武潔

關(guān)鍵詞：非法吸收公眾存款罪；辯析

中圖分類號(hào)：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）35-0124-02

一、與集資詐騙罪的區(qū)別

私募基金中的非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪兩個(gè)罪名之間存在諸多共同點(diǎn)，有以下幾個(gè)方面：

第一，犯罪客體和犯罪客觀方面不同。前者有3個(gè)犯罪客體，后者有2個(gè)犯罪客體。①非法吸收公眾存款罪其募資時(shí)的經(jīng)營(yíng)形式或是募資手段雖是違法或不符合規(guī)定的，但是客觀方面并不需要采取欺詐手段來(lái)募資；然而，集資詐騙罪募集資金時(shí)主要采取隱瞞事實(shí)真相、虛構(gòu)虛假文件等欺騙性手段，非法吸收資金以達(dá)到個(gè)人占有的目的，其客觀方面主要采取欺詐手段進(jìn)行。

第二，犯罪的主觀方面不同。兩者的主觀故意不同，非法吸收公眾存款罪的行為人一般是將募集到的資金用于擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或是從事其他營(yíng)利活動(dòng)以期獲取高息，其是愿意在謀利后將他人的資金予以歸還的，并沒(méi)有據(jù)為已有的意圖，而只是希望可以支配這些資金，即獲得他人所有的資金的使用權(quán)，一般并沒(méi)有將他人財(cái)物據(jù)為己有的目的。而集資詐騙罪的行為人主觀上是想吸收到資金據(jù)為己有，為達(dá)到這個(gè)目的。

第三，立法的規(guī)定不同。主要體現(xiàn)在法定刑與數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)方面：（1）法定刑方面，前者輕于后者。②（2）數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)方面，集資詐騙罪沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的起刑數(shù)額，只要行為人的行為性質(zhì)達(dá)到規(guī)定的條件即可構(gòu)成本罪，意味著集資詐騙國(guó)家的打擊力度更大；而非法吸收公眾存款罪有起刑數(shù)額，最高人民法院《非法集資案件若干問(wèn)題的解釋》中明確規(guī)定，個(gè)人達(dá)到二十萬(wàn)元單位達(dá)到五十萬(wàn)元以上即可構(gòu)成犯罪。

第四，行為方式不同。非法吸收公眾存款罪的犯罪行為只是以非法或者違規(guī)方式進(jìn)行，并沒(méi)有采用詐騙的方法，因此詐騙性基本不存在或者較小；而在集資詐騙罪中，行為人為達(dá)到將資金占為己有的目的，不惜采用任何欺騙性的方法與手段比如假冒特殊身份，采用虛假證明文件或者其它方式隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)以換取他人信任從而交出資金。

第五，造成后果的危害程度不同。非法吸收公眾存款罪行為人沒(méi)有將他人資金據(jù)為己有的主觀意圖，其吸存的資金往往也是用于一定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者其他活動(dòng)，即使后期案發(fā)后也可以將相關(guān)的財(cái)產(chǎn)可以補(bǔ)償給予受害人作為補(bǔ)償，因此具有危害小、后果不嚴(yán)重等特點(diǎn)；然而集資詐騙罪中，行為人存在非常惡性的主觀故意，其目的就是想個(gè)人揮霍這些詐騙所得的資金，一旦事情敗露，受害人的資金被追回的可能性很小，危害嚴(yán)重。

二、與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的區(qū)別

實(shí)際上，兩個(gè)罪名都破壞了我國(guó)的金融管理秩序，因此實(shí)踐中很難區(qū)別這兩個(gè)罪名，尤其是以發(fā)行股票、債券的形式行非法吸收公眾存款之實(shí)的非法集資行為更增加了區(qū)別兩罪的難度。

《解釋》第六條將未經(jīng)批準(zhǔn)向不特定對(duì)象發(fā)行股票、債券的行為，認(rèn)定為擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，并且特別強(qiáng)調(diào)了該罪名也同樣適用于行為人以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等的方式變相發(fā)行股票、債券的情況。需要說(shuō)明的是，有些股東非法（不具備發(fā)行條件或者未得到批準(zhǔn)）向特定對(duì)象轉(zhuǎn)讓股權(quán)，只能是違法行為，受到行政處罰即可；但是就在具有非法集資的性質(zhì)上，又滿足了公開性和社會(huì)性特征，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。非法發(fā)行股票、債券，無(wú)論僅是違法行為還是構(gòu)成犯罪，他們共同的地方都是真實(shí)地轉(zhuǎn)讓了真實(shí)的股權(quán)或者債券，即股票、債券已經(jīng)得以成功上市或者發(fā)行，只是發(fā)行行為未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)而已（包括主體未報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)；申請(qǐng)未獲批準(zhǔn)；獲批準(zhǔn)后又撤銷等）。

但是打著發(fā)行證券為幌子行非法吸收存款之實(shí)的，按照《關(guān)于整治非法證券活動(dòng)有關(guān)問(wèn)題的通知》以非法吸收公眾存款罪追究刑事責(zé)任。所謂“幌子”就是沒(méi)有真實(shí)轉(zhuǎn)讓股權(quán)、債券，或者轉(zhuǎn)讓了真實(shí)（己經(jīng)上市發(fā)行的）股權(quán)、債券獲得被害人的信任，引誘其出資，該股票、債券只是被害人將來(lái)獲得本金及回報(bào)的憑證而己。其實(shí)兩者都是為了募集資金，而且是非法募集資金。只是后者的違法性發(fā)生在發(fā)行行為的未經(jīng)批準(zhǔn)上，集資款仍然是主要用于企業(yè)的擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而前者的違法性出現(xiàn)在非法吸收公眾存款的行為上，發(fā)行股票、債券只是一個(gè)欺騙手段而已，并且集資款也不要求必須用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即資金使用不受限制。③

因此，兩罪的本質(zhì)的區(qū)別在于：擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪是以真實(shí)的股票、債券換取資金，并且資金使用于企業(yè)的擴(kuò)大再生產(chǎn)上；而非法吸收公眾存款罪名義上是以股票、債券（包括真實(shí)的也包括虛假的）換取資金，實(shí)際所謂的“股票、債券”僅是將來(lái)獲得高額回報(bào)的憑證，并且在資金用途上沒(méi)有任何要求。

三、與公募基金非法經(jīng)營(yíng)罪的區(qū)別

公募基金，是投資基金的合法募集方式之一，指受政府主管部門監(jiān)管的，向不特定對(duì)象或超過(guò)200名的特定對(duì)象公開發(fā)行收益憑證的證券投資基金行為。但是自然人或者單位，違反國(guó)家規(guī)定公募基金，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，即我們常說(shuō)的公募基金的非法經(jīng)營(yíng)罪。

公募基金的非法經(jīng)營(yíng)罪，根據(jù)《解釋》的精神，屬于非法集資類犯罪之一，與非法吸收公眾存款罪在犯罪客體、客觀方面的特征比較類似。由于公募基金涉及金融活動(dòng)，公募基金的非法經(jīng)營(yíng)犯罪實(shí)際也是破壞市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)管理秩序中的金融管理秩序，因此與非法吸收公眾存款罪的客體要件巧合性的重合了。而且未經(jīng)批準(zhǔn)公開募集基金的行為在行為方式上同樣具有非法性、利誘性、社會(huì)性和公開性的特征，完全符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件。因此，有學(xué)者認(rèn)為，非法吸收公眾存款與公募基金的非法經(jīng)營(yíng)犯罪是普通罪名與特殊罪名的關(guān)系。筆者贊同該觀點(diǎn)，因?yàn)榉欠ㄎ展姶婵钭锉緛?lái)就是非法集資犯罪的基礎(chǔ)罪名，但是在實(shí)務(wù)中如何鑒定以上兩罪的區(qū)別呢？

公募基金的非法經(jīng)營(yíng)犯罪的客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，公開募集基金。因此，該罪的違法犯罪現(xiàn)象發(fā)生在公募基金的過(guò)程中。盡管募集基金旳行為沒(méi)有得到法律授權(quán)，缺少批準(zhǔn)要件，但是基金募集者確實(shí)是為了募集基金制作了合同草案、托管協(xié)議、招募說(shuō)明書等，對(duì)基金的發(fā)售、運(yùn)作方式、利益分配、投資方向、回報(bào)計(jì)算、申購(gòu)與贖回等等都有詳細(xì)的規(guī)定，并且募集后基金的使用也是按照當(dāng)時(shí)的計(jì)劃實(shí)施的，即僅用于證券投資。④

擅自發(fā)行基金份額方式非法吸收公眾存款罪的客觀方面表現(xiàn)為向社會(huì)公眾吸收存款，承諾還本付息的行為。公募基金不是該罪的客觀行為，而是非法吸收行為所使用的一種變相吸收方式而已，或者只是一個(gè)“幌子”，利用它蒙蔽大眾，以致相信其吸金行為合法性，從而引誘投資。該“基金”也是虛構(gòu)的、虛假的，或者假借的，集資者可能也有招股說(shuō)明書、合同草案等等，但其中對(duì)基金的發(fā)售、運(yùn)行方式、投資方向等等只是虛擬的，基金的使用不會(huì)按照該虛構(gòu)計(jì)劃進(jìn)行的。因此，它的違法犯罪性不在于公募基金沒(méi)有得到法律授權(quán)，而是在于非法吸收公眾資金的行為本身，這點(diǎn)與公募基金非法經(jīng)營(yíng)犯罪有著顯著的區(qū)別。非法吸收公眾存款罪中行為人根本不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，如前面所說(shuō)只是一個(gè)“幌子”，因此不要求非法吸收資金的目的用于證券投資，而是用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、放高利貸等等其他目的。

因此，司法實(shí)務(wù)中一般是通過(guò)集資行為人是否具有公募基金的資格，是否曾經(jīng)有申請(qǐng)發(fā)行基金的申請(qǐng)，公募基金后是否真正按照募集基金說(shuō)明書上的投資內(nèi)容、投資方向進(jìn)行證券投資，以及承諾的回報(bào)是否與該投資契合等等方面綜合考慮擅自發(fā)行基金份額的行為構(gòu)成兩罪中的哪一罪。但是在定罪數(shù)額上應(yīng)當(dāng)引起注意，比較而言，非法吸收公眾存款罪的起刑點(diǎn)高于公募基金非法經(jīng)營(yíng)犯罪。非法吸收公眾存款罪的起刑點(diǎn)為個(gè)人吸收資金數(shù)額20萬(wàn)，單位吸收資金數(shù)額100萬(wàn)；或者個(gè)人直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額10萬(wàn)，單位直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額50萬(wàn)；可是公募基金非法經(jīng)營(yíng)犯罪要求違法所得5萬(wàn)元便可。因?yàn)閮勺锸翘厥夥ㄅc普通法的關(guān)系，根據(jù)法條競(jìng)合的理論，公募基金的行為需要構(gòu)成犯罪的話必須同時(shí)滿足兩罪的起刑點(diǎn)，即如果犯罪數(shù)額只達(dá)到了非法經(jīng)營(yíng)罪的起刑點(diǎn)，而未達(dá)到非法吸收公眾存款罪的立案標(biāo)準(zhǔn)的，不作為犯罪處理；如果起刑點(diǎn)同時(shí)達(dá)到該兩個(gè)罪名的要求，根據(jù)特殊法優(yōu)于普通法或者重法優(yōu)于輕法的原理，都應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪。

[注釋]

①非法吸收公眾存款罪犯罪客體有3個(gè)，主要為：國(guó)家的金融監(jiān)管秩序、國(guó)家對(duì)吸收公眾存款的管理秩序及他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)；而集資詐騙罪侵犯的犯罪客體有2個(gè)，主要為他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和國(guó)家的金融管理秩序.

②集資詐騙罪處刑重于非法吸收公眾存款罪，非法吸收公眾存款罪判處最嚴(yán)重的為有期徒刑十年，附加刑最高為罰金五十萬(wàn)元，而集資詐騙罪的法定刑最高為死刑，附加刑最高為沒(méi)收財(cái)產(chǎn).

③盧樂(lè)云.審查起訴階段非法集資犯罪的法理與實(shí)務(wù)研究[J].法學(xué)，2009（6）.

④劉偉.非法吸收公眾存款罪的擴(kuò)張與限縮[J].政治與法律，2012（11）.

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