)正式成立。

1.商事部門法的創(chuàng)制。商法的創(chuàng)制主要是商事部門法的大量頒布和商事審判實(shí)踐的飛速發(fā)展。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展亟待商事法律的調(diào)整，20世紀(jì)90年代開始，我國商事立法進(jìn)入全面發(fā)展的快車道。在“建立現(xiàn)代企業(yè)制度”的政策推動(dòng)下，1993年頒布《公司法》，該法的出臺(tái)成為這一階段商事立法快速發(fā)展的標(biāo)志和開端。緊接著，《海商法》（1992 年）、《票據(jù)法》（1995 年）、《保險(xiǎn)法》（1995 年）、《證券法》（1998 年）、《信托法》（2001年）等商事行為法律紛紛出臺(tái)。1999年頒布的《合同法》也是一部重要的商事行為法，其規(guī)定的15種合同類型中絕大多數(shù)屬于商事合同或者兼具民商事合同性質(zhì)[21]。另外，為了鼓勵(lì)個(gè)人投資、彌補(bǔ)《公司法》的不足，又頒布了《合伙企業(yè)法》（1997年）和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》（1999年），將合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)作為非法人商事主體。國務(wù)院也制定了《公司登記管理?xiàng)l例》（1994年）、《公司注冊資本登記管理暫行條例》（1996年）、《期貨交易管理暫行條例》（1999年）等行政法規(guī)。在商事司法方面，1992—2001年商事審判進(jìn)入了快速發(fā)展期。經(jīng)濟(jì)審判工作主要服務(wù)于市場經(jīng)濟(jì)體制改革，最高人民法院也出臺(tái)相關(guān)司法政策配合經(jīng)濟(jì)體制改革的轉(zhuǎn)型，如2002年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》，發(fā)布了關(guān)于審理破產(chǎn)案件、期貨糾紛、證券市場虛假陳述民事賠償案件等方面的規(guī)定。2000年，最高人民法院實(shí)施機(jī)構(gòu)改革，將傳統(tǒng)民事審判、經(jīng)濟(jì)審判、知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判及海事海商審判庭室更名為民事審判第一、第二、第三、第四庭室，“大民事審判格局”由此形成[22]。民二庭成為實(shí)際上的“商事審判庭”①2000年12月最高人民法院印發(fā)《最高人民法院機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)及新設(shè)事業(yè)單位職能》（法發(fā)〔2000〕30號(hào)）規(guī)定：民二庭審理“國內(nèi)法人之間、法人與其他組織之間的合同糾紛和侵權(quán)糾紛案件，審理國內(nèi)證券、期貨、票據(jù)、公司、破產(chǎn)等案件”。，“經(jīng)濟(jì)審判”被“民商審判”取代，突出了商事特點(diǎn)。

2.商法的爭議與獨(dú)立。以當(dāng)下的眼光看歷史，我們可以從1978年開始考證中國特色商事制度的形成。然而，就歷史而言，直到20世紀(jì)90年代，理論和實(shí)務(wù)界對商法這一概念都是模糊不清的，商法或被歸入經(jīng)濟(jì)法范疇，或被依附于民法。盡管1984年8月中國經(jīng)濟(jì)法研究會(huì)召開成立大會(huì)時(shí)，就有學(xué)者提出我國應(yīng)當(dāng)制定商法[23]，但商法的獨(dú)立性地位在那時(shí)并沒有獲得認(rèn)可。一直到1992年中國法學(xué)會(huì)民法經(jīng)濟(jì)法研究會(huì)年會(huì)討論民法、經(jīng)濟(jì)法與商法的關(guān)系時(shí)，商法的獨(dú)立性才開始被承認(rèn)。1993年召開的十四屆三中全會(huì)提出完善民商法，商法的獨(dú)立性被進(jìn)一步確認(rèn)，最終在1998年成為教育部規(guī)定的十四門法學(xué)核心課之一。此后，商法的研究隊(duì)伍不斷壯大，2001年原民法學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會(huì)一分為三，中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)從中獨(dú)立出來，于上海召開成立大會(huì)。

（三）興起與發(fā)展期（2001年至今）：強(qiáng)化立法技術(shù)、深化司法改革

為落實(shí)黨的十六大提出的“建成完善的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制”的戰(zhàn)略部署，2003年10月，黨的十六屆三中全會(huì)通過了《中共中央關(guān)于完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》，提出了全面推進(jìn)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)，加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，完善經(jīng)濟(jì)法律制度，深化國有企業(yè)改革的總體規(guī)劃。這一時(shí)期，“全面深化改革”“依法治國”成為新的國家戰(zhàn)略，中國商法進(jìn)入了發(fā)展完善的新時(shí)期。

隨著經(jīng)濟(jì)體制改革不斷向縱深發(fā)展，改革初期制定的商事立法與市場經(jīng)濟(jì)的不協(xié)調(diào)之處日益暴露出來，這些法律法規(guī)已無法適應(yīng)形勢的發(fā)展。而且中國剛剛加入WTO，世貿(mào)組織規(guī)則對我國商事法律的質(zhì)量也提出了挑戰(zhàn)。于是，修訂、完善已有的商法成為這一時(shí)期商事立法的主要任務(wù)。1993年頒布的《公司法》分別于2004、2005、2013年進(jìn)行了修訂，其中后兩次修改最為廣泛深入；同樣，1998年頒布的《證券法》分別于 2004、2005、2013、2014年修改完善；《保險(xiǎn)法》《票據(jù)法》也分別在2002、2004年被修訂；2006年廢除《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，制定新的《企業(yè)破產(chǎn)法》，確立適用于所有企業(yè)法人的破產(chǎn)程序；同年，修改《合伙企業(yè)法》，增加有限合伙制度，明確法人可以參與合伙。最高人民法院也注重總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，彌補(bǔ)法律漏洞，2006年至2016年的十年間，共頒布四個(gè)《公司法》司法解釋以及兩個(gè)《破產(chǎn)法》司法解釋。該時(shí)期通過總結(jié)商事立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、借鑒國外優(yōu)秀成果，提高我國商事立法質(zhì)量，我國的商事法律制度體系日臻完善。完善的商事法制不僅對維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序發(fā)揮了重大作用，還推動(dòng)了我國營商環(huán)境的改善。

商事司法方面，從2013年至2017年的五年間，我國各級法院審結(jié)一審商事案件共計(jì)1643.8萬件，同比上升53.9%②數(shù)據(jù)來源于2018年3月9日周強(qiáng)在第十三屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議上作的 《最高人民法院工作的報(bào)告》。從2012年開始，《最高人民法院工作的報(bào)告》中均將商事案件的審判數(shù)據(jù)單獨(dú)統(tǒng)計(jì)，這也體現(xiàn)出商事審判的重要性和獨(dú)立性在增強(qiáng)。。商事審判機(jī)構(gòu)的專業(yè)性和重要性得到重視。2009年4月，“人民法院應(yīng)對金融危機(jī)商事審判工作座談會(huì)”在福建召開，這是最高人民法院首次正式在會(huì)議中使用“商事審判”稱謂；2010年8月，全國法院商事審判工作會(huì)議在山東濟(jì)南召開，“商事審判”正式成為人民法院審判工作的重要組成部分，擔(dān)負(fù)著保障市場主體權(quán)益、維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的重要職責(zé)。2016年6月最高人民法院印發(fā)《關(guān)于在中級人民法院設(shè)立清算與破產(chǎn)審判庭的工作方案》，在4個(gè)直轄市、11個(gè)省的省會(huì)城市和副省級市中級人民法院設(shè)立清算與破產(chǎn)審判庭。截至2017年底，全國法院的清算與破產(chǎn)審判庭從2015年初僅5家的基礎(chǔ)上迅速增至97家[24]。2017年8月，最高院發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》，擬在金融案件相對集中的地區(qū)選擇部分法院設(shè)立金融審判庭，探索實(shí)行金融案件的集中管轄。在其他金融案件較多的中級人民法院，可以根據(jù)案件情況設(shè)立專業(yè)化的金融審判庭或者金融審判合議庭。另外，2018年1月23日中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室審議通過《關(guān)于建立“一帶一路”爭端解決機(jī)制和機(jī)構(gòu)的意見》，根據(jù)設(shè)計(jì)方案，最高人民法院擬在北京、西安、深圳設(shè)立國際商事法庭，涉外商事審判將開啟我國商事審判的新時(shí)代。這一時(shí)期商法學(xué)研究大步前進(jìn)，名家新秀輩出，各研究領(lǐng)域全面開花，既有商法基礎(chǔ)理論上的深度拓展，也有部門法具體問題的精深闡釋，商事法律法規(guī)的修訂完善與商法學(xué)研究的貢獻(xiàn)緊密相關(guān)，商法學(xué)教育發(fā)展更加繁榮。

二、制度成就：中國商法從商事主體到商事行為的時(shí)代創(chuàng)新

中國商法歷經(jīng)四十年，在徘徊與爭議間，完成了借鑒、突破、創(chuàng)新與發(fā)展，較多地吸收和改造了傳統(tǒng)商法理論、制度與規(guī)則，結(jié)合中國的現(xiàn)實(shí)需求，建立了一套體現(xiàn)當(dāng)下經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)的規(guī)則體系和制度。中國商法不是簡單地歷史傳承，更多地承載著緊隨中國經(jīng)濟(jì)改革步伐的制度創(chuàng)新。中國當(dāng)下的商事主體和商事行為制度就是制度創(chuàng)新的果實(shí)。

（一）商事主體制度成果

1.商事主體多元化：以公司為主導(dǎo)的多種企業(yè)形態(tài)并存?；谏鐣?huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度，中國的商事主體以公有和私有為第一分類，國有經(jīng)濟(jì)控制國民經(jīng)濟(jì)命脈，支持、鼓勵(lì)、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在該經(jīng)濟(jì)制度下，中國衍生了多元的企業(yè)組織形式。在公有主體上，我國不同于蘇聯(lián)和東歐國家，通過改革完全拋棄國有企業(yè)，相反有步驟按計(jì)劃地改造國有企業(yè)和集體企業(yè)。我國以新加坡為借鑒，實(shí)行由國家出資的企業(yè)組織掌握國家經(jīng)濟(jì)命脈、生產(chǎn)社會(huì)公共產(chǎn)品的模式，優(yōu)化國有企業(yè)，并獨(dú)創(chuàng)性地在公司法中規(guī)定國有股份，將國有控股和國有獨(dú)資作為國家出資的形式，形成中國特色的商事公有主體制度。

在商事私有主體方面，除了從域外引進(jìn)的公司、合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)等主體外，我國還開創(chuàng)性地設(shè)置了個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶等私有主體。這是具有中國特色的私營組織形式，保持了中國長期以來的傳統(tǒng)經(jīng)營方式和社會(huì)穩(wěn)態(tài)。截至2016年5月我國的個(gè)體工商戶已經(jīng)突破5500萬戶[25]，它與農(nóng)村承包經(jīng)營戶一起，成為中國商事私有主體的中堅(jiān)力量。以兼具公有和私有主體為特色的中國商事主體制度，衍生了由公司、國有控股企業(yè)、國有獨(dú)資企業(yè)、民營和外資控股、參股及獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶等形成的多元主體創(chuàng)設(shè)的企業(yè)組織形式。也正是中國的多元主體創(chuàng)設(shè)的企業(yè)組織形式才支撐了中國特色商事主體制度的延續(xù)。

2.國有、集體企業(yè)改革成效：兩權(quán)分離。中國商法四十年最耀眼的成就是國有企業(yè)和集體企業(yè)的“兩權(quán)分離”改革?！皟蓹?quán)分離”理論是改革開放初期，為了解決國有、集體企業(yè)獨(dú)立的商事主體地位問題而被提出的極具創(chuàng)造性的理論。1984年黨的十二屆三中全會(huì)作出了經(jīng)濟(jì)體制改革的決定，我國開始進(jìn)行“兩權(quán)分離”的探索。1988年《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》頒布，依照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)。1993年《公司法》出臺(tái)，“兩權(quán)分離”在公司制度、公司人格、股權(quán)等理論的基礎(chǔ)上進(jìn)一步深化。所謂的“兩權(quán)分離”指的是所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離。與傳統(tǒng)西方理論利用兩權(quán)分離理論解釋公司所有權(quán)分散在小股東手中，日常經(jīng)營管理卻由董事會(huì)和經(jīng)理層控制的現(xiàn)象不同，中國的“兩權(quán)分離”理論是為了塑造國有、集體企業(yè)的市場主體，強(qiáng)化國有公司的獨(dú)立性，有獨(dú)特的歷史背景和動(dòng)機(jī)。

“兩權(quán)分離”理論的提出使國有企業(yè)真正成為相對獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的社會(huì)主義商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，成為公平參與市場競爭的市場主體。該理論增強(qiáng)了國有、集體企業(yè)的活力，轉(zhuǎn)變了國有、集體企業(yè)經(jīng)營機(jī)制，建立了現(xiàn)代國有、集體企業(yè)制度，為中國國有經(jīng)濟(jì)控制國民經(jīng)濟(jì)命脈提供了重要的制度保障。

3.企業(yè)維持原則彰顯：破產(chǎn)、重整、清算、解散制度的形成。企業(yè)維持原則指的是“現(xiàn)代商法通過各種法律制度確保企業(yè)組織得以穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和健康發(fā)展，尤其是通過各種制度安排盡力維持其存續(xù)”[26]。企業(yè)維持原則在經(jīng)濟(jì)、政治、文化等方面都具有重要的意義。就經(jīng)濟(jì)意義而言，企業(yè)整合了社會(huì)資源，是國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的中流砥柱，營造健康的企業(yè)生存環(huán)境已成為當(dāng)前各國高度關(guān)注的問題。在政治意義上，正如習(xí)近平總書記所強(qiáng)調(diào)的，在我國公有制背景下的國有企業(yè)既是國家重要的納稅主體，還是中國特色社會(huì)主義的重要物質(zhì)基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，是新時(shí)代中國特色社會(huì)主義的支柱。在文化意義層面，企業(yè)解決了大量的就業(yè)問題，企業(yè)文化直接影響職工的精神風(fēng)貌，是中華文明的重要傳播者。

改革開放以來，盡管沒有在理論上系統(tǒng)提出企業(yè)維持，但是在實(shí)踐上我國構(gòu)建了一整套相對系統(tǒng)化的企業(yè)維持制度。1986年我國制定了《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，1994 年起草了《破產(chǎn)法》，2006 年《破產(chǎn)法》頒布，由破產(chǎn)清算、和解和重整三大程序組合而成的破產(chǎn)制度盡一切可能挽救企業(yè)?！镀飘a(chǎn)法》既是企業(yè)清算法又是企業(yè)的重生法。推進(jìn)《破產(chǎn)法》的實(shí)施已經(jīng)成為各級人民法院商事審判的重中之重。

4.企業(yè)社會(huì)責(zé)任的確立。中國商法四十年的另一重要?jiǎng)?chuàng)造是企業(yè)社會(huì)責(zé)任的確立。重視企業(yè)的社會(huì)責(zé)任是對傳統(tǒng)商法強(qiáng)調(diào)商事人格絕對營利性觀念的修正。傳統(tǒng)商事主體法，特別是傳統(tǒng)的公司法理論強(qiáng)調(diào)“股東利益至上”，但隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，尤其是在兩權(quán)分離理論的影響下，具有獨(dú)立人格的企業(yè)這一商事主體的社會(huì)支配力量逐步擴(kuò)大，股東、董事、高級管理人員、職工等均與商事主體關(guān)聯(lián)，由此導(dǎo)致企業(yè)是股東的，更是社會(huì)的。企業(yè)不僅是社會(huì)財(cái)富總值的創(chuàng)造者，更是社會(huì)主要納稅主體，是社會(huì)商品、服務(wù)、就業(yè)的提供者，更是社會(huì)文化傳承的重要載體。作為國民經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞，企業(yè)的生產(chǎn)、組織和社會(huì)成員的生活狀態(tài)緊密聯(lián)系，社會(huì)責(zé)任根植于企業(yè)的生與存。

我國《公司法》第五條明確使用了“社會(huì)責(zé)任”這一概念，要求“公司從事經(jīng)營活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，誠實(shí)守信，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任”。其他有關(guān)社會(huì)責(zé)任的規(guī)定可散見于《公司法》的其他規(guī)定以及《上市公司治理準(zhǔn)則》中。而這些規(guī)定又集中體現(xiàn)了兩個(gè)特點(diǎn)：一是要求公司在從事經(jīng)營管理活動(dòng)時(shí)須承擔(dān)一定的社會(huì)責(zé)任；二是側(cè)重對公司職工利益的保護(hù)。我國商事法律中對企業(yè)職工利益保護(hù)有深刻的歷史淵源。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，企業(yè)形態(tài)主要是國有企業(yè)和集體企業(yè)，企業(yè)職工被認(rèn)為是企業(yè)的主人，理論和宣傳上強(qiáng)調(diào)職工的地位，盡管當(dāng)時(shí)這種強(qiáng)調(diào)更多為政治口號(hào)，與公司制下強(qiáng)調(diào)職工利益保護(hù)不可同日而語，但有這樣的歷史背景因素，更容易推動(dòng)改革中的中國公司與國際社會(huì)普遍倡導(dǎo)的公司的社會(huì)責(zé)任觀念的銜接。重視對職工的利益保護(hù)也因此成為我國商事主體立法中的重要特色。

（二）商事行為制度的創(chuàng)新

1.傳統(tǒng)商事行為與新型商事行為的共同發(fā)展：融入世界的姿態(tài)。在世界商法的歷史上，商事行為經(jīng)歷了從以買賣為主，到買賣與生產(chǎn)并存，再到商品買賣及生產(chǎn)與金融產(chǎn)品創(chuàng)造及交易共同生長的演變過程，中國也不例外。然而改革開放以來，以買賣法為重心的傳統(tǒng)商法并未持續(xù)太久，生產(chǎn)以及金融產(chǎn)品交易就已經(jīng)進(jìn)入了商法的視野當(dāng)中。雖然中國歷史上商法長期處于缺位狀態(tài)，但改革開放帶來的中國商業(yè)復(fù)興后，貨物、商品貿(mào)易、生產(chǎn)、金融齊頭并進(jìn)，金融資本、智力勞動(dòng)、互聯(lián)網(wǎng)信息產(chǎn)業(yè)、電子商務(wù)與商品買賣共同成為商法關(guān)注的對象。中國當(dāng)下的商事行為制度，既重視買賣交易，關(guān)注產(chǎn)品生產(chǎn)，更側(cè)重金融產(chǎn)品與服務(wù)，其中金融創(chuàng)新規(guī)則與金融監(jiān)管規(guī)范成為中國商事行為制度的重要?jiǎng)?chuàng)新。

2008年全球金融危機(jī)之后，曾以進(jìn)出口為主的中國經(jīng)濟(jì)，在全球蕭條的環(huán)境中，開始轉(zhuǎn)向內(nèi)生性增長。內(nèi)生性增長的核心是不依賴外力推動(dòng)而由內(nèi)需來驅(qū)動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長。從這時(shí)起，中國資本市場中出現(xiàn)了諸多浪潮。自2006、2007年的股票大牛市之后，私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)板等，都在過去的10年里陸續(xù)推出。這一階段，資本市場浪潮涉及范圍之廣泛，資本積聚速度之快捷，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了以往任何時(shí)代。因此，后來也有很多人將這個(gè)階段稱之為中國金融自由化的階段。

2012年是中國經(jīng)濟(jì)和金融制度改革的“分水嶺”。2012年之后，我國加快了金融自由化的改革進(jìn)程，希望通過金融自由化逐步放開金融權(quán)來緩解實(shí)體企業(yè)“融資難、融資貴”的矛盾，但卻引發(fā)了一系列問題，“影子銀行”無序擴(kuò)張、杠桿交易風(fēng)靡一時(shí)、網(wǎng)絡(luò)借貸井噴式增長等亂象叢生。在此過程中，大量資本從實(shí)體經(jīng)濟(jì)投向虛擬經(jīng)濟(jì)，催生了資產(chǎn)泡沫，很多資產(chǎn)價(jià)格大幅上漲，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其實(shí)際價(jià)值，導(dǎo)致金融市場劇烈波動(dòng)，加劇金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，制度尤其是商事金融制度的不健全導(dǎo)致資本市場出現(xiàn)了巨大的扭曲。這種扭曲對實(shí)體產(chǎn)業(yè)造成了巨大沖擊。例如，我國的證券市場和房地產(chǎn)市場從表面上看創(chuàng)造了巨大的社會(huì)財(cái)富，但實(shí)際上財(cái)富分配的不公造成了巨大的社會(huì)矛盾，極少數(shù)人通過權(quán)力尋租和投機(jī)賺得盆滿缽滿，而社會(huì)大眾卻將付出長久相對貧困的慘痛代價(jià)。

自2016年起，我國開啟金融系統(tǒng)監(jiān)管，目標(biāo)是對過往金融自由化下所產(chǎn)生的各種問題糾偏。2017年全國金融工作會(huì)議提出要深化金融改革，提高金融資源配置效率，讓金融加快回歸本源，服務(wù)于實(shí)體經(jīng)濟(jì)。黨的十九大報(bào)告也多次提及金融，涉及的詞匯有“現(xiàn)代金融”“金融體制改革”“金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)”“金融監(jiān)管”“綠色金融”等。同年11月，國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會(huì)成立，負(fù)責(zé)統(tǒng)籌和協(xié)調(diào)金融監(jiān)管，確保金融安全與穩(wěn)定發(fā)展。上述種種足以證明商事金融在我國經(jīng)濟(jì)體系中的重要地位以及國家對商事金融的高度重視。金融自由化和金融創(chuàng)新的初衷在于讓商事金融更好地服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)，但由于監(jiān)管不足和金融機(jī)構(gòu)及其他投資者對巨額商事利潤的追求，商事金融行為已偏離了正常的發(fā)展軌跡，脫實(shí)向虛，成為自我成長、自我繁榮的套利工具，潛藏著巨大的金融風(fēng)險(xiǎn)和隱患，商事行為營利性本質(zhì)特征展現(xiàn)出了其對社會(huì)公平和安全的巨大的負(fù)能量。如何運(yùn)用法律規(guī)制泛濫的商事金融創(chuàng)新，抑制食利商人的貪婪本性，引導(dǎo)并強(qiáng)迫其步入正常的發(fā)展軌跡，這對商法提出了新的挑戰(zhàn)。

2.特許、連鎖等商事經(jīng)營模式迸發(fā)發(fā)展。20世紀(jì)90年代初期，特許經(jīng)營、連鎖經(jīng)營等商事經(jīng)營模式進(jìn)入我國并迅速推廣普及，為企業(yè)拓展提供了新的途徑。2001年中國加入WTO作出三年內(nèi)全面開放特許經(jīng)營市場承諾后，中國特許經(jīng)營商事活動(dòng)迎來了高速發(fā)展時(shí)期。中國開展特許經(jīng)營企業(yè)的數(shù)量短時(shí)間內(nèi)急劇增長，速度之快出乎意料。但是，相應(yīng)的商事法律不健全，導(dǎo)致了行業(yè)發(fā)展魚龍混雜，行業(yè)管理缺乏規(guī)范，加盟陷阱時(shí)有發(fā)生。2004年年底，商務(wù)部正式頒布了《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（已被2007年頒布施行的 《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》廢止）。一方面是為了履行我國加入WTO的承諾，規(guī)范外商投資企業(yè)進(jìn)入中國特許經(jīng)營市場；另一方面是為了規(guī)范國內(nèi)商事特許經(jīng)營行為，促進(jìn)商事特許經(jīng)營健康快速穩(wěn)健發(fā)展。以該《辦法》的正式執(zhí)行為標(biāo)志，我國特許經(jīng)營開始步入法制化、國際化的軌道。經(jīng)歷了多年的發(fā)展，我國商事特許經(jīng)營市場規(guī)模不斷擴(kuò)大，特許經(jīng)營向多業(yè)態(tài)發(fā)展，行業(yè)領(lǐng)域不斷拓展，商事特許經(jīng)營法制不斷完善。作為對外資全面開放的國際化市場，中國特許經(jīng)營市場對中國特許經(jīng)營發(fā)展，國內(nèi)品牌走出國門也起到了良好的助推作用。

商事連鎖經(jīng)營在我國首先出現(xiàn)在大中城市和沿海發(fā)達(dá)地區(qū)，至今已有30多年的發(fā)展歷程。其大致經(jīng)歷了初始期和成長期兩個(gè)階段。初始期由于市場飽和，銷售不暢，企業(yè)為了生存發(fā)展，借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，開始探索連鎖商業(yè)模式。但由于缺乏經(jīng)驗(yàn)，沒有范例可循，這一階段我國商事連鎖經(jīng)營的發(fā)展較為緩慢。1995年3月，國務(wù)院在上海召開了全國部分省市連鎖商業(yè)座談會(huì)，明確提出連鎖經(jīng)營是我國流通領(lǐng)域的一場革命，發(fā)展連鎖經(jīng)營在我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制下具有重要意義和廣闊前景。同年6月，原國內(nèi)貿(mào)易部頒布了全國連鎖經(jīng)營發(fā)展規(guī)劃，加大政府扶持力度和宏觀指導(dǎo)。這一政策性指令的頒行，標(biāo)志著我國連鎖經(jīng)營發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新的階段[27]。這一階段連鎖業(yè)態(tài)規(guī)模擴(kuò)大，連鎖業(yè)種類增多，商事連鎖經(jīng)營法逐漸完善。連鎖經(jīng)營本身也向多樣化方向發(fā)展，出現(xiàn)了直營連鎖、特許經(jīng)營和自由連鎖的形式。

3.電子商務(wù)、第三方支付等商事交易手段的變革。20世紀(jì)90年代以來，隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的普及，電子商務(wù)作為一種新生力量，逐漸產(chǎn)生并得到迅速發(fā)展，成為中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個(gè)重要推動(dòng)力。相較于傳統(tǒng)商事行為，電子商務(wù)依托互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行各種交易活動(dòng)，以電子合同作為電子商務(wù)的基礎(chǔ)與核心，并以獨(dú)特的訂立方式和表現(xiàn)形式對傳統(tǒng)商業(yè)模式提出了挑戰(zhàn)[28]。從交易的程序與環(huán)節(jié)分析，電子商務(wù)仍然在傳統(tǒng)商法所規(guī)制的要約與承諾、給付、交互計(jì)算等行為之內(nèi)。但是，電子商務(wù)依賴于信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)交易的虛擬性、電子性、無紙化，在電子合同的成立與生效、電子支付以及電子合同的履行等方面都顯示出一些新的特征，為傳統(tǒng)商事行為理論帶來了亟待研究的新課題。

第三方支付是21世紀(jì)重要的技術(shù)性產(chǎn)物，在人民銀行2010年6月23日頒布的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》中將第三方支付界定為“指依托公共網(wǎng)絡(luò)或?qū)Ｓ镁W(wǎng)絡(luò)在收付款人之間轉(zhuǎn)移貨幣資金的行為”。在人民銀行等十部門于2015年7月18日發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》中，第三方支付被界定為：“通過計(jì)算機(jī)、手機(jī)等設(shè)備，依托互聯(lián)網(wǎng)發(fā)起支付指令、轉(zhuǎn)移貨幣資金的服務(wù)?！彪m然現(xiàn)行行政規(guī)章中對第三方支付概念的界定并不統(tǒng)一和嚴(yán)謹(jǐn)，但第三方支付商事創(chuàng)新實(shí)踐已經(jīng)大大推動(dòng)了貨幣無紙化進(jìn)程，隨著第三方支付平臺(tái)服務(wù)商自身創(chuàng)新步伐不斷邁進(jìn)，第三方支付已在人們的生活中發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，其商事法律規(guī)范正經(jīng)歷不斷完善的過程。

4.運(yùn)輸行紀(jì)、商事?lián)５戎薪樾袨榈男盍Α＿\(yùn)輸行紀(jì)和商事?lián)５戎薪樯绦袨槭侵袊母镩_放后獲得較快發(fā)展的重要商事法律制度。運(yùn)輸行紀(jì)是傳統(tǒng)物流的現(xiàn)代化發(fā)展，又被稱為第三方物流，我國《物流術(shù)語》將之界定為“接受客戶委托為其提供專項(xiàng)或全面的物流系統(tǒng)設(shè)計(jì)以及系統(tǒng)運(yùn)營的物流服務(wù)模式”。[29]在電子商務(wù)和第三方支付等新興商事行為的助力下，運(yùn)輸行紀(jì)在我國快速發(fā)展，運(yùn)輸行紀(jì)商利用專門的知識(shí)減少了傳統(tǒng)商事運(yùn)輸中的制度、時(shí)間等成本[30]，通過多重法律關(guān)系的集合實(shí)現(xiàn)了商事效率的提升。不過，我國目前并沒有專門規(guī)制商事運(yùn)輸行紀(jì)或者說第三方物流的法律，如何定位第三方物流的法律關(guān)系，如何為具有身份上的復(fù)合性的第三方物流經(jīng)營者提供法律保護(hù)都是中國商法需要解決的問題。

商事?lián)Ｊ菗?dān)保領(lǐng)域的一項(xiàng)重要制度?，F(xiàn)代社會(huì)，隨著商品交易的日益繁榮，商事領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)也逐漸增加，為保障商事主體的合法權(quán)益，商事領(lǐng)域的擔(dān)保也逐漸發(fā)展和完善起來，并且日益體現(xiàn)出與民事?lián)２煌莫?dú)特品格。商事領(lǐng)域的擔(dān)保注重的是財(cái)產(chǎn)的價(jià)值及其變現(xiàn)性，所以凡是具有交換價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，無論是單個(gè)的還是整體的；無論是現(xiàn)在的還是將來的，都可以成為擔(dān)保物而受到肯定[31]。從而出現(xiàn)了浮動(dòng)抵押、最高額抵押等特殊的新型的擔(dān)保制度。另一方面，商事?lián)?qiáng)化了商事主體的責(zé)任，在此基礎(chǔ)上形成了對保證人先訴抗辯權(quán)的突破，推進(jìn)了整個(gè)擔(dān)保制度理論和實(shí)踐的創(chuàng)新。

從整個(gè)擔(dān)保制度的演變過程來看。擔(dān)保制度是與經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展相聯(lián)系的，從誕生之日起，擔(dān)保就與整個(gè)商品交易活動(dòng)密切相關(guān)。商品交易活動(dòng)的發(fā)達(dá)產(chǎn)生了對擔(dān)保制度的客觀需求，擔(dān)保制度的發(fā)展又推進(jìn)了新一輪社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。而商事?lián)５漠a(chǎn)生便是新的經(jīng)濟(jì)條件決定的。正是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的民事?lián)Ｒ呀?jīng)難以適應(yīng)高度的商業(yè)化經(jīng)營需要，商事?lián)２庞辛舜嬖诘目赡苄院捅匾?。在商業(yè)高度繁榮和世界競爭白熱化的當(dāng)下，商事?lián)橹袊?jīng)濟(jì)發(fā)展提供了推動(dòng)力。

三、經(jīng)驗(yàn)反思：中國商法的主要問題分析

改革開放四十年來，中國商法雖然取得了較大的發(fā)展，但徘徊與爭議也不絕于耳。鞏固中國經(jīng)濟(jì)改革的創(chuàng)新成果，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)不能忽視教訓(xùn)。只有全面認(rèn)識(shí)中國特色社會(huì)主義商法，充分認(rèn)清當(dāng)代中國商法制度的優(yōu)勢與不足，才能更好地推進(jìn)中國商事法治的健康發(fā)展。

（一）商事理念缺位、商事立法零碎

過去四十年里，中國商法最大的問題是商事理念缺位。由于商事理念缺位，中國商法的獨(dú)立性遲遲無法確立，或要與經(jīng)濟(jì)法爭領(lǐng)地，或不得不與民法分疆域。商事理念缺位導(dǎo)致了商法制度創(chuàng)立上的瑕疵，在立法上，第一，商法制度“四分五裂”。盡管有《公司法》《證券法》《保險(xiǎn)法》《海商法》等商事特別法，但是由不同部門制定的法律欠缺統(tǒng)一的思維，致使矛盾沖突不斷。第二，商法制度“缺斤短兩”。商事代理、商事?lián)?、商事行紀(jì)、商事居間、商事物流等制度遲遲無法得到法律的肯定，商事代理、擔(dān)保、行紀(jì)、居間等行為都只能適用民事規(guī)則，集倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、配送、回收、信息處理等法律關(guān)系于一身的商事物流更是只能被機(jī)械地分割于不同法律關(guān)系中以尋求法律的保護(hù)。第三，商法制度被“鳩占鵲巢”，民法嚴(yán)重商化。一方面，商事規(guī)則被民法吸收成為市民的行為規(guī)則，加重了市民的責(zé)任，導(dǎo)致普通市民卷入商事糾紛的數(shù)量大幅度上升；另一方面，商事規(guī)則揉入了過多的民法思維，導(dǎo)致商事物權(quán)、商事侵權(quán)、商事責(zé)任在法律上嚴(yán)重失衡，難以有效調(diào)整商事法律秩序，為商事違法，尤其是金融違法行為留下了生存的空間。

因?yàn)樯淌吕砟钊蔽?，在司法上，一方面商事審判遲遲不能獨(dú)立，直到近兩年才陸續(xù)出現(xiàn)金融庭等商事審判庭，此前商事審判一直被歸入民事庭。另一方面，商事案件一直得不到符合商法思維的對待。時(shí)效約定條款符合商事短期時(shí)效理論，但違反了民法上時(shí)效法定強(qiáng)制的安排，所以基本被判無效；私募對賭協(xié)議符合商事風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)理論，但違反了民法上的交易公平原則，所以時(shí)有無效判決；股權(quán)轉(zhuǎn)讓高于或低于市價(jià)符合商業(yè)判斷理論，但違反了民法上的等價(jià)交換原則，所以常被疑顯失公平而被撤銷；等等。就連尊重商事自治、貫徹營業(yè)自由原則的商業(yè)判斷也常常不被司法審判所接納。

因?yàn)樯淌吕砟钊蔽唬谏淌聢?zhí)法上，行政機(jī)關(guān)效率低下，只關(guān)注行政程序、行政職能的履行，沒有將商事營業(yè)效率、效益作為行政程序制定所考慮的因素之一。商事主體從設(shè)立、存續(xù)到消亡都離不開行政登記、行政監(jiān)管，但行政手續(xù)復(fù)雜、行政職能模糊、行政監(jiān)管混亂時(shí)常為商事經(jīng)營制造難題。商法思維與理念貫穿于商事立法、司法、執(zhí)法，脫離了商法思維與理念的商事立法、司法、執(zhí)法注定只能拖累商事實(shí)踐的發(fā)展，中國商法必須厘清商法理念、堅(jiān)持商法思維，在尊重商法獨(dú)立性的基礎(chǔ)上，以統(tǒng)一的商法理念完成商事立法的系統(tǒng)化，實(shí)現(xiàn)商事司法的獨(dú)立化，提高商事執(zhí)法的效率化。

（二）本土化不足、國際化欠缺

作為社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)國家，我國的商法發(fā)展注定只能在堅(jiān)持社會(huì)主義國情的基礎(chǔ)上取得成功，在這點(diǎn)上不論是商事主體制度的建設(shè)，還是商事行為制度的創(chuàng)新，我國都取得了較多的成就，但是仍然存在本土化不足與國際化欠缺的問題。

首先是本土化不足的問題。第一，我國商法未能及時(shí)回應(yīng)本國商事實(shí)踐的法律需求。隨著改革開放的深入推進(jìn)，我國商業(yè)高速發(fā)展，涌現(xiàn)了許多走在世界前列的商事實(shí)踐，電子商務(wù)的飛速發(fā)展就是其中之一。然而，雖然我國從2013年就啟動(dòng)了《電子商務(wù)法》的立法進(jìn)程，但至今尚未完成立法。第二，深化經(jīng)濟(jì)體制改革是我國當(dāng)前的核心問題，租購并舉的住房制度、房產(chǎn)稅改革、加大股權(quán)融資力度、國有企業(yè)混改等問題急需商法尤其是商法理論研究貢獻(xiàn)智慧，但從實(shí)際情況來看，商法學(xué)界對上述問題的研究成果都較為有限，對本土現(xiàn)實(shí)問題未給予高度關(guān)注。第三，我國正在積極推進(jìn)“一帶一路”倡議的具體落實(shí)，作為經(jīng)濟(jì)合作倡議，商法的建設(shè)應(yīng)當(dāng)是該倡議的重要內(nèi)容，我國也在積極落實(shí)“一帶一路”糾紛解決機(jī)制建設(shè)，意圖設(shè)立商事法院，但是設(shè)立商事法院是否具有正當(dāng)性？如何在立法上定位商事法院？商事法院的具體職能包括哪些方面？這類問題都未有相關(guān)的理論成果。這是中國“一帶一路”倡議的重大課題，急需商法研究的力量。

其次是國際化欠缺的問題。中國商法欠缺國際化主要是中國在過去四十年里一直未重視通過商事法律提升本國法律的國際影響力和競爭力。作為私法，有別于民法的民族性，商法具有鮮明的國際性，在人類發(fā)展的歷史上，商法就曾經(jīng)以共同法形態(tài)被適用于歐洲各國。因?yàn)樽分馉I利不分國籍，也因?yàn)樯淌陆灰撞环謬纾詮纳淌铝?xí)慣發(fā)展而來的商事交易規(guī)則在各國之間具有一定程度上的共通性。然而，改革開放以來，中國一直沒有重視商法的國際性，在對外經(jīng)濟(jì)合作中，總是依賴政治交往尋求經(jīng)濟(jì)合作，且經(jīng)濟(jì)合作之中也沒有利用中國的商事法律保障經(jīng)濟(jì)交往的順利，為此中國也遭受了許多不利①例如密松水電站事件，中方第一期總投資36億美元，2009年底開工，但由于該項(xiàng)目可能會(huì)破壞自然景觀，我國又沒有給予相當(dāng)?shù)馁r償，從而遭受到緬甸當(dāng)?shù)孛癖姷膹?qiáng)烈反對，最終緬甸政府在2011年叫停該項(xiàng)目，我國已投資的20多億美元也付之東流。2012年的萊比塘銅礦也是因?yàn)橹袊顿Y企業(yè)沒有遵守環(huán)保和拆遷的國際標(biāo)準(zhǔn)，使民眾屢次通過群體抗議事件阻擾企業(yè)開工，較為激烈的一次抗議使企業(yè)被迫停工兩個(gè)多月，中方企業(yè)損失400多萬美元。見丁學(xué)良：《中國海外投資應(yīng)避免的陷阱——以緬甸為例》，載《南方周末》，2015年7月19日。。在“一帶一路”倡議的背景下，如何發(fā)揮商事法律的國際性作用，在經(jīng)濟(jì)合作中提升中國法律的國際影響力與競爭力是中國商法下一步發(fā)展必須密切關(guān)注的重要問題。

（三）基礎(chǔ)研究薄弱、部門法研究“偏科”

中國商法學(xué)的正常發(fā)展應(yīng)該從20世紀(jì)90年代算起，在過去近三十年里，商法學(xué)研究特點(diǎn)鮮明，以商法基礎(chǔ)理論研究薄弱，商事部門法研究過于追逐熱點(diǎn)為顯著特征。盡管有近三十年歷史，但商法基礎(chǔ)理論體系尚不成熟，商事主體、商事行為的概念，商事立法體系、商法立法模式、商法原則、商法的獨(dú)立性等問題都沒有得到理論的深入闡述，學(xué)術(shù)上的百家爭鳴沒有形成，仍處于權(quán)威學(xué)者獨(dú)樹一幟的局面，中國商法理論遲遲無法系統(tǒng)建立。商事部門法雖然研究成果琳瑯滿目，但是就部門法的基礎(chǔ)理論而言，同樣有待加強(qiáng)，且商事部門法研究多集中于熱點(diǎn)問題的分析。在商法基礎(chǔ)理論以及部門法基礎(chǔ)理論薄弱的背景下，熱點(diǎn)問題的理論觀點(diǎn)莫衷一是，各自無法說服，找不到標(biāo)準(zhǔn)和方向，達(dá)不成共識(shí)。一方面導(dǎo)致學(xué)者爭相辯駁，熱點(diǎn)愈熱；另一方面也使冷門問題尤其是基礎(chǔ)理論方面的研究愈來愈冷。中國商法未來的研究急需解決“偏科”問題。

此外，研究方法過于范式也是中國商法學(xué)研究的一大問題。在社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等其他學(xué)科研究方式普遍被應(yīng)用于法理學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)的背景下，中國商法學(xué)研究仍偏好于介紹和引進(jìn)外國制度，尚未利用交叉學(xué)科形成獨(dú)特的研究路徑，且傳統(tǒng)研究方法諸如規(guī)范分析法、歷史比較法也都未被充分的運(yùn)用，中國商法研究方法仍存在較大的提升空間。

四、砥礪前行：中國商法的前景展望

回首過去，鏡鑒當(dāng)下，展望未來，歷經(jīng)四十年不平凡的發(fā)展道路，未來中國商法的進(jìn)一步發(fā)展需要分三步走，第一步是制定《中國商法通則》，第二步是進(jìn)行《中國商事法律匯編》，第三步是制定《中國商法典》。

（一）《商法通則》建構(gòu)

傳統(tǒng)《商法典》誕生于資本主義發(fā)展初期。在文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)和啟蒙運(yùn)動(dòng)的影響下，反對公權(quán)干預(yù)，倡導(dǎo)天賦人權(quán)成為當(dāng)時(shí)社會(huì)最響亮的口號(hào)，私有財(cái)產(chǎn)制度也獲得了有史以來更加廣泛的正當(dāng)性及其道德論證[32]。但是，當(dāng)下中國面臨的國情與兩百多年前的西方各國存在巨大的差異。中國商事主體和商事財(cái)產(chǎn)公、私并存的社會(huì)現(xiàn)實(shí)意味著我國的商事立法不可能簡單模仿西方。但中國當(dāng)下商事立法零碎、商事法律本土化不足、國際化欠缺的現(xiàn)實(shí)又急需一部商事一般法，且商法的發(fā)展是一個(gè)與時(shí)俱進(jìn)、與時(shí)創(chuàng)新的過程，誰的創(chuàng)新性強(qiáng)，誰就占據(jù)主導(dǎo)地位[33]。新時(shí)期的中國，必須探索出適合中國國情的、良好的商事法律制度來回應(yīng)中國的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，除去近期制定《商法典》的選擇，中國商事一般法只能通過制定《商法通則》的方式完成。制定《商法通則》的需要不是人為的，而是在商法與實(shí)踐的互動(dòng)中顯現(xiàn)出來的，它產(chǎn)生于生動(dòng)活潑的商事實(shí)踐，即現(xiàn)實(shí)迫切需要《商法通則》填補(bǔ)民法和已有商事單行法律之間的空白[34]。盡管制定《商法通則》是商事實(shí)踐活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)需要，但是基于中國社會(huì)獨(dú)特的矛盾和問題，制定《商法通則》仍然面臨著眾多理論和實(shí)踐問題。

第一，《商法通則》的立法原則和指導(dǎo)思想。作為現(xiàn)代的商事立法，《商法通則》既要關(guān)注商法的私法屬性，更要看到商法的強(qiáng)制性。既要以商業(yè)倫理為出發(fā)點(diǎn)維護(hù)商事交易中的公平正義，平等保障參與商事交易的各方主體的權(quán)利義務(wù)，又要關(guān)注消費(fèi)者利益，彰顯國家利益和社會(huì)公共利益。各方關(guān)系的平衡背后應(yīng)當(dāng)采取何種立法原則和指導(dǎo)思想是《商法通則》立法面臨的第一個(gè)問題。

第二，商事主體制度構(gòu)建。中國的商事主體制度以活躍的公法主體和龐大的私法主體（即多元主體）并存獨(dú)樹一幟。但是這背后也面臨大量的問題。一方面，國有企業(yè)效率低下，行政性壟斷和不正當(dāng)競爭尾大不掉；另一方面，私主體法律保護(hù)不健全，創(chuàng)新性有待進(jìn)一步釋放；同時(shí)，公主體又需要不同于私主體的特殊規(guī)則設(shè)計(jì)。這些都是《中國商法通則》立法面臨的障礙。

第三，商事財(cái)產(chǎn)制度構(gòu)建。與民事財(cái)產(chǎn)用于生活消費(fèi)以穩(wěn)定為特征不同，商事財(cái)產(chǎn)作為經(jīng)營性財(cái)產(chǎn)以風(fēng)險(xiǎn)為基本屬性、以增值為目的，由此引申出不同于民事財(cái)產(chǎn)制度的商事財(cái)產(chǎn)制度構(gòu)建。不僅如此，在公有主體大量存在的現(xiàn)實(shí)下，公有商事財(cái)產(chǎn)的保護(hù)也是《商法通則》不能回避的問題。公有商事財(cái)產(chǎn)使用除了受該公主體內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)商事判斷的影響外，還受國家有關(guān)管理部門的監(jiān)督。公私并存的商事財(cái)產(chǎn)制度的構(gòu)建亦是一個(gè)重要問題。

第四，商事行為制度構(gòu)建。商事行為制度作為商法的核心，隨著商法歷史的演變而變化。商事行為法是傳統(tǒng)交易與新型交易并存的交易法。在建構(gòu)現(xiàn)代商事行為制度時(shí)，需要對傳統(tǒng)商事行為的商品與服務(wù)與現(xiàn)代商事行為的商品與服務(wù)作出區(qū)分，認(rèn)識(shí)到現(xiàn)代商事行為的復(fù)合性，需要科學(xué)合理地構(gòu)建加入了金融商品和網(wǎng)絡(luò)媒介這類標(biāo)的物后的現(xiàn)代商事行為制度。相關(guān)制度如何安排，依然存在很多問題。

第五，商事責(zé)任和商事糾紛解決制度構(gòu)建。商事交易安全的價(jià)值要求商事責(zé)任具有法定性與強(qiáng)制性，商事交易效率的價(jià)值又要求商事責(zé)任具有契約性與任意性。因此，《商法通則》所構(gòu)建的商事責(zé)任制度既要確立嚴(yán)格的法定責(zé)任，更要在尊重商事交易自由的前提下，肯定商事主體在法律框架下創(chuàng)設(shè)商事責(zé)任的合法性。二者的平衡是制度構(gòu)建的難點(diǎn)。同時(shí)，在商事責(zé)任糾紛解決制度上，《商法通則》應(yīng)建立商事糾紛多元化解決機(jī)制，以商法理念和思維指導(dǎo)裁判商事案件。建立獨(dú)立的商事審判庭，并強(qiáng)化仲裁、調(diào)解等訴訟外商事糾紛解決方式的運(yùn)用。這些制度如何安排、安排的必要性等，都是我們需要解決的問題。

（二）商事法律匯編

僅僅制定《商法通則》并不能完全解決中國當(dāng)下商事法律立法零碎的問題，中國還必須進(jìn)行商事法律匯編，以統(tǒng)一的商事立法理念和商法思維為原則，結(jié)合《商法通則》規(guī)則體系，統(tǒng)籌整合現(xiàn)有的商事特別法。商事法律匯編不是簡單的法條、法規(guī)梳理，而是一項(xiàng)富有創(chuàng)造性的立法技術(shù)。商事法律匯編要求統(tǒng)合商事部門法的所有法律規(guī)定，刪除重復(fù)、解決矛盾、填補(bǔ)空白，這是一項(xiàng)全新的立法工作，既需要立法機(jī)關(guān)的參與，也需要理論研究的力量。商法學(xué)者應(yīng)當(dāng)以本土需求為視角，對商事法律匯編技術(shù)展開研究，為商事部門法的系統(tǒng)化貢獻(xiàn)力量。

（三）編纂中國商法典

長期以來，關(guān)于是否應(yīng)該進(jìn)行法典編纂一直是爭論不休的話題。反對者認(rèn)為，法典的編纂是無意義的，法律無法包括社會(huì)的全部內(nèi)容，而固定化的法典將難以適應(yīng)社會(huì)的變動(dòng)和發(fā)展。但法典編纂背后的積極因素卻也不容忽略。法典的編纂具有促進(jìn)國家治理、統(tǒng)一法律制度、整理已有法律、更新法律制度等多種功能[35]。就世界范圍內(nèi)的商法典來看，其歷史功績也是不容抹殺的。法國是近代率先制定獨(dú)立商法典的國家。法國大革命后為鞏固資產(chǎn)階級改革成果，于1807年頒布了統(tǒng)一的《法國商法典》，該法典開創(chuàng)了民商分立的先河，建立起私法二元的新格局[36]?！斗▏谭ǖ洹方⒘溯^為完整的商事制度，為資本主義發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，并產(chǎn)生了廣泛的國際影響?！兜聡谭ǖ洹芬嗍墙谭ǖ涞囊粋€(gè)典型代表。與《法國商法典》鞏固大革命成果不同，《德國商法典》是德意志統(tǒng)一的重要手段。德國認(rèn)為混亂的局面對于國家統(tǒng)一是不利的，于是選擇通過法律制度統(tǒng)一來促進(jìn)國內(nèi)統(tǒng)一。而在法律統(tǒng)一方面則選擇了先統(tǒng)一商法[37]。1861年，德國公布了第一個(gè)商法典——《德國普通商法典》（即德國舊商法典），該法典對德國在政治上的統(tǒng)一起到了重要的推動(dòng)作用，影響深遠(yuǎn)。商法是一個(gè)龐大的制度體系，除了法國和德國之外，包括葡萄牙、日本、韓國等眾多國家均選擇通過“商法典”的形式對商事制度進(jìn)行立法。甚至一貫奉行判例法的美國，亦制訂了《美國統(tǒng)一商法典》。商法的法典化與商法本身的特征是密切相關(guān)的。第一，商法追求交易效率。彼此沖突、矛盾、重復(fù)的法律制度是難以滿足商業(yè)活動(dòng)需要的，而法典形式則具有內(nèi)部協(xié)調(diào)、高效有序的特征。第二，商事活動(dòng)需要統(tǒng)一的市場。統(tǒng)一市場的形成對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用是不言而喻的，而統(tǒng)一市場的形成很大程度依賴統(tǒng)一規(guī)則的制定。在中國積極倡導(dǎo)“一帶一路”建設(shè)的當(dāng)下，通過制定統(tǒng)一的商法典來推進(jìn)共同市場和共同規(guī)則的構(gòu)建，無疑具有重大的時(shí)代意義。未來中國仍然需要制定商法典。

（本文寫作過程中，南京大學(xué)法學(xué)院研究生丁鳳玲、劉榮、紀(jì)大柱、魏曉藝、萊楚軒同學(xué)幫助收集整理了主要資料）

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