□文│牛 強(qiáng)
2006年2月,由張牧野(筆名為天下霸唱)撰寫的小說《鬼吹燈》在起點(diǎn)中文網(wǎng)上架發(fā)表。2007年1月,張牧野將《鬼吹燈》小說的著作權(quán)(法律規(guī)定不能轉(zhuǎn)讓的除外)全部轉(zhuǎn)讓給上海玄霆娛樂信息科技有限公司(以下簡稱“玄霆公司”)。雙方協(xié)議書第4.1.3款約定:“甲方(玄霆公司)在獲得協(xié)議作品的著作權(quán)后有權(quán)按照己方的安排、市場的需要對協(xié)議作品進(jìn)行再創(chuàng)作、開發(fā)外圍產(chǎn)品等(包括但不限于以協(xié)議作品的標(biāo)題、主要章節(jié)的標(biāo)題、主要人物的背景資料進(jìn)行再創(chuàng)作等),無須再向乙方(張牧野)另行支付費(fèi)用?!痹谑茏尅豆泶禑簟返闹鳈?quán)之后,玄霆公司進(jìn)行積極的市場運(yùn)作,加之起點(diǎn)中文網(wǎng)的影響力和知名度,《鬼吹燈》成為紅極一時(shí)的網(wǎng)絡(luò)作品。與此同時(shí),玄霆公司授權(quán)出版多個版本的中文簡體圖書,銷量上千萬冊,同時(shí)授權(quán)出版繁體圖書、多國語言(韓語、泰語、越南語、英語)紙質(zhì)出版物、多版本漫畫、話劇、游戲等。2015年12月,根據(jù)《鬼吹燈》改編的電影《尋龍?jiān)E》上映前夕,張牧野授權(quán)出版發(fā)行了《摸金校尉之九幽將軍》圖書。經(jīng)比對,《摸金校尉之九幽將軍》小說的主要人物“老胡”(胡爺)“雪梨楊”和“胖子”三人的人物形象、人物背景、人物關(guān)系及人物性格與《鬼吹燈》小說中的“胡八一”“夏利(shirley)楊”和“王胖子”極其相似,但故事情節(jié)、故事內(nèi)容并不相同。
基于上述事實(shí),玄霆公司以被告(張牧野、北京新華先鋒文化傳媒有限公司及群言出版社等侵權(quán)作品的出版與發(fā)行方)侵犯《鬼吹燈》“胡八一盜墓三人組”形象為由,向上海市浦東新區(qū)人民法院提起訴訟。經(jīng)審理,法院認(rèn)定被告實(shí)施的行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。[1]
本案中,《摸金校尉之九幽將軍》使用《鬼吹燈》中的人物,是否構(gòu)成對后者“胡八一盜墓三人組”形象的著作權(quán)侵權(quán),相關(guān)人物形象是否應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)的保護(hù),成為值得關(guān)注的問題。以此為出發(fā)點(diǎn),筆者擬對文學(xué)作品中虛擬角色形象的版權(quán)保護(hù)問題進(jìn)行梳理和探討。
人物角色是文學(xué)作品的重要要素之一。一部作品的成功,很大程度上歸功于人物角色的塑造。例如,中國古代四大名著中,孫悟空、林黛玉、關(guān)羽、武松等形象深入人心,留存在一代又一代讀者的審美視野中。
依來源區(qū)分,人物形象分為真實(shí)人物形象與虛構(gòu)人物形象。有些作品中,人物形象是對現(xiàn)實(shí)人物的描述或報(bào)道。比如,傳記類文學(xué)及新聞報(bào)道中的人物形象。此類真實(shí)人物形象有固定的外部表征,如長相、性格等。由于真實(shí)人物形象僅是對現(xiàn)實(shí)的客觀描述,不屬于作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá),因此不能成為版權(quán)保護(hù)的對象。而對于虛構(gòu)人物形象,應(yīng)分為固定化與非固定化兩種情形分別來探討。固定化的人文形象,例如卡通人物形象,其形象表征明確,一般可作為《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)中的美術(shù)作品予以保護(hù),因此本文不加贅述。而對于非固定化的人物形象,如上述案例中的“胡八一”,散布于《鬼吹燈》作品之中,不同讀者對該形象有不同的觀感,法律地位模糊。因此本文探討的虛擬角色形象,即為文學(xué)作品中的非固定化虛構(gòu)人物形象。其具有以下特征:①依附性。所謂依附性,是指人物形象依賴于作品而存在。人物形象中的性格、事跡、生活習(xí)慣等要素往往散布于作品的字里行間,讀者在閱讀文字作品的同時(shí),亦完成了對人物形象的抽象與綜合。②虛擬性。虛擬角色形象主要依賴于作者的構(gòu)思和創(chuàng)作,故事人物是虛擬的,是在現(xiàn)實(shí)生活中并不存在的,如《鬼吹燈》中的“胡八一”。③要素組合性。虛擬角色形象是姓名、人物性格、體態(tài)、事跡以及生活習(xí)慣等多要素的綜合體。在文學(xué)作品中,由于其呈現(xiàn)的方式主要是文字,沒有立體的空間感和具體的畫面感。只有對形象的諸要素進(jìn)行充分的刻畫和描寫,讀者才能形成相對具體的印象。如《天龍八部》中的“蕭峰”,其高大威猛、重義氣、以天下蒼生為念,給讀者留下了深刻的印象。
虛擬角色形象已成為文化產(chǎn)業(yè)和文學(xué)作品衍生品的重要組成部分。如美國的“暢銷書—電影大片—數(shù)字多功能光盤(DVD)等直接衍生品”模式,日本的“雜志連載漫畫—電視動畫片—玩具”模式等,已經(jīng)形成了頗具規(guī)模的形象產(chǎn)業(yè)化利用模式。盡管具有重要的產(chǎn)業(yè)價(jià)值,但在我國,相關(guān)形象要想獲得《著作權(quán)法》保護(hù),尚存在以下障礙。
作品是《著作權(quán)法》保護(hù)的對象。根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》,作品為“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。作品自創(chuàng)作完成時(shí)享受著作權(quán)保護(hù),未完成的作品并不是《著作權(quán)法》意義上的作品。此即為作品的獨(dú)立性。作品的獨(dú)立性在我國諸多司法判例中皆有體現(xiàn)。例如,在著名的《五朵金花》案中,原告認(rèn)為云南紅云煙草集團(tuán)公司的“五朵金花”牌香煙侵犯了自己對《五朵金花》電影名稱“五朵金花”享有的著作權(quán)。法院認(rèn)為,《著作權(quán)法》保護(hù)的對象是作品,且該作品必須能獨(dú)立表達(dá)意見、知識、思想、感情等內(nèi)容?!拔宥浣鸹ā弊鳛樽髌返拿Q,并不具備單獨(dú)成為一部獨(dú)立完整的文學(xué)作品應(yīng)當(dāng)具備的要素。再如,“奧特曼”角色形象案中,被控侵權(quán)商品將“奧特曼”角色形象復(fù)制在其商品上,法院認(rèn)為,“奧特曼”角色形象已經(jīng)固化,可以構(gòu)成一個獨(dú)立于影視作品的單獨(dú)作品。[2]
不同于“奧特曼”這種采用繪圖方式直觀展現(xiàn)且充分固定的形象,林黛玉是作者用文字進(jìn)行描述的虛擬形象,其本身是《紅樓夢》這一作品的組成部分。文字與圖像最大的區(qū)別在于,前者啟人思考,后者較為直觀。正所謂“一千個讀者眼中有一千個哈姆雷特”,讀者心中的林黛玉形象無法被統(tǒng)一和固定。因此,林黛玉形象仍依附于《紅樓夢》這一文字作品,而不能獨(dú)立受到保護(hù)。
思想表達(dá)二分法是《著作權(quán)法》的一個基本原則,即其只保護(hù)思想獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)方式,而并不保護(hù)思想本身。在1930年的“環(huán)球電影公司案”中,漢德法官曾經(jīng)典地總結(jié)道,“版權(quán)法之所以不保護(hù)創(chuàng)意,原因在于后者屬于人類偉大的思考本能,如對之進(jìn)行版權(quán)保護(hù)將會導(dǎo)致私人權(quán)利侵占公共領(lǐng)域,并阻礙科學(xué)與文化的進(jìn)步”。[3]因此,創(chuàng)意無法獲得版權(quán)保護(hù),不論其具有多么高的創(chuàng)新和商業(yè)價(jià)值。
《紅樓夢》中,林黛玉長相如“兩彎似蹙非蹙罥煙眉,一雙似喜非喜含情目”,體態(tài)如“閑靜時(shí)如姣花照水,行動處似弱柳扶風(fēng)”,性格如“心較比干多一竅,病如西子勝三分”。盡管相關(guān)表達(dá)足夠細(xì)致,但仍不妨礙后續(xù)作品創(chuàng)作出這種兼“柔弱”“智慧”“美麗”于一身的才女形象。質(zhì)言之,這些女性特征屬于思想范疇,著作權(quán)不能受到保護(hù)。另外一個值得注意的問題是,作品中人物形象的表達(dá)方式并非無限,當(dāng)表達(dá)手法較為常規(guī)時(shí),亦不能受到《著作權(quán)法》保護(hù)。如在形容美女時(shí),往往是“彎眉”“櫻口”“明眸”。同時(shí),“面由心生”,人物長相往往與性格相聯(lián)系。高顴骨喻為尖刻,而英雄人物往往是“濃眉、國字臉、眼神堅(jiān)毅”。人物姓名通常也與形象相關(guān)聯(lián),如孫悟空之于“跳脫”,豬八戒之于“懶惰”。由于虛擬角色形象是姓名、體態(tài)、性格等要素的綜合體,創(chuàng)作越常規(guī),其獲取版權(quán)保護(hù)的阻礙就越大。
一般來說,世界各國版權(quán)法僅對構(gòu)成美術(shù)作品的角色形象進(jìn)行保護(hù),而對于文字作品中的虛擬角色形象不予保護(hù)。對于后者的保護(hù),僅見于美國版權(quán)司法實(shí)踐中,并形成了兩個重要的保護(hù)規(guī)則。其一為 “充分描述標(biāo)準(zhǔn)”。該標(biāo)準(zhǔn)是漢德法官在“環(huán)球電影公司案”[4]中提出的重要規(guī)則。該案中,被告電影中使用了與原告作品中相似的形象。法官認(rèn)為人物角色是否可以脫離劇本整體而單獨(dú)受到版權(quán)的保護(hù),其主要依據(jù)是原著對該人物角色描述的充分性。即原著中對人物角色描述得越充分,其受到單獨(dú)保護(hù)的可能性越大?!俺浞置枋鰳?biāo)準(zhǔn)”道出了文學(xué)作品中角色的細(xì)膩與飽滿程度與版權(quán)保護(hù)的正相關(guān)關(guān)系,但并未對描述的程度設(shè)定可量化的標(biāo)準(zhǔn)。其二為“故事被敘說標(biāo)準(zhǔn)”。其來源于“華納兄弟訴哥倫比亞廣播公司案”。[5]該案法官認(rèn)為文學(xué)作品中虛擬的人物形象僅是整體作品的一部分,無法脫離整體而存在,無法受到版權(quán)法的保護(hù)。但為了順應(yīng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的要求,法院又認(rèn)為,如果虛擬人物在整部作品中處于顯著的位置,以至于故事情節(jié)的安排是為了該虛擬人物成長壯大而服務(wù)的,則該人物形象可以受到版權(quán)法的保護(hù)。此即為“故事被敘說標(biāo)準(zhǔn)”。
以上兩種標(biāo)準(zhǔn)對于文學(xué)作品中人物形象的保護(hù)具有重要意義,但是由于存在各種問題而廣受詬病。其一,內(nèi)涵空洞。“充分描述標(biāo)準(zhǔn)”強(qiáng)調(diào)角色本身飽滿程度是其能否獲得版權(quán)保護(hù)的決定性要件,但何為“充分描述”,法院并無一致意見。實(shí)踐中,其淪為了一個徹頭徹尾的主觀標(biāo)準(zhǔn)——虛擬人物能否受到保護(hù),主要取決于其值不值得保護(hù)。[6]其二,要求過高。按照“故事被敘說標(biāo)準(zhǔn)”,只有在人物形象可以構(gòu)成作品的主要情節(jié)時(shí),才能受到版權(quán)法的保護(hù)。其門檻過高,導(dǎo)致普通文學(xué)作品中鮮有人物形象能夠達(dá)到版權(quán)法保護(hù)的基準(zhǔn)。正如尼莫教授評論的那樣,“故事被敘說”是對“充分描述”過度保護(hù)的糾正,但是從一個極端走向了另一個極端,在實(shí)踐中是難以適用的。[7]其三,互相排斥。在具體適用方法上,“充分描述標(biāo)準(zhǔn)”主張將虛擬的人物形象從作品中剝離出來。其強(qiáng)調(diào)的是人物形象的獨(dú)立性。與此相反,“故事被敘說標(biāo)準(zhǔn)”強(qiáng)調(diào)的是人物形象與作品的關(guān)聯(lián)性。兩個標(biāo)準(zhǔn)互相對立,導(dǎo)致了司法實(shí)踐的混亂。
綜上,美國法院創(chuàng)設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)飽受詬病的根本癥結(jié)在于,其選取的角色屬于角色創(chuàng)作階段,而非角色開發(fā)階段,對虛擬角色保護(hù)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)過早,以至于有過度保護(hù)之嫌。該標(biāo)準(zhǔn)對作品獨(dú)立性原則不是突破,而是推翻。因此,只有充分尊重市場上虛擬角色的開發(fā)流程、合理突破虛擬角色的版權(quán)保護(hù)障礙,才能為其尋求一條正確的保護(hù)路徑。
角色經(jīng)濟(jì)中,角色開發(fā)一般歷經(jīng)角色創(chuàng)作、角色析出、角色商品化、角色崇拜、角色消費(fèi)等嚴(yán)格的營銷流程。在此過程中,角色析出是其能否獲得版權(quán)保護(hù)的關(guān)鍵。角色析出指角色創(chuàng)作者或相關(guān)開發(fā)團(tuán)隊(duì)將文學(xué)作品中的虛擬人物具象描述或初步固定的過程。角色析出可使虛擬形象從作品中獨(dú)立出來,進(jìn)而克服版權(quán)保護(hù)的“作品獨(dú)立性”障礙。
角色析出手法多樣,包含廣告策劃、形象宣傳等,最常見的是角色動漫化。此刻,文學(xué)作品形象就具化為獨(dú)立于原作品的新作品,可獲得版權(quán)法保護(hù)。另外,角色形象析出還可以將角色的主要特征單獨(dú)拿出以統(tǒng)領(lǐng)整體形象,最常見的是以角色姓名或綽號代替角色本身,如機(jī)器貓之于“哆啦A夢”,“葬花”之于林黛玉。文學(xué)作品虛擬角色較為成功的案例是英國作家J.K.羅琳創(chuàng)作的《哈利·波特》系列作品中的人物形象。作品主角姓名“哈利·波特”統(tǒng)領(lǐng)了角色形象,“哈利·波特”主題衍生品風(fēng)靡全球。[8]
角色析出是虛擬角色可以受到版權(quán)保護(hù)的起點(diǎn)。在美國迪士尼開創(chuàng)的傳統(tǒng)角色營銷策略下,角色形象主要以下游衍生品的形式出現(xiàn),其角色析出時(shí)間一般在文學(xué)作品創(chuàng)作完成之后。而在日本新型角色經(jīng)濟(jì)模式下,在作品還處于創(chuàng)作階段時(shí),生產(chǎn)商便會參與企劃,根據(jù)當(dāng)時(shí)社會熱點(diǎn)及角色消費(fèi)者的興趣愛好,對角色進(jìn)行服裝、道具等的設(shè)定。此時(shí),角色形象可在文學(xué)作品創(chuàng)作完成時(shí)即已經(jīng)獨(dú)立于原作品且獲得固定,可與原作品同時(shí)獲得版權(quán)保護(hù)。
另外,角色商品化可以對虛擬形象保護(hù)起到輔助作用。角色商品化是形象析出后應(yīng)用于相關(guān)商品及服務(wù)的過程,可以強(qiáng)化消費(fèi)者對形象的感知,是虛擬形象在社會中的二次固定。因此,角色商品化有利于法院作出角色形象與侵權(quán)形象的相似性判斷。
“實(shí)質(zhì)性相似”是在法院主導(dǎo)下,相關(guān)主體判斷涉案作品是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)的重要步驟。在虛擬角色形象著作權(quán)侵權(quán)案件中,以下兩點(diǎn)需予以明確。一方面,判斷主體為原告作品的潛在受眾。在著作權(quán)侵權(quán)審判實(shí)踐中,涉案作品的受眾或普通公眾往往被法院作為事實(shí)發(fā)現(xiàn)主體。其在文字作品著作權(quán)案件中通常被表述為“讀者”。法院通常認(rèn)為,實(shí)質(zhì)性相似是指后作品與在先作品在表達(dá)上存在實(shí)質(zhì)性的相同或近似,使讀者產(chǎn)生相同或近似的欣賞體驗(yàn)。[9]虛擬形象的開發(fā)營銷中,潛在受眾存在類別化的趨勢。如以“木之本櫻”為代表的“萌系少女”形象,其受眾為“御宅族”中的年輕女性;由吉崎觀音設(shè)計(jì)的以動物為原型的“獸娘”形象,其受眾應(yīng)為初中以下的少女。針對不同的虛擬角色形象,法官應(yīng)通過特定程序,篩選與之相對應(yīng)的受眾群體作為實(shí)質(zhì)性相似的判斷主體。另一方面,判斷對象為析出后受眾感知的形象。如前所述,虛擬形象析出是形象從文學(xué)作品中的思想具化為社會感知的過程。此時(shí)虛擬形象已經(jīng)外在于文學(xué)作品而成為一種新作品。故而在相似性判斷時(shí),應(yīng)擺脫原文學(xué)作品對虛擬形象的影響和束縛,以受眾感知的形象作為實(shí)質(zhì)性相似的判斷對象。
文學(xué)作品中虛擬形象版權(quán)保護(hù)的主要目的是順應(yīng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求。但嚴(yán)格來說,其突破了版權(quán)法的基本架構(gòu),有過度保護(hù)之嫌。因此,在現(xiàn)有版權(quán)抗辯事由,如在先創(chuàng)作、合理適用、公有領(lǐng)域等基礎(chǔ)上,增加新的事由顯得尤為必要。其一為作品依附。當(dāng)虛擬形象的析出不到位,有證據(jù)證明該形象仍依附于原作品,則被告不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其二為形象不固定。在虛擬形象析出甚至商品化之后,有證據(jù)證明相關(guān)受眾仍不能形成頗為一致的形象感知時(shí),被告同樣不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
綜上所述,虛擬角色形象析出是其獲得著作權(quán)獨(dú)立保護(hù)的關(guān)鍵。只有被充分固定、且在后續(xù)的商品化過程中使得相關(guān)受眾形成相對一致的形象感知,該形象才能受到著作權(quán)保護(hù)。在上述《鬼吹燈》“胡八一盜墓三人組”形象糾紛案中,玄霆公司與被告就“胡八一”形象簽訂衍生品創(chuàng)作與開發(fā)協(xié)議的行為應(yīng)視為虛擬角色形象的析出行為。但該協(xié)議并未就相關(guān)形象進(jìn)行總結(jié)描述,因此其并非有效的虛擬形象析出與固定行為。
注釋:
[1]上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第838號民事判決書
[2]湖北省高級人民法院(2012)鄂民三終字第23號民事判決書
[3]Nichols v. Universal Picture Corp.,45 F.2d 119,121,2d Cir,1930
[4]Nichols v. Universal Picture Corp.,45 F.2d 119,121,2d Cir,1930
[5]Warner Bros.Pictures v.Columbia Broad.Sys.,216 F.2d 945,9d Cir,1954
[6]Kaileigh Wright. Blueprints of Character: Applying the Distinct Delineation Test and Character Copyright Protection to Original Literary Places[J]. American Intellectual Property Law Association Quarterly Journal,43 (2015)
[7]Melville B. Nimmer & David Nimmer. Nimmer On Copyright,§2.12, Matthew Bender & Company, 2009
[8]須明確的是,單純的角色稱謂不能夠受到著作權(quán)法保護(hù),如北京高級人民法院發(fā)布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》第2.5項(xiàng)明確指出“作品標(biāo)題、人物稱謂一般不作為著作權(quán)客體”。但作品角色形象一經(jīng)析出,并以角色稱謂指稱整體形象,符合一定條件是可以受到保護(hù)的
[9]北京市第二中級人民法院(2014)二中民終字第03742號民事判決書