摘 要 2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議順利通過了《中華人民共和國民法總則》，受到了廣泛關(guān)注。其中，《中華人民共和國民法總則》第33條的規(guī)定是在《老年人權(quán)益保障法》第26條規(guī)定的基礎(chǔ)進(jìn)行的，由此，意定監(jiān)護(hù)制度由一般法律規(guī)范提升到了總則性的法律規(guī)范，開啟了監(jiān)護(hù)體系在我國的新形勢。不過，意定監(jiān)護(hù)制度在中國還處于起步階段，有關(guān)的制度還不足以保障意定監(jiān)護(hù)制度的實(shí)施和運(yùn)行。而國外一些國家的意定監(jiān)護(hù)制度，通常都仰仗公證的協(xié)助才得以有效運(yùn)行。因此，本文認(rèn)為，有必要對雙方當(dāng)事人簽訂的成年意定監(jiān)護(hù)協(xié)議進(jìn)行公證，以便保障成年意定監(jiān)護(hù)制度的順利實(shí)施，從而發(fā)揮這項(xiàng)制度應(yīng)有的法律價(jià)值。

關(guān)鍵詞 意定監(jiān)護(hù) 公證制度 人口老齡化

作者簡介：何晶晶，西北政法大學(xué)民商法學(xué)院民事訴訟法專業(yè)，研究生。

中圖分類號：D926.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.272

一、問題的提出

根據(jù)2015年4月24日修訂的《老年人權(quán)益保障法》第26條的規(guī)定，具備完全民事行為能力的老年人，經(jīng)過事先協(xié)商，允許其通過書面形式在近親屬或者其它與自己有密切關(guān)系的人當(dāng)中選擇監(jiān)護(hù)人，在本人不具有完全民事行為能力之時(shí)，由對方根據(jù)協(xié)議的約定承擔(dān)起對自己的監(jiān)護(hù)職責(zé)。這是意定監(jiān)護(hù)制度第一次出現(xiàn)在我國的法律規(guī)定當(dāng)中。后來通過的《中華人民共和國民法總則》第33條規(guī)定將老年人擴(kuò)大到了具有完全民事行為能力的成年人，也就是說，具備完全民事行為能力的成年人，經(jīng)過事先協(xié)商，允許其通過書面形式在近親屬或者其它與自己有密切關(guān)系的人當(dāng)中選擇監(jiān)護(hù)人，在本人不具有完全民事行為能力之時(shí)，由對方根據(jù)協(xié)議的約定承擔(dān)起對自己的監(jiān)護(hù)職責(zé)。在本人不具有完全民事行為能力之時(shí)，由對方根據(jù)協(xié)議的約定承擔(dān)起對自己的監(jiān)護(hù)職責(zé)。該法律不僅旨在將意定監(jiān)護(hù)制度從一般法律規(guī)范提升為總則性法律規(guī)范，它還將意定監(jiān)護(hù)制度的適用范圍從老年人擴(kuò)大到具有完全民事行為的成年人。反映了民法對于意思自治的尊重，并為被監(jiān)護(hù)人預(yù)先選擇他的監(jiān)護(hù)人提供了法律依據(jù)。

簡而言之，意定監(jiān)護(hù)制度就是指成年人本人在自己具有完全民事行為能力之時(shí)，允許其根據(jù)本人自己的意愿為自己事先選定監(jiān)護(hù)人，然后與其達(dá)成為將來在自己喪失或部分喪失民事行為能力時(shí)對自己實(shí)施監(jiān)護(hù)為內(nèi)容的協(xié)議方式的監(jiān)護(hù)制度。意定監(jiān)護(hù)是監(jiān)護(hù)領(lǐng)域內(nèi)對于民法意思自治原則實(shí)現(xiàn)，是具備完全民事行為能力的成年人對自己將來的監(jiān)護(hù)事宜，遵照本人的想法進(jìn)行事前的安排。

面臨我國人口老齡化這一現(xiàn)實(shí)問題，嘗試建立意定監(jiān)護(hù)制度，不僅是最大限度的使被監(jiān)護(hù)人的自我決定權(quán)得到了體現(xiàn)，而且對于緩解社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定具有重要意義。不過，我國的意定監(jiān)護(hù)制度才剛剛開始發(fā)展，面臨的問題與困境還很多。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議通常只有在被監(jiān)護(hù)人處于喪失或部分喪失民事能力的情況下才有效。一旦缺少相關(guān)制度對其進(jìn)行監(jiān)督，將會(huì)產(chǎn)生被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益無法得到保障的風(fēng)險(xiǎn)。比如，將來發(fā)生矛盾糾紛在解決的過程中，很可能會(huì)因?yàn)榕e證困難等原因而導(dǎo)致不利后果，從而使得被監(jiān)護(hù)人的自我決定權(quán)無法得到實(shí)現(xiàn)。這與建立意定監(jiān)護(hù)制度的初衷相違背。從國外意定監(jiān)護(hù)制度的設(shè)定來看，通過公證來規(guī)范意定監(jiān)護(hù)協(xié)議已成為一種主流做法。我認(rèn)為，我們應(yīng)該借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，讓公證介入監(jiān)護(hù)制度，以確保意定監(jiān)護(hù)制度的順利運(yùn)作，發(fā)揮其應(yīng)有的法律價(jià)值。

二、意定監(jiān)護(hù)公證的法律依據(jù)

從合法性的角度來看公證在意定監(jiān)護(hù)制度中發(fā)揮的作用：根據(jù)《公證法》的有關(guān)規(guī)定，我們可以了解到，公證活動(dòng)是公證機(jī)關(guān)根據(jù)自然人，法人或其他組織的申請，根據(jù)法律程序?qū)γ袷路尚袨?、具有法律意義的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性進(jìn)行證明的活動(dòng)。意定監(jiān)護(hù)最為重要的當(dāng)屬意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，協(xié)議是雙方意思表示一致的結(jié)果，是民事法律行為中規(guī)定的雙方法律行為。盡管是為監(jiān)護(hù)而簽訂的協(xié)議，但它并不會(huì)引起身份關(guān)系的變動(dòng)，類似于委托合同的性質(zhì)，因而可以進(jìn)行公證。 可以看出，在國內(nèi)建立公證制度的目的是由專業(yè)公證機(jī)構(gòu)向社會(huì)提供普遍證明，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的內(nèi)容符合公證的范圍。

從公證介入意定監(jiān)護(hù)制度的實(shí)踐來看，一些地方法規(guī)積極就公證介入意定監(jiān)護(hù)制度作出了相關(guān)規(guī)定。例如2016年5月1日生效的《上海市老年人權(quán)益保護(hù)條例》第18條規(guī)定：“具備完全民事行為能力的老年人，允許其在近親屬或者其他與自己有密切關(guān)系的人并愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個(gè)人、組織中事先選擇自己的監(jiān)護(hù)人，并通過公證等方式予以確認(rèn)。如果老年人尚未事先選擇自己的監(jiān)護(hù)人，那么在其不具有完全民事行為能力的時(shí)候，依照有關(guān)法律的規(guī)定確定監(jiān)護(hù)人?！?這是公證第一次被作為保障意定監(jiān)護(hù)運(yùn)行的方式被法律所確認(rèn)，為意定監(jiān)護(hù)公證制度提供了法律支撐。

三、公證在意定監(jiān)護(hù)制度中可以發(fā)揮的作用

首先，當(dāng)被監(jiān)護(hù)人具備完全民事行為能力時(shí)，監(jiān)護(hù)協(xié)議的各方共同向公證部門申請。具有法律專業(yè)知識的公證人員可以就當(dāng)事人的意愿提供相應(yīng)的法律意見和法律咨詢，并幫助當(dāng)事人將法律規(guī)定的制度與其內(nèi)心的真實(shí)意思相結(jié)合，由此代書完善意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，使協(xié)議內(nèi)容避免因過于生活化而難以落實(shí)，與此同時(shí)還可以避免協(xié)議的內(nèi)容對第三人利益的損害，對后期協(xié)議的履行造成不必要的糾紛，維護(hù)民事交往的穩(wěn)定。

其次，公證還可以對意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的公示發(fā)揮作用。各國對公示的登記機(jī)關(guān)規(guī)定有所不同。一種情況是在法院進(jìn)行登記，另一種情況是由公證部門進(jìn)行登記。德國、美國、英國、澳大利亞等國家規(guī)定由法院登記，日本規(guī)定由公證部門登記。我國知名學(xué)者李霞教授認(rèn)為，不但意定監(jiān)護(hù)合同應(yīng)經(jīng)公證機(jī)構(gòu)來擔(dān)任，且該監(jiān)護(hù)合同的公示登記機(jī)關(guān)也應(yīng)由公證機(jī)關(guān)來擔(dān)任。原因在于：“如果和日本一樣采用公證機(jī)關(guān)登記，我國的公證機(jī)構(gòu)目前壓力雖然很重，但畢竟不如法院的審判壓力那樣突出，由公證機(jī)關(guān)分擔(dān)委任監(jiān)護(hù)合同的登記適合我國的實(shí)際。另外，公證機(jī)關(guān)也完全可勝任此項(xiàng)工作。公證員是具備高度專業(yè)法律知識和法律素養(yǎng)，受到法律職業(yè)技能培訓(xùn)的專業(yè)人士，為保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利和防止將來發(fā)生紛爭，負(fù)責(zé)擬定和審查公證證書等事務(wù)，如果在委托人和受托人擬定任意監(jiān)護(hù)合同書時(shí)，有公證人員的參與，并能夠提供有關(guān)的法律意見，可以確認(rèn)本人意思能力，適當(dāng)保護(hù)合同內(nèi)容的可信性，以防將來發(fā)生糾紛。訂立合同的本人除具有健全的意思能力外，還包括意思能力已經(jīng)出現(xiàn)衰退的情形，在這種情形下，委任擬定公證證書的當(dāng)事人本人就需要有一定的意思能力，擬定的任意監(jiān)護(hù)合同經(jīng)公證后，尚需公證人委任登記機(jī)關(guān)對任意監(jiān)護(hù)合同進(jìn)行登記。鑒于上述理由，我國的登記機(jī)關(guān)設(shè)定為公證機(jī)關(guān)較為現(xiàn)實(shí)和可行。 筆者更傾向李教授的觀點(diǎn)。首先，由懂得法律知識的公證人員介入意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的代書事項(xiàng)，由于公證人員對協(xié)議擬定的內(nèi)容比較清楚，這樣不僅可以提高效率，也能夠減輕雙方在時(shí)間、金錢等方面的成本以及壓力；此外，也可以防止協(xié)議有被篡改的風(fēng)險(xiǎn)，還可以減輕法院的壓力。

再次，從保護(hù)被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的角度出發(fā)，意定監(jiān)護(hù)解決了監(jiān)護(hù)人在喪失或部分喪失民事行為能力后監(jiān)護(hù)人的選擇和監(jiān)護(hù)職責(zé)的明確問題。在協(xié)議中當(dāng)事人往往會(huì)一并對其財(cái)產(chǎn)作出處分和安排。因此，公證機(jī)關(guān)可以就當(dāng)事人對資產(chǎn)的委托、資金保管、遺囑等事項(xiàng)提供公證的咨詢和建議。在當(dāng)事人具有完全民事行為能力時(shí)，公證處可以應(yīng)當(dāng)事人的要求撤銷或者變更以前經(jīng)過公證的事項(xiàng)。

最后，當(dāng)意定監(jiān)護(hù)的條件具備時(shí)，也就是說，在當(dāng)事人不具備完全民事行為能力之時(shí)，由公證機(jī)關(guān)審查醫(yī)療機(jī)構(gòu)做出的相關(guān)診斷報(bào)告或者醫(yī)療鑒定報(bào)告，以此來認(rèn)定當(dāng)事人喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力，或者依據(jù)法院宣告當(dāng)事人喪失行為能力的裁判文書，根據(jù)監(jiān)護(hù)協(xié)議的約定做出公證文書，監(jiān)護(hù)人可以將此作為行使監(jiān)護(hù)權(quán)的依據(jù)。

四、辦理意定監(jiān)護(hù)公證時(shí)需要注意的事項(xiàng)

一是證據(jù)應(yīng)通過全程錄音錄像的方式來固定。如果監(jiān)護(hù)人并沒有按照約定的內(nèi)容認(rèn)真負(fù)責(zé)地履行自己應(yīng)承擔(dān)的監(jiān)護(hù)職責(zé)，由于被監(jiān)護(hù)人已經(jīng)不具備完全民事行為能力，因而其無法進(jìn)行舉證或者辯解，被監(jiān)護(hù)人或其代理人很可能無法舉證，從而產(chǎn)生敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，使得被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益無法得到保障，引發(fā)很多社會(huì)矛盾。

二是在辦理意定監(jiān)護(hù)公證時(shí)，一定要重點(diǎn)審查當(dāng)事人特別是老年人是否具有完全民事行為能力。在沒有辦法知曉當(dāng)事人是否具備完全民事行為能力的情況下，應(yīng)當(dāng)要求其提供醫(yī)院或者司法鑒定部門出具的行為能力正常的證明；其次，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查雙方的意思表示是否是其真實(shí)的意思表示，是否受到對方當(dāng)事人的脅迫或者誘導(dǎo)。

三是告知當(dāng)事人，特別是老年人，簽訂協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的法律意義和應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任協(xié)議簽訂后，在被監(jiān)護(hù)人喪失或者部分喪失其民事行為能力的情況下，按照協(xié)議內(nèi)容的約定，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行協(xié)議當(dāng)中約定的監(jiān)護(hù)職責(zé)，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行協(xié)議當(dāng)中約定的監(jiān)護(hù)職責(zé)，并可在特定情況下處置其財(cái)產(chǎn)，如果當(dāng)事人濫用其監(jiān)護(hù)權(quán)，可能會(huì)對財(cái)產(chǎn)造成損害等。

四是應(yīng)當(dāng)將意定監(jiān)護(hù)協(xié)議一份交至委托人所在地基層組織存查。基層組織主要指居委會(huì)、村委會(huì)等。在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的實(shí)際履行中，完全取決于監(jiān)護(hù)人的誠信和自覺履行。通常情況下，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議很可能只有雙方當(dāng)事人和公證機(jī)關(guān)知道，如果相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制缺失，被監(jiān)護(hù)人的行為沒有相關(guān)制度的約束，在被監(jiān)護(hù)人不具有完全民事行為能力的情況下，監(jiān)護(hù)人很可能不會(huì)履行監(jiān)護(hù)義務(wù)或?yàn)E用意定監(jiān)護(hù)協(xié)議約定的權(quán)利，將會(huì)產(chǎn)生被監(jiān)護(hù)人處于無人監(jiān)護(hù)或者權(quán)益受到侵害的風(fēng)險(xiǎn)。由于被監(jiān)護(hù)人的基層組織對其情況最為了解，監(jiān)督起來也更為方便。因此，應(yīng)當(dāng)將意定監(jiān)護(hù)協(xié)議送交基層組織備案。

由于我國的意定監(jiān)護(hù)制度尚處于起步階段，實(shí)踐中的問題還有待解決。要想保障意定監(jiān)護(hù)制度的順利運(yùn)行，應(yīng)對人口老齡化下的監(jiān)護(hù)問題，筆者認(rèn)為，通過公證來保障意定監(jiān)護(hù)制度的順利實(shí)施，不僅是國外一項(xiàng)比較成熟的經(jīng)驗(yàn)，而且我國也有了相關(guān)的實(shí)踐，因此，我們應(yīng)該對此進(jìn)行積極的探索，以便讓意定監(jiān)護(hù)制度更好的發(fā)揮其應(yīng)有的法律價(jià)值。

注釋：

張榮順主編.中華人民共和國民法總則解讀.中國法制出版社.2017年版.第102頁.

鄭志華.我國意定監(jiān)護(hù)公證制度研究——以《民法典》編纂為視角.中國公證.2017（10）.

李霞.成年監(jiān)護(hù)制度研究——以人權(quán)視角.中國政法大學(xué)出版社.2012年版.第309頁.