劉超

【摘 要】 科學(xué)技術(shù)是一把雙刃劍，在醫(yī)學(xué)高度發(fā)達(dá)的今天，代孕也被逐漸的應(yīng)用于人們的現(xiàn)實生活中，《2016年中國人口協(xié)會育齡夫婦抽樣調(diào)查》顯示，我國男女不孕不育患者超過3500萬，總數(shù)占育齡夫婦比例的11.3%，由于現(xiàn)代人飲食結(jié)構(gòu)與生存狀態(tài)的改變，與90年代的2%至3%相比上漲了4.5倍左右，調(diào)查人員預(yù)計截至2030年，不孕不育患者有可能再上漲0.7個百分點。在較為嚴(yán)峻的現(xiàn)狀下，代孕的出現(xiàn)可以有效的緩解這種情況，滿足孕齡夫婦的愿望與家庭倫理的要求，但與此同時，代孕的出現(xiàn)也滋生了一系列的法律問題與倫理道德問題，本篇論文在提出有限度的放開代孕的同時也提出一系列的規(guī)制辦法以期在有限度的放開代孕與法律道德之間的沖突之間建立一種平衡狀態(tài)。

【關(guān)鍵詞】 代孕問題 國外標(biāo)準(zhǔn) 解決辦法

一、我國代孕現(xiàn)象及問題

《2016年中國人口協(xié)會育齡夫婦抽樣調(diào)查》表明我國目前育齡不孕不育夫婦在育齡夫婦所占比例為11.3%，這也就意味著每十一對育齡夫婦就有一對面臨著不孕不育問題，這些孕齡夫婦年齡集中在25至30歲且多數(shù)為白領(lǐng)金領(lǐng)等人群。在面臨對新生命的渴望以及來自于家庭的傳宗接代壓力的時，這部分人群往往考慮通過地下代孕機(jī)構(gòu)的辦法來解決這些問題。

我國目前還尚未制定出關(guān)于代孕的具體法律，盡管我國政府的種種態(tài)度基本上表明了，對代孕的態(tài)度是否定的，但是我國目前沒有任何一部法律來說明這個問題，沒有任何一部法律來進(jìn)行表態(tài)。

但是我國衛(wèi)生部在2001年3月8日實施的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中的第三條第二款規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。這條規(guī)定僅僅是適用于醫(yī)療機(jī)構(gòu)與相關(guān)的醫(yī)療人員。除此之外整套辦法，一共25條，其余都是在說明進(jìn)行人工授精，胚胎培養(yǎng)，和醫(yī)務(wù)人員從事相關(guān)行業(yè)的資質(zhì)，再沒有表明是否同意代孕及相關(guān)的態(tài)度。

除此之外，我國衛(wèi)生部還在2003年頒布了《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》，這部規(guī)范僅僅是對上一部《管理辦法》的關(guān)于人工授精，胚胎合成，相關(guān)從業(yè)資質(zhì)，相關(guān)醫(yī)療條件的具體化表達(dá)，與上一部《管理辦法》相同的是，這部《規(guī)范》依然沒有表明對代孕行為的態(tài)度。

《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》與《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》都屬于國務(wù)院衛(wèi)生部制定的規(guī)范性法律文件。相較于法律而言，法律性的效力與地位會低很多，這也不能很好的規(guī)制代孕這種行為，而且，這對于經(jīng)代孕出生的嬰兒與代孕的雙方當(dāng)事人之間關(guān)系的確認(rèn)，經(jīng)代孕出生的嬰兒的法律地位，代孕雙方當(dāng)事人之間的爭議的解決是一片空白，這對于代孕的這片灰色地帶的監(jiān)管來說是很不利的，就是由于沒有具體的法律規(guī)定，對地下代孕的從業(yè)者與地下代孕的中介是沒有辦法進(jìn)行行政或者刑事方面的處罰的。

二、國外對代孕問題的相關(guān)法律規(guī)制

代孕技術(shù)作為一種由人類創(chuàng)造出來的繁衍人類后代的技術(shù)，從其誕生之日起就引來了諸多的爭論，各國由于對于代孕的接受狀況不同，與本國自身的社會狀況相結(jié)合，對代孕也做出了不同類型的法律規(guī)制，具體來說有以下幾種類型。它們分別是，意思自治型，政府監(jiān)管型，完全禁止型。

（一）意思自治型

意思自治型就是指，國家不禁止代孕這種行為，但是國家要通過制定法律規(guī)范的手段對代孕的相關(guān)事項進(jìn)行程序，形式，幅度上的規(guī)定，這些國家的公民在進(jìn)行代孕活動時要在這樣的幅度內(nèi)，依照特定的程序，特定的形式進(jìn)行。

值得注意的是采取意思自治的國家的有關(guān)代孕的法律中對代孕協(xié)議的規(guī)定是比較具體的，這些國家認(rèn)為，代孕協(xié)議就是一種民事合同，既然是民事合同就要在雙方公平，自愿，平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行。

（二）政府監(jiān)管型

政府監(jiān)管型代孕主要是指政府組成代孕行為的組織機(jī)構(gòu)，并設(shè)定一定的組織程序，代孕一方的委托人在實施代孕委托之前要先行向該組織機(jī)構(gòu)申請，請求許可得到組織機(jī)構(gòu)的許可批準(zhǔn)后，要在組織機(jī)構(gòu)的組織引導(dǎo)之下，按照之前設(shè)定的程序有序的進(jìn)行。

（三）徹底禁止型

徹底禁止型是指，各種代孕都被禁止，無論是完全代孕，無論是局部代孕，無償代孕還是商業(yè)化代孕，都被一刀切式的禁止。徹底禁止型代孕完全不承認(rèn)代孕協(xié)議的法律效力，認(rèn)為這種代孕協(xié)議就是無效的。所有的代孕行為都是非法的，不考慮代孕雙方的具體情況，而且只要有代孕行為的發(fā)生，代孕雙方都會受到刑事方面的制裁。這種方式來規(guī)制代孕是完全不會考慮到代孕委托一方的具體情況，也不會考慮人權(quán)中的生育權(quán)。但是隨著當(dāng)今世界各國來往之間的密切，與人們?nèi)藱?quán)意識的不斷覺醒，這種方式下規(guī)制的代孕也在被逐漸淡化，這種方式也在逐漸的消亡。

三、我國對代孕所引發(fā)的問題的相關(guān)法律制度建設(shè)

（一）關(guān)于代孕法律規(guī)制模式的選擇

上文中提到，目前規(guī)制模式的選擇主要有三種，即意思自治型，政府監(jiān)管型，徹底禁止型。代孕關(guān)系到我國公民生育權(quán)的實現(xiàn)，關(guān)系到小家庭與大社會的和諧，也關(guān)系到社會公共利益的實現(xiàn)。因此這需要在政府相關(guān)管理機(jī)關(guān)的引導(dǎo)之下來進(jìn)行。這需要先行設(shè)定一個代孕審查，引導(dǎo)的程序，這也需要政府的相關(guān)機(jī)關(guān)對代孕委托方的資質(zhì)進(jìn)行一個官方的審查，了解其是否符合代孕委托方的條件在進(jìn)行了資格審查后在通過法定程序引導(dǎo)代孕工作的正常進(jìn)行，也就是說政府監(jiān)管型目前在我國進(jìn)行使用是比較妥當(dāng)?shù)摹?/p>

對于通過私法來調(diào)整的意思自治型，我個人是不贊同的，因為這種意思自治型主要是通過人們的意思自治來決定一件事情并且獨立承擔(dān)法律后果。這對于代孕關(guān)系雙方當(dāng)事人的自由幅度授予的過大，而且結(jié)合我國目前的代孕種種狀況來看，如果采取這種規(guī)制方式，那么將達(dá)不到任何的規(guī)制效果，這也起不到任何的引導(dǎo)作用。

對于一刀切一樣的徹底禁止型的代孕活動規(guī)制方式，我個人也不贊同。目前主要采取這種規(guī)制手段的大陸法系國家也逐漸的意識到了僅僅是這樣的圍追堵截是起不到之前預(yù)想的作用的，往往還會適得其反，最終也是被迫改變規(guī)制方式。我國公民是享有生育權(quán)的，這是憲法賦予我們的權(quán)利，不能因為一些自身的原因就導(dǎo)致我們這一憲法性的權(quán)利不能夠?qū)崿F(xiàn)，這對于一部分人來說是極其不公平的，而且，這也不利于家庭的和睦，也不利于社會的和諧。

（二）代孕基本原則的確立

1.有限使用代孕技術(shù)原則

在采取政府監(jiān)管的規(guī)制手段的基礎(chǔ)之上，要有限的開放對代孕技術(shù)的使用。采取政府監(jiān)管的規(guī)制手段并不意味著對代孕技術(shù)的完全開放。代孕技術(shù)僅僅是對育齡夫婦女方不孕情況下的一種最后的補(bǔ)救措施，在幾千年的傳統(tǒng)倫理影響下，人們對于代孕這種手段還是有很大的保留的，普遍認(rèn)為代孕技術(shù)也顛覆了人們的認(rèn)知。在承認(rèn)代孕部分類型的合法化的基礎(chǔ)之上，對代孕委托一方的條件進(jìn)行限定，即申請代孕的委托一方必須是因育齡夫婦女方一方不孕才可采取利用代孕手段來獲得一個新生命。針對其他的代孕委托方的理由，諸如女方為了保持身材而請其他代孕母親代孕，委托一方為了超生一個嬰兒而選擇代孕，同性戀群體為了要一個孩子而選擇代孕等等荒唐的理由是絕對禁止其使用代孕手段的。

2.完全禁止商業(yè)化的有償代孕原則

代孕技術(shù)的產(chǎn)生就是為了讓不孕的家庭實現(xiàn)迎接新生命的夢想，也是為了家庭的和睦，社會的和諧，代孕技術(shù)的這一點目的在全世界都是得到認(rèn)同的。代孕技術(shù)作為一種人類發(fā)明的輔助生殖技術(shù)手段從剛開始的設(shè)計的初衷就不是讓其成為一個斂財?shù)墓ぞ?，而且將代孕行為商業(yè)化，即允許有償代孕的存在從法律的角度來看，這是違反法律的價值的，從道德的角度來看，這是違背道德原則的與此同時這也會引發(fā)一系列的社會性問題。因此我國在今后的立法工作中要完全禁止商業(yè)化的有償代孕，并將其確定為一項首要的，最為基本的原則。

3.禁止局部代孕原則

局部代孕是指不光要用代孕中的受委托一方的妊娠環(huán)境來進(jìn)行代孕，而且還要用受委托一方的卵子來進(jìn)行代孕。通過這種局部代孕的方式誕下的嬰兒與代孕中的受委托一方是有血緣關(guān)系的，從道德的角度來講，將代孕出生的嬰兒從與自己有血緣關(guān)系的代孕母親的懷抱中抱走是十分的不人道的。但是如果不將其與代孕母親分開又不利于保護(hù)代孕中委托一方的的利益，這是一個很難去權(quán)衡的問題，因此，在目前的能力范圍內(nèi)，在有條件的限制開放代孕的前提之下，禁止局部代孕行為是萬全之策。

4.允許以政府為代表的公權(quán)力介入原則

我國要采取政府監(jiān)管型的有條件的限制開放代孕，這就要求政府部門從其中對代孕委托方的條件把好關(guān)。代孕涉及到的絕不僅僅是代孕雙方當(dāng)事人與經(jīng)代孕出生的嬰兒這三方之間的關(guān)系，代孕更多的涉及到了社會公共利益，現(xiàn)行的社會秩序，我國的戶籍制度，我國的社會救助制度，我國的醫(yī)療制度等方方面面。在代孕過程中也存在著一定的醫(yī)療風(fēng)險，當(dāng)醫(yī)療風(fēng)險產(chǎn)生之后往往會產(chǎn)生很嚴(yán)重的后果。從上述的種種情況分析，在有條件有限制的開放代孕的同時，在面臨如此復(fù)雜的境況，政府的介入是十分必要的，政府要在這項制度中扮演好看門人的角色，與此同時，政府也要扮演好引導(dǎo)員的角色。

（三）代孕雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的設(shè)定

1.委托一方當(dāng)事人的權(quán)利

（1）委托一方當(dāng)事人永久的享有對代孕出生的嬰兒的監(jiān)護(hù)權(quán)。經(jīng)代孕出生的嬰兒與 委托一方 的當(dāng)事人是存在完全的血緣關(guān)系的，嬰兒與代孕母親之間是不存在血緣關(guān)系的，而且，委托一方當(dāng)事人委托進(jìn)行代孕的目的就是能夠親自撫養(yǎng)與自己有血緣關(guān)系的孩子，在這這種前提之下，委托一方當(dāng)事人永久的享有代孕嬰兒的撫養(yǎng)權(quán)是十分合理的。

（2）委托一方當(dāng)事人在受委托一方妊娠期間經(jīng)醫(yī)學(xué)確診，發(fā)現(xiàn)胎兒有先天性殘疾的，在不損害受委托一方身體健康的前提下有權(quán)要求受委托一方墮胎。委托一方當(dāng)事人委托進(jìn)行代孕的目的就是為了迎接一個健康的生命，假如這個新生命并不健康，那么之前所做的一切的意義就不存在了，但是這么做的前提條件是不得影響被委托代孕一方的身體健康。

2.委托一方當(dāng)事人的義務(wù)

（1）委托一方當(dāng)事人要撫養(yǎng)代孕嬰兒的義務(wù)。委托一方當(dāng)事人不得拋棄已出生的嬰兒的撫養(yǎng)權(quán)，這一點也是與之前的權(quán)利是相對應(yīng)的。

（2）委托一方當(dāng)事人要保護(hù)被委托一方當(dāng)事人的隱私并向被委托一方支付必要的醫(yī)療費用，檢查費用，營養(yǎng)費用，交通費用等相關(guān)費用并對被委托一方的相關(guān)損失進(jìn)行補(bǔ)償。

（3）符合代孕條件的委托一方當(dāng)事人要提供經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定的健康的精子卵子。這么做一方面是盡最大的可能來保障嬰兒的健康，另一方面也是為了保障被委托一方當(dāng)事人的身體健康，盡最大的可能來避免相關(guān)風(fēng)險的產(chǎn)生。

3.被委托一方當(dāng)事人的權(quán)利

（1）被委托一方當(dāng)事人有權(quán)請求委托一方當(dāng)事人支付相應(yīng)的費用與相關(guān)的補(bǔ)償 。這一點以委托一方的義務(wù)相對應(yīng)。

（2）當(dāng)被委托一方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)妊娠與生產(chǎn)會嚴(yán)重?fù)p害自身的身體健康時，有權(quán)要求終止妊娠并請求委托方支付相關(guān)的醫(yī)療費用。

4.被委托一方當(dāng)事人的義務(wù)

（1）被委托一方當(dāng)事人要提交醫(yī)學(xué)檢測報告以證明自身的身體素質(zhì)良好。這么做一方面是保證代孕工作的順利完成，另一方面也是為了被委托一方當(dāng)事人自身的健康。

（2）被委托一方當(dāng)事人在已婚的條件下，在代孕行為進(jìn)行之前要取得其配偶的書面同意。這么做是為了保障家庭的和諧。

（3）被委托一方當(dāng)事人要將代孕出生的嬰兒交友 委托一方當(dāng)事人撫養(yǎng)。這么做是為了保障委托一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（4）被委托一方當(dāng)事人負(fù)有保密義務(wù)。從委托一方當(dāng)事人的利益保護(hù)的角度來說，這么做不僅是為了保護(hù)委托一方 的利益，更多的是為了保護(hù)代孕嬰兒的合法利益。

結(jié)語：在論文完成之際，我要向關(guān)心幫助和指導(dǎo)我的老師們表示衷心的感謝和崇高的敬意！感謝你們總是那么有耐心的面對我的每一個問題，如今論文完成，它雖然不那么完美，但是卻是我一個字一個字敲出來的，在這里，再一次的感謝你們！

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作者簡介：劉超，男，西北師范大學(xué)法學(xué)院2017級學(xué)術(shù)型碩士研究生，主攻憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)。