曾曉林

（贛南師范大學 馬克思主義學院，江西 贛州 341000）

一、試用期勞資關系的性質應認定為正式的勞動關系

我國《勞動法》《勞動合同法》都未明確界定試用期的概念，1996年《勞動部辦公廳對〈關于勞動用工管理有關問題的請示〉的復函》（以下簡稱《復函》）中認為“試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。試用期和學徒期包含在勞動合同的期限內，試用期和學徒期可以同時約定，但試用期不得超過半年。”這被認為是從法律角度對試用期的定義，即勞資關系雙方商定的試用工作的時限。學術界存在著許多不同的觀點，鄭尚元認為試用期是指招工單位和勞動者為相互了解而約定的一定期限的考察期［1］126；王全興認為試用期是指招工單位對勞動者是否能夠滿足工作需求進行全面考察，同時勞動者對招工單位是否滿足自己對工作條件的最初預期而進行了解的期限，同時這里的試用期包含在勞動合同期限內，處于試用期內的勞動關系應當處于一個非正式狀態(tài)，是從非正式向正式過渡的階段。［2］我們認為試用期應當建立在雙方平等自愿、協(xié)商一致的基礎上，目的在于勞動關系雙方主體進行相互考察的期限。

試用期間的勞動狀態(tài)到底屬于正式勞動狀態(tài)還是非正式勞動狀態(tài)的問題，學術界也有不同的觀點。有的主張在轉正前，招工單位和受雇者之間的勞資關系是正式的，主要依據有以下幾方面：第一，勞動合同標志勞動關系的正式建立，而勞動合同是試用期的前提，試用期從屬于勞動合同期限，因此試用期勞資關系是正式的,《復函》中也是這樣規(guī)定的；第二，試用期間雙方權利和義務并不因為處于試用期而被隨意約定乃至違反法律；第三，勞動法規(guī)范兼具公法性與私法性，勞動法為了保護職員合法權益，實現(xiàn)和諧勞資關系，勞動立法設置了大量帶有國家干預性質的規(guī)范，將試用期勞資關系界定為正式狀態(tài)是落實勞動法公法性質之必需［3］。這也是規(guī)避用人單位借試用期來最大限度降低用工成本的必要措施。

也有觀點認為在轉正前招工單位和勞動者之間的勞資關系是非正式的。認為“試用期是包含在勞動期限內，勞動關系還處于非正式狀態(tài)?！保?］100主要原因有二：試用期勞動者的工資報酬與正式職工工資報酬不同；試用期內勞資關系雙方終止勞資關系不會太難。勞動者只要提前3日通知用人單位便可，招工單位對受雇者進行考核后發(fā)現(xiàn)其不滿足錄用條件的也可在試用期內辭退受雇者。

對此，我們并不認同在轉正前招工單位和受雇者之間的勞資關系是非正式的。首先，盡管試用期勞動者的工資報酬與正式職工工資報酬可以有不同，但不應將工資的不同當成劃分試用期勞資關系狀態(tài)的分水嶺；其次，同樣的道理，不能將試用期內勞資關系終止的難易程度作為劃分試用期性質的標準，因為試用期間行使勞動關系解除權仍要合法。所以，試用期勞資關系的性質應認定為正式的勞動關系。

二、試用期勞動關系的呈現(xiàn)與特征

（一）試用期的非獨立性。試用期從屬于勞動合同期間，它從屬于具體的勞動合同，根據《勞動合同法》，試用期完全依附于勞動協(xié)議，勞動協(xié)議外的試用期是法律所禁止的；試用期的期限應按照具體的勞動合同期限來分配，也即試用期限從屬于具體勞動合同，它并不排除于勞動合同之外。

（二）試用期的約定性。試用期可以由勞資關系雙方商定，是意思自治的產物。［3］盡管勞動協(xié)議體現(xiàn)了一定公法強制性，但其仍然拋不開合意性。試用期及期限應當由勞資關系當事人在不違背法律的基礎上商定，即禁止試用期超出6個月。

（三）試用期權利的完整性。試用期依附于勞動協(xié)議，未轉正職工也是職工，應擁有正式職工享受的權利。試用期員工享有簽約權、報酬權、休息權、保險權以及其他的待遇。在現(xiàn)實生活中，試用期職工由于希望能夠成為正式職工，一般會對用人單位的某些侵犯自身權利的行為采取忍氣吞聲的態(tài)度，比如說在試用期內，雖然用人單位會給勞動者分發(fā)工資，但是即使其所分發(fā)的工資報酬低于法律規(guī)定的最低限度，勞動者可能抱著忍一忍的態(tài)度認為等轉正后就可以享受到應當享有的權利，因此不會去反抗，實際上也無力去反抗。因此，法律對試用期勞動者的報酬明確規(guī)定了下限以及對其他權利的明確，這對于減少剝削來說是必要的。

三、我國保護勞動者試用期權利的規(guī)定存在缺陷

（一）試用期期限規(guī)定不合理

在我國，《勞動法》《勞動合同法》規(guī)定試用期不超過6個月，這與國外立法規(guī)定相比，試用期顯得過長。勞動合同法規(guī)定試用期的目的在于招工單位與職工的雙向考察，并非所有性質的工作均需六個月的試用期限，千篇一律的考察期限明顯促使用人單位對勞動者合法權益的侵害。［4］如果《勞動合同法》能夠立足于我國國情，根據勞動者的崗位以及對勞動者的不同技術要求對試用期進行一定的縮短或者是細化，那么對勞動者權利的保護將往前邁進一大步。

（二）試用期工資標準不明確

因為《勞動法》對試用期的規(guī)定非常原則，并未具體規(guī)定試用期勞資雙方的權利和義務，致使招工單位經常利用“模糊規(guī)定”損害員工的合法權益，勞動者淪為廉價勞動力，試用期變?yōu)榱恕傲畠r期”，嚴重損害了員工的利益。招工單位要想降低自身成本，那么要么降低本單位相同崗位最低檔工資檔次，要么會將勞動協(xié)議商定的工資降低，而大部分試用期勞動者只能選擇忍氣吞聲，這使得用人單位一再損害勞動者的權益，且心安理得地規(guī)避法律的處罰。

（三）缺少試用期除外的規(guī)定

與國外法律相比較而言，我國試用期的規(guī)定沒有充分細化不同群體的特殊情況，并沒有試用期除外的規(guī)定，表現(xiàn)為適用對象沒有特別限制，無論職工是不是孕婦，是不是因公致殘人員，也無論其是否有工作經驗，都生硬的對其套上試用期。

（四）缺乏為試用期勞動者辦理社會保險的法律依據

《社會保險法》第58條確立了招工單位為其員工辦繳社會保險的義務。但是由于勞動合同法缺乏明文規(guī)定，所以在理論界對此問題各抒己見，在現(xiàn)實生活中，試用期間用人單位是否必須為勞動者繳納相應的社會保險費用也無所適從。有一種觀點認為，試用期內受雇者當然能主張社會保險權等完整待遇，試用期始受雇者的社會保障權就必須得到落實，他們主張社會保險是必須載入勞動協(xié)議而不可或缺的部分，體現(xiàn)了公法強制性，所以在試用期間內給職工辦理保險自然理所當然；另一種觀點認為，在試用期內勞動合同關系尚不穩(wěn)定，對于社會保險事宜謹慎處理，社會保險費可以在勞動合同試用期滿后補繳。［5］

在現(xiàn)實中，很多單位都采取在勞動合同試用期滿后為勞動者補繳社會保險費的方法，但是在試用期間，沒有誰能保證自己一定能夠遠離工傷事故或者醫(yī)療事故。有些勞動者發(fā)生了工傷事故或者醫(yī)療事故，但是用人單位既未給其辦理保險，也一直以勞動合同法沒有明文規(guī)定為由推脫責任，此時勞動者既承擔著傷害本身，又面臨著由此而產生的經濟負擔，顯然嚴重失卻公平。

(五)試用期用人單位辭退職工的條件太抽象

根據我國勞動法，受雇人在試用期內如若被認定為未滿足錄用條件的，招工單位在履行相應手續(xù)后，可辭退受雇人。錄用條件是招工企業(yè)在試用期內與員工解除勞動合同的法律依據。［6］然而此處的“錄用條件”的具體所指卻沒有規(guī)定。一方面，因為當前勞動力市場上勞動力的數量遠遠大于用人單位的數量，而勞動力市場中的勞動者能力參差不齊，以致用人單位渴求的人才能輕易得到，所以使得用人單位很少擔憂找不到人，并且還容易滋生用人單位的驕縱隨意的心態(tài)，形成部分招工單位無實際原因隨意解除與勞動者的勞動合同［7］；另一方面，實踐中，“不符合錄用條件”是用人單位在試用期內解約常用的理由，在解約時卻因沒有具體標準而引發(fā)大量的糾紛和爭議。

四、國外勞動者試用期權利保護的借鑒

（一）國外試用期權利保護的有關規(guī)定

《法國勞動法典》的規(guī)定與我國類似，法國勞資關系雙方能夠自由商定試用期的長短，試用期也依附于具體的勞動合同期限，但法國的試用期普遍更短，試用期一般不得超過2周；如若勞動合同期限在6個月—1年之間的，一般試用期可以確定為1個月；除此之外試用期均在2個月以內。

《俄羅斯聯(lián)邦勞動法典》第21條闡述了試用期除外情形，在確立勞資關系時不必也不應考核的有：未滿18歲者；剛畢業(yè)于職業(yè)技術學校的青年工人；剛畢業(yè)于高等和中等專業(yè)學校的青年專業(yè)人員；保留工作的國內戰(zhàn)爭的殘疾人。［8］試用期的期限“在沒有其他法律規(guī)定的情形下，接納工作時考核的期限應當小于或者等于3個月，例外是根據與選舉產生的有關工會組織達成的協(xié)議小于或等于6個月?！钡?3條規(guī)定接納工作考核的結果，“如果試用期已過，而職工在繼續(xù)工作，該職工即被認為通過了考核，此后只能根據普通性的理由才能廢除勞動合同。如果勞動者沒有達到考核要求，該工人可以被辭退，并且無離職補貼。職工可以對勞動關系的終止向區(qū)（市）人民法庭起訴?！庇纱宋覀兛梢缘贸?，在俄羅斯一旦在試用期之后仍允許職工繼續(xù)工作，那么不得根據普通性理由之外的理由解雇工人，此處的“普通性理由”大致相當于我國解除正式勞動者的理由。

根據意大利勞動法，圍繞著職工的技術要求劃分試用期，一般工人試用期為15天—30天，技術人員試用期為3個月，企業(yè)管理人員試用期為6個月，這具有明顯的合理性。

根據越南勞動法，招工單位和職工可就試用期以及試用期限以及彼此之間的權利義務達成協(xié)議，試用期間雇員工資不得少于同類同工種的70%。在具體試用期限上，高度專業(yè)化的技術工作試用期限不得超過60天，其他工作不得超過30天。［9］該法以工作的專業(yè)化程度為中心確定試用期，值得借鑒。

在秘魯，勞資關系雙方商定3個月的試用期被法律所許可。在特殊情況下可對試用期進行適當的延長，但是熟練工人的試用期不得超過6個月，管理人員以及處于重要崗位上的人員的試用期不得超過1年［10］。保加利亞的勞動法規(guī)定，未滿18歲者，孕婦或者正在撫育兒童的母親，丈夫正在服役的婦女等勞動者不得商定試用期［11］。該法對試用期的適用對象進行了限制，人性化的制度安排推動了對勞動者的權益保護。

（二）國外試用期權利保護的立法特點與可借鑒的經驗

試用期限較短。外國試用期勞動契約中試用期比較短。在法國，對職工的試用期竟低至2周，比我國1個月的最短試用期還要短。

試用期期限約定靈活。在外國勞動法領域，試用期的期限長短不是一成不變的，會根據崗位的不同、職業(yè)的不同而有不同的標準，例如意大利勞動法律規(guī)定，技術人員的試用期長于一般工人，但是短于企業(yè)管理人員。外國勞動法摒棄了固定的試用期限，大多根據崗位對勞動者技術要求的高低以及勞動者對職業(yè)熟練程度的深淺來規(guī)定試用期限，崗位對勞動者技術的需求與試用期限的長短成正比，勞動者對職業(yè)的熟練程度與其試用期限的長短成反比。

包含試用期除外的規(guī)定。有些國家的勞動法會將試用期的適用對象特別限定在一定范圍，至于一些特殊職工，可以免除其試用期。這些試用期除外的規(guī)定，在一定程度上對社會所倡導的對勞動者權益的保護起到了相當大的作用，改善了勞動者的境遇。

五、完善我國勞動者試用期權利保護的建議

勞動者試用期權益的保障應隨著立法、修法的進程，做好關愛勞動者的立法旨意，“以勞動者權益為基礎，結合時代特征從保障勞動者工資權、建立解雇保護制度以及完善經濟補償制度三方面強化勞動者權益保護?！保?2］從政策制訂角度進行細化，才可有效維護勞動者實際權益。

（一）明確試用期約定的次數與時間的規(guī)定

根據勞動法，招工單位與同一職工之間只可以協(xié)商一次試用期。一方面，此款規(guī)定有利于改善職工的弱勢地位；另一方面，現(xiàn)實中存在著勞動者在離職后隔了一段時間又回到原單位求職并且就職崗位發(fā)生變化的情況，因此此款規(guī)定在適用過程中遇到了難題。在這種情況下，用人單位是否可以與該勞動者重新簽訂試用期要分情況處理：如果勞動者再就職的崗位是與原先從事的崗位相同或者相近的，則勞動者可以不再經歷試用期而成為用人單位正式職工；但如果勞動者再就職的崗位對職工的技術要求與其原先就職崗位相比要求高的多，則勞動者仍需經歷試用期的考察，若最終考核合格則成為正式職工。

（二）強化用人單位給試用期勞動者辦理社會保險的規(guī)定

在現(xiàn)實生活中，勞動者在試用期間因工負重傷的情形層出不窮，但是勞動合同法沒有明確規(guī)定試用期間職工的社會保險權，既可能使得勞動者的合法權益受損時無處救濟，又可能極大加重用人單位的負擔。因此我國勞動法要強化試用期間勞動者的社會保險權，引起用人單位的足夠重視，緩解現(xiàn)實生活中的矛盾，從而減少此種違法情形的發(fā)生。首先，招工單位必須依據勞動關系為職工繳納社會保險，包括養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)和工傷保險，這是其不可推卸的責任。招工單位應當如何給試用期職工繳納社會保險這也應當給予明確規(guī)定，強化用人單位對員工承擔的社會保險責任。

（三）提升最低工資標準的立法層次

在我國，轉正前職工工資應當在招工企業(yè)居住地的最低工資標準以上。但是我國勞動合同法并未就此處的“最低工資標準”的范疇進行劃定，在現(xiàn)實生活中關于最低工資的糾紛隨著時間的推移也不斷增加。早在2004年，《企業(yè)最低工資規(guī)定》就已經闡明了最低工資的含義及范疇，但由于《企業(yè)最低工資規(guī)定》屬于勞動和社會保障部門的規(guī)章，立法主體本身地位不夠高，很難起到強制作用，并且當各地方政府的標準達不到部頒標準時，如何進行處罰也無強制性的條文文本可適用。因此，中肯的措施是通過法律或者行政法規(guī)來劃定最低工資標準的范疇，在解決法規(guī)相互沖突的基礎上，又能有力打擊招工單位的不法行為，能取到一舉兩得的良好效果。

（四）完善試用期勞動合同解除的規(guī)定

在數以億計的崗位對勞動者能力要求不同的情況下，勞動立法不可能對所有崗位的錄用條件做出十分細致的規(guī)定，更多的應當由用人單位自身制定好規(guī)章制度來解決這一問題。那么，勞動立法可以規(guī)定的是大部分的勞動崗位必備的錄用條件，以此引導用人單位在“大同”規(guī)定下出臺“小異”的規(guī)章，防止用人單位出臺無參照依據的規(guī)定，這樣一來，在以后發(fā)生爭議時，也可以給紛爭解決部門提供一個大致的判斷標準。立法者還能擬定招聘企業(yè)若要因試用期職工未達到錄用標準而解雇職工，則招聘企業(yè)必須事先制定并且公開錄用條件，使職工能有明確依據。同時立法者可制定相關條文，對用人單位任意擅自辭退試用期員工的行為進行懲罰，包括行政處分以及罰款等。勞動立法在出臺“錄用條件”的引導性規(guī)定時，可以大致從兩方面進行界定，第一部分是與工作崗位密切相關的條件，即勞動者實力裝備、業(yè)務水平、任務執(zhí)行力以及創(chuàng)收實效，第二部分是與用人單位密切相關的要素，比如說勞動者保證不會跳槽的承諾、團結合作觀念等。勞動立法可以就用人單位對試用期勞動者的考核方式以及考核結果做出規(guī)定，用人單位也可以采取一些合理的方式以考核勞動者是否符合錄用條件，比如說例行檢查、抽查、面試、舉辦職業(yè)能力競賽或者是由直接領導進行評分以及相關領導進行評分等，經過測評后認為符合“錄用條件”時職工才可以被轉為正式員工，或是規(guī)定職工只有具體指標不達標的情況下用人單位才能據此將職工解除試用期用工合同。

結束語

關于勞動者試用期時間長短及其相關工資待遇等的規(guī)定，應針對當前用工特點，積極借鑒國外的立法模式，根據崗位對勞動者的技術要求，以及勞動者事先是否有工作經驗以及工作經驗長短等因素來合理規(guī)定試用期。在摒棄固定試用期的同時，根據實際情況縮短試用期，同時應按照勞動合同確定試用期為正式勞動關系，保障其與正式職工相對應的工資、社會保險等待遇。