□文│牛 強(qiáng)

2006年2月，由張牧野（筆名為天下霸唱）撰寫的小說《鬼吹燈》在起點(diǎn)中文網(wǎng)上架發(fā)表。2007年1月，張牧野將《鬼吹燈》小說的著作權(quán)（法律規(guī)定不能轉(zhuǎn)讓的除外）全部轉(zhuǎn)讓給上海玄霆娛樂信息科技有限公司（以下簡稱“玄霆公司”）。雙方協(xié)議書第4.1.3款約定：“甲方（玄霆公司）在獲得協(xié)議作品的著作權(quán)后有權(quán)按照己方的安排、市場的需要對協(xié)議作品進(jìn)行再創(chuàng)作、開發(fā)外圍產(chǎn)品等（包括但不限于以協(xié)議作品的標(biāo)題、主要章節(jié)的標(biāo)題、主要人物的背景資料進(jìn)行再創(chuàng)作等），無須再向乙方（張牧野）另行支付費(fèi)用?！痹谑茏尅豆泶禑簟返闹鳈?quán)之后，玄霆公司進(jìn)行積極的市場運(yùn)作，加之起點(diǎn)中文網(wǎng)的影響力和知名度，《鬼吹燈》成為紅極一時的網(wǎng)絡(luò)作品。與此同時，玄霆公司授權(quán)出版多個版本的中文簡體圖書，銷量上千萬冊，同時授權(quán)出版繁體圖書、多國語言（韓語、泰語、越南語、英語）紙質(zhì)出版物、多版本漫畫、話劇、游戲等。2015年12月，根據(jù)《鬼吹燈》改編的電影《尋龍訣》上映前夕，張牧野授權(quán)出版發(fā)行了《摸金校尉之九幽將軍》圖書。經(jīng)比對，《摸金校尉之九幽將軍》小說的主要人物“老胡”（胡爺）“雪梨楊”和“胖子”三人的人物形象、人物背景、人物關(guān)系及人物性格與《鬼吹燈》小說中的“胡八一”“夏利（shirley）楊”和“王胖子”極其相似，但故事情節(jié)、故事內(nèi)容并不相同。

基于上述事實，玄霆公司以被告（張牧野、北京新華先鋒文化傳媒有限公司及群言出版社等侵權(quán)作品的出版與發(fā)行方）侵犯《鬼吹燈》“胡八一盜墓三人組”形象為由，向上海市浦東新區(qū)人民法院提起訴訟。經(jīng)審理，法院認(rèn)定被告實施的行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。[1]

本案中，《摸金校尉之九幽將軍》使用《鬼吹燈》中的人物，是否構(gòu)成對后者“胡八一盜墓三人組”形象的著作權(quán)侵權(quán)，相關(guān)人物形象是否應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)的保護(hù)，成為值得關(guān)注的問題。以此為出發(fā)點(diǎn)，筆者擬對文學(xué)作品中虛擬角色形象的版權(quán)保護(hù)問題進(jìn)行梳理和探討。

一、虛擬角色形象及其特征

人物角色是文學(xué)作品的重要要素之一。一部作品的成功，很大程度上歸功于人物角色的塑造。例如，中國古代四大名著中，孫悟空、林黛玉、關(guān)羽、武松等形象深入人心，留存在一代又一代讀者的審美視野中。

依來源區(qū)分，人物形象分為真實人物形象與虛構(gòu)人物形象。有些作品中，人物形象是對現(xiàn)實人物的描述或報道。比如，傳記類文學(xué)及新聞報道中的人物形象。此類真實人物形象有固定的外部表征，如長相、性格等。由于真實人物形象僅是對現(xiàn)實的客觀描述，不屬于作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，因此不能成為版權(quán)保護(hù)的對象。而對于虛構(gòu)人物形象，應(yīng)分為固定化與非固定化兩種情形分別來探討。固定化的人文形象，例如卡通人物形象，其形象表征明確，一般可作為《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）中的美術(shù)作品予以保護(hù)，因此本文不加贅述。而對于非固定化的人物形象，如上述案例中的“胡八一”，散布于《鬼吹燈》作品之中，不同讀者對該形象有不同的觀感，法律地位模糊。因此本文探討的虛擬角色形象，即為文學(xué)作品中的非固定化虛構(gòu)人物形象。其具有以下特征：①依附性。所謂依附性，是指人物形象依賴于作品而存在。人物形象中的性格、事跡、生活習(xí)慣等要素往往散布于作品的字里行間，讀者在閱讀文字作品的同時，亦完成了對人物形象的抽象與綜合。②虛擬性。虛擬角色形象主要依賴于作者的構(gòu)思和創(chuàng)作，故事人物是虛擬的，是在現(xiàn)實生活中并不存在的，如《鬼吹燈》中的“胡八一”。③要素組合性。虛擬角色形象是姓名、人物性格、體態(tài)、事跡以及生活習(xí)慣等多要素的綜合體。在文學(xué)作品中，由于其呈現(xiàn)的方式主要是文字，沒有立體的空間感和具體的畫面感。只有對形象的諸要素進(jìn)行充分的刻畫和描寫，讀者才能形成相對具體的印象。如《天龍八部》中的“蕭峰”，其高大威猛、重義氣、以天下蒼生為念，給讀者留下了深刻的印象。

二、虛擬角色形象版權(quán)保護(hù)障礙

虛擬角色形象已成為文化產(chǎn)業(yè)和文學(xué)作品衍生品的重要組成部分。如美國的“暢銷書—電影大片—數(shù)字多功能光盤（DVD）等直接衍生品”模式，日本的“雜志連載漫畫—電視動畫片—玩具”模式等，已經(jīng)形成了頗具規(guī)模的形象產(chǎn)業(yè)化利用模式。盡管具有重要的產(chǎn)業(yè)價值，但在我國，相關(guān)形象要想獲得《著作權(quán)法》保護(hù)，尚存在以下障礙。

1.形象的依附性特征使其很難符合“作品獨(dú)立性”要件

作品是《著作權(quán)法》保護(hù)的對象。根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》，作品為“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。作品自創(chuàng)作完成時享受著作權(quán)保護(hù)，未完成的作品并不是《著作權(quán)法》意義上的作品。此即為作品的獨(dú)立性。作品的獨(dú)立性在我國諸多司法判例中皆有體現(xiàn)。例如，在著名的《五朵金花》案中，原告認(rèn)為云南紅云煙草集團(tuán)公司的“五朵金花”牌香煙侵犯了自己對《五朵金花》電影名稱“五朵金花”享有的著作權(quán)。法院認(rèn)為，《著作權(quán)法》保護(hù)的對象是作品，且該作品必須能獨(dú)立表達(dá)意見、知識、思想、感情等內(nèi)容?！拔宥浣鸹ā弊鳛樽髌返拿Q，并不具備單獨(dú)成為一部獨(dú)立完整的文學(xué)作品應(yīng)當(dāng)具備的要素。再如，“奧特曼”角色形象案中，被控侵權(quán)商品將“奧特曼”角色形象復(fù)制在其商品上，法院認(rèn)為，“奧特曼”角色形象已經(jīng)固化，可以構(gòu)成一個獨(dú)立于影視作品的單獨(dú)作品。[2]

不同于“奧特曼”這種采用繪圖方式直觀展現(xiàn)且充分固定的形象，林黛玉是作者用文字進(jìn)行描述的虛擬形象，其本身是《紅樓夢》這一作品的組成部分。文字與圖像最大的區(qū)別在于，前者啟人思考，后者較為直觀。正所謂“一千個讀者眼中有一千個哈姆雷特”，讀者心中的林黛玉形象無法被統(tǒng)一和固定。因此，林黛玉形象仍依附于《紅樓夢》這一文字作品，而不能獨(dú)立受到保護(hù)。

2.形象的虛擬性與要素組合性特征使其很難符合“思想表達(dá)二分法”的要求

思想表達(dá)二分法是《著作權(quán)法》的一個基本原則，即其只保護(hù)思想獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)方式，而并不保護(hù)思想本身。在1930年的“環(huán)球電影公司案”中，漢德法官曾經(jīng)典地總結(jié)道，“版權(quán)法之所以不保護(hù)創(chuàng)意，原因在于后者屬于人類偉大的思考本能，如對之進(jìn)行版權(quán)保護(hù)將會導(dǎo)致私人權(quán)利侵占公共領(lǐng)域，并阻礙科學(xué)與文化的進(jìn)步”。[3]因此，創(chuàng)意無法獲得版權(quán)保護(hù)，不論其具有多么高的創(chuàng)新和商業(yè)價值。

《紅樓夢》中，林黛玉長相如“兩彎似蹙非蹙罥煙眉，一雙似喜非喜含情目”，體態(tài)如“閑靜時如姣花照水，行動處似弱柳扶風(fēng)”，性格如“心較比干多一竅，病如西子勝三分”。盡管相關(guān)表達(dá)足夠細(xì)致，但仍不妨礙后續(xù)作品創(chuàng)作出這種兼“柔弱”“智慧”“美麗”于一身的才女形象。質(zhì)言之，這些女性特征屬于思想范疇，著作權(quán)不能受到保護(hù)。另外一個值得注意的問題是，作品中人物形象的表達(dá)方式并非無限，當(dāng)表達(dá)手法較為常規(guī)時，亦不能受到《著作權(quán)法》保護(hù)。如在形容美女時，往往是“彎眉”“櫻口”“明眸”。同時，“面由心生”，人物長相往往與性格相聯(lián)系。高顴骨喻為尖刻，而英雄人物往往是“濃眉、國字臉、眼神堅毅”。人物姓名通常也與形象相關(guān)聯(lián)，如孫悟空之于“跳脫”，豬八戒之于“懶惰”。由于虛擬角色形象是姓名、體態(tài)、性格等要素的綜合體，創(chuàng)作越常規(guī)，其獲取版權(quán)保護(hù)的阻礙就越大。

三、虛擬角色形象版權(quán)保護(hù)優(yōu)化

一般來說，世界各國版權(quán)法僅對構(gòu)成美術(shù)作品的角色形象進(jìn)行保護(hù)，而對于文字作品中的虛擬角色形象不予保護(hù)。對于后者的保護(hù)，僅見于美國版權(quán)司法實踐中，并形成了兩個重要的保護(hù)規(guī)則。其一為 “充分描述標(biāo)準(zhǔn)”。該標(biāo)準(zhǔn)是漢德法官在“環(huán)球電影公司案”[4]中提出的重要規(guī)則。該案中，被告電影中使用了與原告作品中相似的形象。法官認(rèn)為人物角色是否可以脫離劇本整體而單獨(dú)受到版權(quán)的保護(hù)，其主要依據(jù)是原著對該人物角色描述的充分性。即原著中對人物角色描述得越充分，其受到單獨(dú)保護(hù)的可能性越大?！俺浞置枋鰳?biāo)準(zhǔn)”道出了文學(xué)作品中角色的細(xì)膩與飽滿程度與版權(quán)保護(hù)的正相關(guān)關(guān)系，但并未對描述的程度設(shè)定可量化的標(biāo)準(zhǔn)。其二為“故事被敘說標(biāo)準(zhǔn)”。其來源于“華納兄弟訴哥倫比亞廣播公司案”。[5]該案法官認(rèn)為文學(xué)作品中虛擬的人物形象僅是整體作品的一部分，無法脫離整體而存在，無法受到版權(quán)法的保護(hù)。但為了順應(yīng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的要求，法院又認(rèn)為，如果虛擬人物在整部作品中處于顯著的位置，以至于故事情節(jié)的安排是為了該虛擬人物成長壯大而服務(wù)的，則該人物形象可以受到版權(quán)法的保護(hù)。此即為“故事被敘說標(biāo)準(zhǔn)”。

以上兩種標(biāo)準(zhǔn)對于文學(xué)作品中人物形象的保護(hù)具有重要意義，但是由于存在各種問題而廣受詬病。其一，內(nèi)涵空洞?！俺浞置枋鰳?biāo)準(zhǔn)”強(qiáng)調(diào)角色本身飽滿程度是其能否獲得版權(quán)保護(hù)的決定性要件，但何為“充分描述”，法院并無一致意見。實踐中，其淪為了一個徹頭徹尾的主觀標(biāo)準(zhǔn)——虛擬人物能否受到保護(hù)，主要取決于其值不值得保護(hù)。[6]其二，要求過高。按照“故事被敘說標(biāo)準(zhǔn)”，只有在人物形象可以構(gòu)成作品的主要情節(jié)時，才能受到版權(quán)法的保護(hù)。其門檻過高，導(dǎo)致普通文學(xué)作品中鮮有人物形象能夠達(dá)到版權(quán)法保護(hù)的基準(zhǔn)。正如尼莫教授評論的那樣，“故事被敘說”是對“充分描述”過度保護(hù)的糾正，但是從一個極端走向了另一個極端，在實踐中是難以適用的。[7]其三，互相排斥。在具體適用方法上，“充分描述標(biāo)準(zhǔn)”主張將虛擬的人物形象從作品中剝離出來。其強(qiáng)調(diào)的是人物形象的獨(dú)立性。與此相反，“故事被敘說標(biāo)準(zhǔn)”強(qiáng)調(diào)的是人物形象與作品的關(guān)聯(lián)性。兩個標(biāo)準(zhǔn)互相對立，導(dǎo)致了司法實踐的混亂。

綜上，美國法院創(chuàng)設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)飽受詬病的根本癥結(jié)在于，其選取的角色屬于角色創(chuàng)作階段，而非角色開發(fā)階段，對虛擬角色保護(hù)的時間節(jié)點(diǎn)過早，以至于有過度保護(hù)之嫌。該標(biāo)準(zhǔn)對作品獨(dú)立性原則不是突破，而是推翻。因此，只有充分尊重市場上虛擬角色的開發(fā)流程、合理突破虛擬角色的版權(quán)保護(hù)障礙，才能為其尋求一條正確的保護(hù)路徑。

1.角色析出與作品固定

角色經(jīng)濟(jì)中，角色開發(fā)一般歷經(jīng)角色創(chuàng)作、角色析出、角色商品化、角色崇拜、角色消費(fèi)等嚴(yán)格的營銷流程。在此過程中，角色析出是其能否獲得版權(quán)保護(hù)的關(guān)鍵。角色析出指角色創(chuàng)作者或相關(guān)開發(fā)團(tuán)隊將文學(xué)作品中的虛擬人物具象描述或初步固定的過程。角色析出可使虛擬形象從作品中獨(dú)立出來，進(jìn)而克服版權(quán)保護(hù)的“作品獨(dú)立性”障礙。

角色析出手法多樣，包含廣告策劃、形象宣傳等，最常見的是角色動漫化。此刻，文學(xué)作品形象就具化為獨(dú)立于原作品的新作品，可獲得版權(quán)法保護(hù)。另外，角色形象析出還可以將角色的主要特征單獨(dú)拿出以統(tǒng)領(lǐng)整體形象，最常見的是以角色姓名或綽號代替角色本身，如機(jī)器貓之于“哆啦A夢”，“葬花”之于林黛玉。文學(xué)作品虛擬角色較為成功的案例是英國作家J.K.羅琳創(chuàng)作的《哈利·波特》系列作品中的人物形象。作品主角姓名“哈利·波特”統(tǒng)領(lǐng)了角色形象，“哈利·波特”主題衍生品風(fēng)靡全球。[8]

角色析出是虛擬角色可以受到版權(quán)保護(hù)的起點(diǎn)。在美國迪士尼開創(chuàng)的傳統(tǒng)角色營銷策略下，角色形象主要以下游衍生品的形式出現(xiàn)，其角色析出時間一般在文學(xué)作品創(chuàng)作完成之后。而在日本新型角色經(jīng)濟(jì)模式下，在作品還處于創(chuàng)作階段時，生產(chǎn)商便會參與企劃，根據(jù)當(dāng)時社會熱點(diǎn)及角色消費(fèi)者的興趣愛好，對角色進(jìn)行服裝、道具等的設(shè)定。此時，角色形象可在文學(xué)作品創(chuàng)作完成時即已經(jīng)獨(dú)立于原作品且獲得固定，可與原作品同時獲得版權(quán)保護(hù)。

另外，角色商品化可以對虛擬形象保護(hù)起到輔助作用。角色商品化是形象析出后應(yīng)用于相關(guān)商品及服務(wù)的過程，可以強(qiáng)化消費(fèi)者對形象的感知，是虛擬形象在社會中的二次固定。因此，角色商品化有利于法院作出角色形象與侵權(quán)形象的相似性判斷。

2.實質(zhì)性相似的判斷

“實質(zhì)性相似”是在法院主導(dǎo)下，相關(guān)主體判斷涉案作品是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)的重要步驟。在虛擬角色形象著作權(quán)侵權(quán)案件中，以下兩點(diǎn)需予以明確。一方面，判斷主體為原告作品的潛在受眾。在著作權(quán)侵權(quán)審判實踐中，涉案作品的受眾或普通公眾往往被法院作為事實發(fā)現(xiàn)主體。其在文字作品著作權(quán)案件中通常被表述為“讀者”。法院通常認(rèn)為，實質(zhì)性相似是指后作品與在先作品在表達(dá)上存在實質(zhì)性的相同或近似，使讀者產(chǎn)生相同或近似的欣賞體驗。[9]虛擬形象的開發(fā)營銷中，潛在受眾存在類別化的趨勢。如以“木之本櫻”為代表的“萌系少女”形象，其受眾為“御宅族”中的年輕女性；由吉崎觀音設(shè)計的以動物為原型的“獸娘”形象，其受眾應(yīng)為初中以下的少女。針對不同的虛擬角色形象，法官應(yīng)通過特定程序，篩選與之相對應(yīng)的受眾群體作為實質(zhì)性相似的判斷主體。另一方面，判斷對象為析出后受眾感知的形象。如前所述，虛擬形象析出是形象從文學(xué)作品中的思想具化為社會感知的過程。此時虛擬形象已經(jīng)外在于文學(xué)作品而成為一種新作品。故而在相似性判斷時，應(yīng)擺脫原文學(xué)作品對虛擬形象的影響和束縛，以受眾感知的形象作為實質(zhì)性相似的判斷對象。

3.抗辯事由

文學(xué)作品中虛擬形象版權(quán)保護(hù)的主要目的是順應(yīng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求。但嚴(yán)格來說，其突破了版權(quán)法的基本架構(gòu)，有過度保護(hù)之嫌。因此，在現(xiàn)有版權(quán)抗辯事由，如在先創(chuàng)作、合理適用、公有領(lǐng)域等基礎(chǔ)上，增加新的事由顯得尤為必要。其一為作品依附。當(dāng)虛擬形象的析出不到位，有證據(jù)證明該形象仍依附于原作品，則被告不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其二為形象不固定。在虛擬形象析出甚至商品化之后，有證據(jù)證明相關(guān)受眾仍不能形成頗為一致的形象感知時，被告同樣不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

綜上所述，虛擬角色形象析出是其獲得著作權(quán)獨(dú)立保護(hù)的關(guān)鍵。只有被充分固定、且在后續(xù)的商品化過程中使得相關(guān)受眾形成相對一致的形象感知，該形象才能受到著作權(quán)保護(hù)。在上述《鬼吹燈》“胡八一盜墓三人組”形象糾紛案中，玄霆公司與被告就“胡八一”形象簽訂衍生品創(chuàng)作與開發(fā)協(xié)議的行為應(yīng)視為虛擬角色形象的析出行為。但該協(xié)議并未就相關(guān)形象進(jìn)行總結(jié)描述，因此其并非有效的虛擬形象析出與固定行為。

注釋：

[1]上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第838號民事判決書

[2]湖北省高級人民法院（2012）鄂民三終字第23號民事判決書

[3]Nichols v. Universal Picture Corp.,45 F.2d 119,121,2d Cir,1930

[4]Nichols v. Universal Picture Corp.,45 F.2d 119,121,2d Cir,1930

[5]Warner Bros.Pictures v.Columbia Broad.Sys.,216 F.2d 945,9d Cir,1954

[6]Kaileigh Wright. Blueprints of Character: Applying the Distinct Delineation Test and Character Copyright Protection to Original Literary Places[J]. American Intellectual Property Law Association Quarterly Journal，43 (2015)

[7]Melville B. Nimmer & David Nimmer. Nimmer On Copyright，§2.12， Matthew Bender & Company， 2009

[8]須明確的是，單純的角色稱謂不能夠受到著作權(quán)法保護(hù)，如北京高級人民法院發(fā)布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》第2.5項明確指出“作品標(biāo)題、人物稱謂一般不作為著作權(quán)客體”。但作品角色形象一經(jīng)析出，并以角色稱謂指稱整體形象，符合一定條件是可以受到保護(hù)的

[9]北京市第二中級人民法院（2014）二中民終字第03742號民事判決書