宋崇迪

（江蘇凱仕曼律師事務(wù)所）

建設(shè)工程領(lǐng)域，黑白合同大量存在，一但雙方產(chǎn)生糾紛發(fā)生訴訟，雙方都會選擇工程價款的約定對該方有利的合同適用，由此產(chǎn)生適用哪一份合同的問題。而按黑合同結(jié)算還是白合同結(jié)算，有可能對發(fā)承包雙方影響巨大，故研究掌握法院對黑白合同的司法政策，對發(fā)承包雙方都具有重要意義。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》（法釋【2004】16號）第二十一條規(guī)定，當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。所謂“白合同”，是根據(jù)指招標人在招標公告中事先擬定好的合同條款，在中標通知書發(fā)給中標人后與中標人根據(jù)投標的價款等簽訂的建設(shè)工程施工合同，并向建設(shè)行政主管部門備案的合同，也稱之為“陽合同”；“黑合同”是指招投標活動中的招標人與中標人在簽訂“白合同”之后再行簽訂的與“白合同”實質(zhì)性條款相背離的合同，也稱之為“陰合同”。對于必須招標的建設(shè)工程項目，適用法釋【2004】16號第二十一條的規(guī)定沒有爭議。但對于非必須招投標的建設(shè)工程，當事人另行訂立與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容背離的其他合同，是否適用該條解釋，司法審判實務(wù)中存在較大爭議。一種觀點認為，司法解釋第二十一條并沒有以建設(shè)工程的性質(zhì)而區(qū)別適用，因此，從法律解釋角度，本條對非強制招投標建設(shè)工程同樣適用。另一種觀點認為，非強制招投標情形下的白合同并不必然是結(jié)算的依據(jù)。筆者認為，法釋【2004】16號第二十一條的法源是《招標投標法》，而建設(shè)工程施工合同作為《合同法》第十六章規(guī)定的有名合同之一，同樣適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定，對本文的問題須結(jié)合《招標投標法》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定，才能正確解讀。

1 招標人和中標人不得另行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議適用所有通過招投標程序簽訂的建設(shè)工程施工合同

首先，《中華人民共和國招標投標法》第二條規(guī)定了只要在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，均適用該法。因此，無論是否屬強制招投標項目，只要采用招投標形式簽訂建設(shè)工程施工合同的，均應(yīng)適用該法，即《招標投標法》第四十六條的規(guī)定也適用非強制招標建設(shè)工程項目。其次，《中華人民共和國招標投標法》不僅是規(guī)范招標投標活動，同時該法也是保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益，事關(guān)不特定投標人利益的保護，涉及市場競爭秩序的維護。因此，只要根據(jù)《招標投標法》進行的招投標并因此簽訂的合同均應(yīng)受該法約束。①

2 履行招投標程序且備案情況下出現(xiàn)黑白合同時，依據(jù)白合同的約定結(jié)算工程款

為，雙方在中標前簽訂了施工合同，導(dǎo)致中標無效。即使中標的合同經(jīng)過有關(guān)部門備案，該合同仍然不能作為結(jié)算工程價款的法定依據(jù)。②實質(zhì)性內(nèi)容在建設(shè)工程施工合同中主要是價款、工期和質(zhì)量。

3 履行招投標程序的非強制招標建設(shè)工程項目另行簽訂的合同中工程價款條款與中標合同不同并不必然無效

對“實質(zhì)性內(nèi)容”的理解是，另行訂立的合同條款與中標合同條款不一致，并且是影響當事人基本權(quán)利義務(wù)。建設(shè)工程施工合同中，雙方雖然另行訂立合同對合同價款進行變更，但如果并沒有根本改變白合同內(nèi)容，也不視為黑合同。如最高人民法院在星華公司與榮盛公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件中認為，補充合同對工程價款、工程質(zhì)量、工程期限進行了變更，一般應(yīng)認定與實質(zhì)性內(nèi)容不一致。但是，在實踐中，還應(yīng)結(jié)合該內(nèi)容的變更是否足以對當事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響，只有對工程價款、工程質(zhì)量、工程期限進行了變更，且對當事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的情況下，才能認定補充合同與原合同的實質(zhì)性內(nèi)容不一致②。另外，在工程履行過程中，因一方違約導(dǎo)致另外一方損失時，雙方就工程價款進行變更，也不屬于黑合同。最高人民法院（2015）民一終字第309號案件中，審判機關(guān)認為，建設(shè)工程施工合同的司法解釋第二十一條的規(guī)定，指的是招標人和投標人在中標合同簽訂后，又簽訂與招標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，目的是為了不履行招標合同而履行另一份合同。使招標招標活動形同虛設(shè)，同時也逃避建設(shè)行政主管部門的行政監(jiān)管。而案件當事人簽訂的《補充協(xié)議》是在雙方履行施工合同過程中，因為發(fā)包人的原因?qū)е鹿こ虜?shù)次停工，由此造成承包人損失，為解決發(fā)包人的違約行為給承包人造成的損失而簽訂，不屬于司法解釋第二十一條規(guī)定的情形③。

綜上，非強制招標的建設(shè)工程，當事人另行訂立的合同對工程價款進行“實質(zhì)性”變更的，不作為結(jié)算的依據(jù)；對于不構(gòu)成實質(zhì)性變更的部分，應(yīng)當尊重當事人的真實意思表示及實際履行的合同確定工程價款。

注釋：①潘軍鋒.建設(shè)工程施工領(lǐng)域黑白合同的效力認定.人民司法，2017（25）：65。

②司偉.《民事審判指導(dǎo)與參考》總第58輯117頁。

③于蒙.《民事審判指導(dǎo)與參考》第67輯220頁。