陳靖遠(yuǎn)

（中國人民大學(xué)法學(xué)院, 北京 100872）

1 引言

對集體勞動爭議進(jìn)行權(quán)利爭議與利益爭議的區(qū)分, 并根據(jù)爭議性質(zhì)的不同進(jìn)行分別處理, 已基本成為我國勞動法學(xué)界的共識。1我國勞動立法中雖未使用“權(quán)利爭議”與“利益爭議”的概念表述, 但在構(gòu)建集體勞動爭議處理機(jī)制的框架時(shí)也基本符合該分類處理的思路?！秳趧臃ā返?4條將集體勞動爭議區(qū)分為“因簽訂集體合同而發(fā)生的爭議”與“因履行集體合同而發(fā)生的爭議”。前者也稱之為“集體協(xié)商爭議”2, 在性質(zhì)上屬于利益爭議, 協(xié)商不成時(shí), “當(dāng)?shù)厝嗣裾畡趧有姓块T可以組織有關(guān)各方協(xié)調(diào)處理”; 后者在性質(zhì)上屬于權(quán)利爭議, 協(xié)商解決不成可以通過仲裁和訴訟程序處理3。由此可見, 在我國, 集體權(quán)利爭議和個(gè)別勞動爭議一樣, 可以通過勞動爭議仲裁和訴訟程序得到解決; 而集體利益爭議則需要通過集體協(xié)商爭議協(xié)調(diào)處理機(jī)制得到處理。然而, 作為我國集體勞動爭議處理制度的重要組成部分之一, 集體協(xié)商爭議協(xié)調(diào)機(jī)制無論在立法層級還是立法質(zhì)量均與其重要性不相匹配。一方面,隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展成熟以及勞動者受教育程度與利益訴求的變化, 以2010年南海本田事件為標(biāo)志, 我國自下而上產(chǎn)生的集體協(xié)商爭議數(shù)量逐漸增多。尤其是我國正處于經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期, 勞動關(guān)系主體的利益訴求越來越多元化, 勞動關(guān)系矛盾進(jìn)入了凸顯期和多發(fā)期,這對我國進(jìn)一步完善集體協(xié)商和集體合同制度提出了更為迫切的要求。4而另一方面, 我國《集體合同規(guī)定》中關(guān)于集體協(xié)商爭議協(xié)調(diào)機(jī)制的相關(guān)規(guī)定因其內(nèi)容簡單、缺乏可操作性而面臨著巨大挑戰(zhàn)（常凱, 2017）。集體協(xié)商是構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的重要內(nèi)容, 是實(shí)現(xiàn)勞資共贏與維護(hù)產(chǎn)業(yè)和平的核心制度。2017年10月, 黨的十九大報(bào)告進(jìn)一步明確提出“完善政府、工會、企業(yè)共同參與的協(xié)商協(xié)調(diào)機(jī)制,構(gòu)建和諧勞動關(guān)系”的要求。完善有效的集體協(xié)商爭議處理機(jī)制則能夠?yàn)槲覈w協(xié)商的順利開展提供重要的制度保障。因此, 本文嘗試遵循從實(shí)然到應(yīng)然的分析路徑對我國集體利益爭議處理機(jī)制的相關(guān)問題展開研究, 即先從實(shí)然層面對集體利益爭議的相關(guān)理論進(jìn)行梳理, 并對我國制度運(yùn)行中面臨的困境進(jìn)行分析; 再從應(yīng)然層面借鑒域外相關(guān)經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國國情提出困境的解決出路。

2 集體利益爭議處理機(jī)制的制度功能與運(yùn)行邏輯

集體勞動關(guān)系的產(chǎn)生目的, 在于補(bǔ)充和修正個(gè)別勞動關(guān)系的不足。勞動者通過集會結(jié)社運(yùn)動, 以團(tuán)體自治代替?zhèn)€體自治, 從而克服個(gè)人交涉力量的薄弱, 借助團(tuán)體的力量與雇主開展談判, 以改善勞動條件（林嘉, 2016）。集體勞動法產(chǎn)生的前提是國家對個(gè)體自治與社會自治的承認(rèn),即國家為團(tuán)體自治留下合意空間, 可由雙方合意確定利益分配規(guī)則的空間（沈建峰, 2015）。勞動者團(tuán)體與雇主或雇主團(tuán)體之間為利益分配規(guī)則而嘗試達(dá)成合意的過程, 稱之為集體協(xié)商5; 雙方之間新的利益分配規(guī)則以集體合同（集體協(xié)議）形式確定, 對雙方產(chǎn)生合同的拘束力。由于缺乏既有的利益分配依據(jù), 新的利益分配規(guī)則需要在雙方的博弈中達(dá)成。因此, 集體協(xié)商過程的本質(zhì)是當(dāng)事人在國家承認(rèn)的團(tuán)體自治空間內(nèi)進(jìn)行的自由的力的對抗過程。所謂協(xié)商中的“力”, 指的是在協(xié)商中獲得對方同意的能力, 這種能力取決于同意與拒絕之間的成本比較（約翰W. 巴德,2013）。在集體協(xié)商中, 雇主一方會反復(fù)權(quán)衡拒絕勞動者提出條件所可能負(fù)擔(dān)的成本, 如果接受的成本小于拒絕的成本, 那么他們才有動力接受該條件。因此, 在大多數(shù)成熟的市場經(jīng)濟(jì)國家, 集體行動（罷工等經(jīng)濟(jì)性手段）是勞動者團(tuán)體向雇主一方強(qiáng)加拒絕成本的最重要的手段。在這種協(xié)商前提下達(dá)成的合同條款, 通常都是對勞動者有利的。但集體行動并非是提供“協(xié)商之力”的唯一手段。法律、經(jīng)濟(jì)以及社會政治等壓力也會從外部對勞動者團(tuán)體與雇主的協(xié)商成立產(chǎn)生影響。集體利益爭議, 則指集體協(xié)商過程中當(dāng)事人就對新的利益分配規(guī)則無法達(dá)成合意時(shí)產(chǎn)生的爭議。對于雙方當(dāng)事人而言, 如果他們認(rèn)為接受對方協(xié)商條件（要約）的成本要大于或至少等于拒絕的成本, 那么雙方便沒有意愿接受對方的條件或做出讓步以達(dá)成合意, 形成一種僵持狀態(tài)。

完善的集體協(xié)商制度應(yīng)當(dāng)是盡可能促成雙方達(dá)成合意的機(jī)制, 但理論上講, 任何集體協(xié)商都存在著無法達(dá)成合意的可能性。換言之, 所有的集體協(xié)商都隱含著協(xié)商爭議或僵局的可能性。一種解決協(xié)商僵局的途徑是讓雙方直接訴諸罷工等經(jīng)濟(jì)手段。但是, 這種手段會給爭議的解決帶來高昂的成本, 甚至有可能激化雙方矛盾, 造成勞資關(guān)系破裂。如果政府能夠通過更加主動的方式解決協(xié)商僵局,那么就有可能使勞資雙方乃至社會的整體利益得到更好的維護(hù)。所以, 各國均設(shè)置了調(diào)解、仲裁等集體利益爭議處理機(jī)制。從制度功能上講, 集體利益爭議處理機(jī)制的目的就是為了避免高成本的罷工（約翰 W. 巴德, 2013）, 其中,蘊(yùn)含著集體勞動法維護(hù)產(chǎn)業(yè)和平的立法理念。而從法律性質(zhì)上看, 集體利益爭議處理機(jī)制是一種第三方介入的爭議解決機(jī)制, 即以中立第三方介入爭議解決替代勞資雙方的自力解決。最常見的集體利益爭議處理機(jī)制是調(diào)解與仲裁。具體處理機(jī)制的不同, 也決定了其所承擔(dān)角色的差異。首先, 在調(diào)解制度中, 中立的第三方是調(diào)解人, 他們的職能在于盡量幫助雙方達(dá)成協(xié)商合意。在有些調(diào)解機(jī)制中, 調(diào)解人還具有事實(shí)調(diào)查的職能, 例如我國臺灣地區(qū)的勞資爭議調(diào)解中, 調(diào)解員具有較強(qiáng)的調(diào)查權(quán), 可以在充分調(diào)查事實(shí)的基礎(chǔ)上做出調(diào)解方案, 再由雙方當(dāng)事人決定是否接受。6但是, 如果當(dāng)事人雙方不同意接受該調(diào)解方案, 則仍不具有拘束力。因此, 調(diào)解制度的本質(zhì)仍在于協(xié)助協(xié)商。當(dāng)然,這也意味著調(diào)解程序并不需要在陷入?yún)f(xié)商僵局或者已經(jīng)發(fā)生爭議時(shí)才啟動。其次, 在仲裁制度中, 中立的第三方是仲裁人, 他們的職能在于針對爭議事項(xiàng)做出終局性的有拘束力的裁決來解決爭議。仲裁人所做出的仲裁裁決將直接轉(zhuǎn)化為雙方的集體協(xié)議, 百分之百地終結(jié)爭議。通過上述分析我們可以發(fā)現(xiàn), 雖然集體利益爭議處理機(jī)制的根本目的在于和平地解決爭議, 盡可能地避免或減少罷工所帶來的高昂成本, 但調(diào)解和仲裁在制度功能與具體的機(jī)制設(shè)置上存在著明顯的差別。調(diào)解的制度功能在于協(xié)助協(xié)商, 注重把握協(xié)商的過程, 而不能控制協(xié)商的結(jié)果; 仲裁的制度功能在于解決爭議, 其不關(guān)注協(xié)商的具體過程, 但所做出的裁決能夠替代協(xié)商結(jié)果。正因如此, 二者在具體的機(jī)制設(shè)置上也存在著差別: 首先, 調(diào)解員的選擇可以通過政府機(jī)關(guān)或調(diào)解機(jī)構(gòu)的指定或委派來確定, 而仲裁員卻需要通過雙方合意選擇; 其次, 調(diào)解程序可以在協(xié)商的任何階段啟動, 但仲裁只有在發(fā)生爭議時(shí)才可以啟動; 最后, 調(diào)解因?yàn)榇嬖诓怀晒Φ目赡苄? 因此調(diào)解不成勞動者仍有可能采取罷工等經(jīng)濟(jì)手段向?qū)Ψ绞┘訅毫? 但仲裁裁決對雙方具有集體合同的約束力, 在合同期間內(nèi)通常不得再采取罷工行為。

3 我國集體利益爭議處理的困境:規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的落差

通過對集體利益爭議處理機(jī)制的相關(guān)理論進(jìn)行梳理與分析, 再回到我國的集體協(xié)商爭議處理機(jī)制中來, 可以發(fā)現(xiàn)我國的集體協(xié)商爭議處理機(jī)制在性質(zhì)上屬于調(diào)解制度,最典型的體現(xiàn)是協(xié)調(diào)機(jī)制不能強(qiáng)制雙方就協(xié)商結(jié)果達(dá)成一致。7因此, 有學(xué)者認(rèn)為我國的集體利益爭議處理機(jī)制在制度設(shè)計(jì)上缺乏一個(gè)有效的“爭議終結(jié)機(jī)制”（程延園,謝鵬鑫, 王甫希, 2015）。原因在于, 作為我國唯一的集體利益爭議處理機(jī)制, 協(xié)調(diào)是一種沒有最終解決方案的方案（沈建峰, 2016）,目前的相關(guān)規(guī)范并未回答協(xié)調(diào)不成功時(shí)如何處理的問題, 如果雙方不能達(dá)成一致, 法律對此沒有任何救濟(jì)渠道（涂偉, 蔡玉潔, 2015）。但是, 制度的不完備并沒有導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中待解決爭議的“遺留”。如果對我國解決集體協(xié)商爭議或打破集體協(xié)商僵局的方式進(jìn)行一個(gè)社會學(xué)視角的觀察, 可以發(fā)現(xiàn)我國實(shí)踐中主要采用“行政型爭議解決”與“行動型爭議解決”兩種模式。在集體協(xié)商的過程中, 勞動者與用人單位之間自始存在著結(jié)構(gòu)性的協(xié)商力量失衡, 但集體協(xié)商達(dá)成合意的前提恰是雙方均能夠受到“協(xié)商之力”的制約。我國兩種模式的本質(zhì)區(qū)別在于是由政府還是由勞動者團(tuán)體自發(fā)彌補(bǔ)勞資力量的失衡?！靶姓蜖幾h解決”是指政府主動提供“力量供給”以填補(bǔ)勞資雙方之間的力量懸殊, 斡旋于勞資之間并主要向企業(yè)施壓, 以有形或無形的方式促使雙方在協(xié)商中做出讓步?！靶袆有蜖幾h解決”則指勞動者出于爭取利益本能而發(fā)動產(chǎn)業(yè)行動, 以增加協(xié)商力量向企業(yè)施壓（肖竹, 2014）。雖然我國目前的立法中并沒有承認(rèn)罷工行為的合法性, 但是, 勞動者的罷工行為并不會因?yàn)榉少x權(quán)的缺失而不發(fā)生8。因此, 制度層面集體協(xié)商爭議終結(jié)機(jī)制的缺失與實(shí)踐層面“行政型爭議解決”與“行動型爭議解決”模式的運(yùn)行之間構(gòu)成了一種規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的落差。

就我國目前的現(xiàn)實(shí)而言, 無論是“行政型爭議解決”還是“行動型爭議解決”, 雖然在個(gè)案中起到了彌補(bǔ)勞資雙方協(xié)商力量失衡的作用, 但兩種模式均屬于“法外之地”,長遠(yuǎn)來看仍無法從根本上解決集體協(xié)商爭議面臨的問題。首先, 在“行政型爭議解決”模式中, 行政機(jī)關(guān)通過力量供給的方式, 直接介入解決并終結(jié)集體利益爭議, 違反了“國家中立”的集體利益爭議處理原則。因?yàn)闊o論行政機(jī)關(guān)如何確保爭議解決過程中的不偏不倚, 由于其在爭議解決中的深度介入, 當(dāng)事人都有可能將自己在協(xié)商中的失利歸咎于行政機(jī)關(guān), 將本應(yīng)保持中立的國家機(jī)關(guān)視為對方的偏袒者, 從而降低當(dāng)事人從主觀上對于政府協(xié)調(diào)結(jié)果的接受程度。在此過程中, 行政機(jī)關(guān)的行為稍有不當(dāng)便會影響政府形象。此外, 行政力量的直接介入也無形中壓縮了集體協(xié)商中的“合意空間”——既然行政介入意味著集體協(xié)商爭議的必然終結(jié), 那么任何一方的堅(jiān)持都有可能使協(xié)調(diào)者嘗試從另一方尋求突破, 由此導(dǎo)致了協(xié)商結(jié)果的非理性。而從長遠(yuǎn)發(fā)展來看, 無論是過分壓縮勞動力成本還是工資的無序增長均不利于國家、行業(yè)與企業(yè)的競爭優(yōu)勢。其次,在“行動型爭議解決”模式中, 勞動者往往在尚未陷入?yún)f(xié)商僵局時(shí)先行采取集體行動向企業(yè)施壓, 然后才能夠進(jìn)行集體協(xié)商流程, 違反了罷工行為的“最后手段原則”。國外的集體行動解決的主要是“談不成”的問題, 而我國主要是“不肯談”的問題 （邱婕, 2014）。一方面, 我國制度上對罷工立法的缺失事實(shí)上降低了勞動者采取集體行動的成本; 另一方面, 采取集體行動除了能夠增加企業(yè)的經(jīng)濟(jì)成本外, 還能夠有效吸引行政機(jī)關(guān)與社會輿論的關(guān)注, 進(jìn)一步向企業(yè)施加壓力。制度層面的缺失與勞動者采取集體行動的有效性進(jìn)一步影響了勞動者尋求爭議解決途徑時(shí)的偏好。借用韋伯關(guān)于社會行動分析的方法論, 為實(shí)現(xiàn)特定目的而可供選擇的手段的稀缺程度影響著行動者的理性經(jīng)濟(jì)行動的選擇（馬克斯·韋伯, 2009）。但是, 缺乏法律規(guī)制的集體行動不僅會給企業(yè)帶來過大的經(jīng)濟(jì)損失, 還有激化勞資雙方矛盾并進(jìn)而嚴(yán)重影響社會秩序。當(dāng)集體協(xié)商爭議演變?yōu)榧ち业膭谫Y沖突, 承擔(dān)“社會維穩(wěn)”任務(wù)的地方政府就有可能以警力強(qiáng)力壓制沖突 （孟泉, 2014）。

4 北美強(qiáng)制利益仲裁的經(jīng)驗(yàn):集體行動的制度替代

根據(jù)前文的分析可以發(fā)現(xiàn),條文規(guī)定的原則、簡單僅僅是我國集體協(xié)商爭議協(xié)調(diào)機(jī)制的表象問題, 而問題的內(nèi)核在于這一機(jī)制在規(guī)范規(guī)定與實(shí)際運(yùn)行之間的偏差與混亂。針對前述問題, 在罷工行為合法性尚未得到認(rèn)可的當(dāng)下, 嘗試探索一種新的法律機(jī)制用來替代勞動者的集體行動, 似乎是一種更為現(xiàn)實(shí)和理性的選擇。那么, 是否存在一種兼具可行性與可操作性的制度, 既能夠盡可能地避免高成本的罷工行為, 又可以使行政機(jī)關(guān)保持中立而非直接介入集體協(xié)商爭議的解決？對此, 美國、加拿大等北美國家的強(qiáng)制利益仲裁機(jī)制（Compulsory Interest Arbitration）,也許能夠?yàn)槲覀兘鉀Q問題帶來一定的啟示。

4.1 強(qiáng)制利益仲裁機(jī)制的產(chǎn)生背景與基本原理

在美國與加拿大, 集體勞動爭議仲裁有利益仲裁（Interest Arbitration）與權(quán)利仲裁（Grievance Arbitration）兩種基本形式。其中, 權(quán)利仲裁（也稱申訴仲裁）是指處理集體權(quán)利爭議的機(jī)制, 也即處理涉及集體協(xié)議的解釋與適用的相關(guān)爭議的程序。利益仲裁則是指處理集體利益爭議的機(jī)制, 也即由專業(yè)的仲裁員對尚未存在于集體協(xié)議或希望改變的集體協(xié)議中的條件做出有拘束力的裁決。在私有部門中, 強(qiáng)烈的產(chǎn)權(quán)意識和根據(jù)個(gè)人選擇締結(jié)經(jīng)濟(jì)契約的自由使得工會和雇主更加傾向于采取經(jīng)濟(jì)手段解決集體利益爭議, 以掌握對協(xié)商結(jié)果的控制權(quán)（約翰 W. 巴德, 2013）。所以在私有部門, 利益仲裁機(jī)制僅起到輔助作用, 只有雙方當(dāng)事人合意選擇時(shí)才會啟動。而在公共部門9, 基于對公共利益的考慮, 美國和加拿大的法律傳統(tǒng)上禁止雇員的罷工行為。因此, 在公共部門, 政策制定者與學(xué)者們面臨著這樣一種尷尬處境: 他們既想要在公共部門推廣集體協(xié)商, 但又希望能夠防止公共部門的罷工（Kochan,Lipinsky, Newhart, & Benson, 2010）。而只有當(dāng)雙方都認(rèn)為自己必須留在談判桌上, 且具有足夠的理由達(dá)成協(xié)商協(xié)議時(shí), 才能夠?qū)崿F(xiàn)有效的協(xié)商。如果罷工被禁止, 國家就需要通過立法提供相應(yīng)的協(xié)商僵局處理程序和機(jī)制。否則, 只提供“協(xié)商之權(quán)”, 而不提供“協(xié)商之力”, 對于勞動者而言無異于是空口承諾。在未能提供合理替代機(jī)制的州, 對于罷工行動的禁止等同于剝奪了勞動者的議價(jià)能力（Dunham, 1976）。在此背景之下, 強(qiáng)制利益仲裁機(jī)制作為罷工等經(jīng)濟(jì)手段的替代, 從20世紀(jì)60年代起廣泛地適用于美國與加拿大公共部門的集體協(xié)商之中。需要注意的是,強(qiáng)制利益仲裁機(jī)制不是和平集體協(xié)商的替代, 而是旨在消除產(chǎn)業(yè)動蕩的經(jīng)濟(jì)武器的替代（Murphy, 1977）。

此外, 雖然強(qiáng)制利益仲裁的適用起源于北美的公共部門, 但事實(shí)上美國與加拿大關(guān)于強(qiáng)制利益仲裁的適用范圍能否擴(kuò)展至私有部門也進(jìn)行了相關(guān)的探索。例如, 加拿大聯(lián)邦政府與7個(gè)省均有私人與公共部門雇主第一次集體協(xié)商適用強(qiáng)制利益仲裁的法律法規(guī)。在加拿大, 調(diào)解是利益仲裁的前置機(jī)制, 只有無法通過協(xié)商或調(diào)解自愿達(dá)成協(xié)議的第一次集體協(xié)商, 才能夠以利益仲裁作為最終爭議解決機(jī)制。雖然目前美國的強(qiáng)制利益仲裁機(jī)制僅作為公共部門的集體利益爭議終結(jié)機(jī)制。但2009年美國兩會提出了“雇員自由選擇法案”（Employee Free Choice Act, 簡稱EFCA）, 其中要求所有的雇主和工會在第一次集體協(xié)商開始后的120日（包括30日的調(diào)解期）內(nèi)仍未自愿達(dá)成協(xié)議的, 需要接受強(qiáng)制性的利益仲裁。如果該法案得到通過, 那就意味著強(qiáng)制利益仲裁的適用范圍將擴(kuò)展至所有的私人領(lǐng)域雇用。工會因此受到很大鼓舞, 他們認(rèn)為將利益仲裁作為解決集體利益爭議的最終環(huán)節(jié), 將對集體協(xié)商產(chǎn)生重要的積極影響, 解決此前私人領(lǐng)域集體協(xié)商的頹勢。而這一法案卻遭到了私人領(lǐng)域雇主的強(qiáng)烈反對, 他們認(rèn)為將利益仲裁作為集體利益爭議的終結(jié)機(jī)制, 不僅會打擊當(dāng)事人集體協(xié)商的積極性, 并且缺乏對各方情況充分了解的仲裁員做出的裁決會增加他們的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)（Hoh, 2010）。由于私人領(lǐng)域雇主的強(qiáng)烈反對, 該法案至今仍然處于擱置狀態(tài)。但也由此可見, 利益仲裁在私人部門的集體協(xié)商過程中確實(shí)能夠?qū)椭饕环叫纬蓧毫? 增加勞動者的協(xié)商優(yōu)勢。

雖然仲裁實(shí)際上是一種全部或部分地形成集體合同的過程, 但強(qiáng)制利益仲裁的功能價(jià)值本身不在于替代集體協(xié)商過程直接達(dá)成集體合同, 而是通過仲裁機(jī)制向當(dāng)事人施加協(xié)商壓力, 以促成集體協(xié)商中達(dá)成合意。所以也有美國學(xué)者（Long & Feuille, 1974）提到, “一個(gè)好的利益仲裁機(jī)制是幾乎從未被啟動的程序機(jī)制”。為了替代經(jīng)濟(jì)手段向雙方當(dāng)事人施加協(xié)商壓力, 強(qiáng)制利益仲裁需要通過特定機(jī)制來創(chuàng)造一個(gè)類似于罷工威脅所構(gòu)成的“合同區(qū)間”（Contract Zone）,也即雙方當(dāng)事人認(rèn)為優(yōu)于采取罷工行動的一系列潛在的合意空間。罷工創(chuàng)造了一個(gè)潛在的合同區(qū)間, 雙方當(dāng)事人寧愿主動放棄直接的收入成本以避免承擔(dān)罷工所造成的損失。由于仲裁不能向當(dāng)事人直接施加任何直接成本,10因此仲裁創(chuàng)造合同區(qū)間的機(jī)制與罷工不同。仲裁機(jī)制的杠桿作用取決于仲裁員的行為對于當(dāng)事人而言的不確定性——雙方寧愿放棄仲裁裁決可能帶來的預(yù)期收益, 以避免隨之而來的不確定性, 而這種現(xiàn)象取決于當(dāng)事人對于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的偏好（Farber & Katz, 1979）。

4.2 強(qiáng)制利益仲裁機(jī)制的制度性保障

強(qiáng)制利益仲裁機(jī)制需要滿足如下三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn): 一是能否增加集體協(xié)商的成功概率, 正如前文所提到的, 好的仲裁程序是幾乎從未被啟動過的程序機(jī)制, 所以利益仲裁機(jī)制啟動的次數(shù)越少證明該機(jī)制越成功。二是保證程序的“中立性”, 也即仲裁裁決的結(jié)果應(yīng)當(dāng)與通過協(xié)商實(shí)現(xiàn)的結(jié)果沒有顯著的差異。三是裁決符合帕累托最優(yōu)原則, 這要求仲裁機(jī)制更加重視其集體協(xié)議（無論是通過協(xié)商還是裁決得到）的質(zhì)量而非仲裁的效率（Hirsch & Donn, 1982）。為了實(shí)現(xiàn)上述的三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn), 美國和加拿大采取了一系列的制度安排。

首先, 關(guān)于鼓勵(lì)雙方達(dá)成集體協(xié)商合意方面, 利益仲裁機(jī)制主要通過增加當(dāng)事人對仲裁結(jié)果的不確定性來實(shí)現(xiàn)。為保持這種不確定性, 強(qiáng)制利益仲裁有兩種基本形式:傳統(tǒng)仲裁 （Traditional Arbitration） 和最終要約仲裁11（Final Offer Arbitration）。傳統(tǒng)仲裁是加拿大所采用的最常規(guī)的利益仲裁形式。在傳統(tǒng)仲裁中, 仲裁者做出裁決不受當(dāng)事人所提出的要約限制, 僅受到法律規(guī)定的仲裁標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范（Rose, 2000）。而美國的學(xué)界和實(shí)務(wù)界認(rèn)為傳統(tǒng)仲裁可能會導(dǎo)致對集體協(xié)商的冷卻效應(yīng)（Chilling Effect）。具體而言, 如果當(dāng)事人所提供的最終要約對于利益仲裁沒有任何的價(jià)值, 那么在集體協(xié)商中雙方就都沒有意愿做出讓步。按照這一邏輯, 如果雙方當(dāng)事人在協(xié)商中堅(jiān)持不妥協(xié), 那么協(xié)商過程就被傳統(tǒng)仲裁冷卻了（Feuille, 1975）。因此,在美國廣泛適用最終要約仲裁, 即仲裁者須選擇其中一方當(dāng)事人提供的最終要約。最終要約仲裁背后的邏輯是,如果當(dāng)事人提出極端要約, 那么仲裁者選擇對方要約的可能性更大, 由此來促使雙方盡可能地提出合理要約, 使得雙方在協(xié)商意見上的逐漸趨近, 并更傾向于自我解決爭議。最終要約仲裁可以進(jìn)一步區(qū)分為分項(xiàng)式的最終要約仲裁和一攬子最終要約仲裁。分項(xiàng)式最終要約仲裁是指仲裁員就每項(xiàng)爭議具體選擇一方當(dāng)事人提出的最終要約, 這是美國廣泛采用的方法。一攬子最終要約仲裁是指仲裁員全部采納一方當(dāng)事人所提出的對所有事項(xiàng)的要約（Winograd, 2010）。

其次, 在仲裁人員的構(gòu)成上, 充分體現(xiàn)仲裁的三方性與仲裁員的中立性原則。利益爭議通常由三人組成的仲裁小組審理, 只有在雙方都同意的特殊情況下才會由獨(dú)任仲裁員審理。獨(dú)任仲裁員或仲裁委主席在雙方當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)上選定, 或者, 當(dāng)雙方無法就中立的第三方達(dá)成一致,則由政府機(jī)關(guān)從核準(zhǔn)的仲裁員名單中指定。核準(zhǔn)清單由專業(yè)的仲裁員組成, 他們在勞動關(guān)系和管理方面的專業(yè)知識與素養(yǎng)應(yīng)當(dāng)是被普遍認(rèn)可的。這些仲裁員通常都是在勞資關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)受到認(rèn)可的律師或者教授。任何利益仲裁機(jī)制的成功都取決于仲裁員的公正性和獨(dú)立性。換言之, 雙方當(dāng)事人愿意接受仲裁裁決的前提是對仲裁系統(tǒng)的信任。因此, 仲裁員的選擇對于仲裁機(jī)制而言非常重要（Rose,2000）。由于利益爭議仲裁沒有專職仲裁員, 而是在每個(gè)具體的案件中由當(dāng)事人進(jìn)行選擇。因此如果仲裁員形成了偏袒雇主或者勞動者的名聲, 那么未來就很難被雙方當(dāng)事人合意選擇。因此, 仲裁員有極強(qiáng)的動力在仲裁過程中盡可能表現(xiàn)得公平和公正, 以便維持仲裁員的職業(yè)生涯（約翰 W. 巴德 , 2013）。

最后, 在大多數(shù)情況下, 仲裁裁決需要受到法律規(guī)定的仲裁標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范, 以保證仲裁裁決的公正性, 進(jìn)而得到類似于集體協(xié)商所可能達(dá)成的結(jié)果。在美國, 一些州的立法明文規(guī)定仲裁者的裁決應(yīng)當(dāng)建立在對多重標(biāo)準(zhǔn)的綜合考慮之上。例如, 仲裁者裁決的做出必須基于對以下事實(shí)的調(diào)查: (1)總體的工資與福利待遇的價(jià)值; (2)外部與內(nèi)部市場中的可比工資與工作條件; (3)地域差異; (4)雇主的支付能力; (5)生活成本指數(shù); (6)技能與培訓(xùn)需要; (7)招聘與留任的市場行情; (8)員工流失情況; (9)行業(yè)內(nèi)的慣常做法; (10)情勢變更等（Winograd, 2010）。而在加拿大,一直以來法定的仲裁標(biāo)準(zhǔn)較為寬泛, 這為仲裁員決定相關(guān)裁決標(biāo)準(zhǔn)的重要性留下了裁量空間。雖然法律沒有明確規(guī)定, 但是在實(shí)踐中仲裁裁決通常受到相似的因素影響, 并逐漸形成了被廣泛接受的仲裁原則。其中, 可比性原則成為最重要的標(biāo)準(zhǔn), 這一原則要求仲裁員的裁決應(yīng)當(dāng)與享有罷工權(quán)的外部勞動力市場的類似工作相比較。可比性原則的重要性體現(xiàn)在保護(hù)勞動者利益的要求上。由于強(qiáng)制利益仲裁本身是罷工的替代, 所以利益仲裁就應(yīng)當(dāng)達(dá)到通過訴諸經(jīng)濟(jì)手段所可能達(dá)到的結(jié)果。但是, 如果并不存在私營部門的類似工作, 例如護(hù)士、警察、消防員等職業(yè), 那么可比較性原則的適用就面臨著困難。

綜上, 強(qiáng)制利益仲裁機(jī)制的產(chǎn)生背景在于為缺乏合法罷工權(quán)的公共部門勞動者提供制度性保障, 以增加雙方在協(xié)商過程中的協(xié)商壓力, 盡可能促進(jìn)集體協(xié)商中的合意達(dá)成。從某種程度上講, 這一機(jī)制的產(chǎn)生背景與機(jī)制目的與我國既缺乏對罷工行為的合法性認(rèn)可又希望推進(jìn)集體協(xié)商的勞動政策具有高度的相似性。而兩國關(guān)于強(qiáng)制利益仲裁機(jī)制適用范圍從公共部門向私有部門擴(kuò)展的嘗試與經(jīng)驗(yàn)也進(jìn)一步說明強(qiáng)制利益仲裁機(jī)制的作用并非僅局限于公共部門, 而是能夠普遍適用于勞資雙方協(xié)商力量顯著失衡的情況。強(qiáng)制利益仲裁機(jī)制運(yùn)行的基本原理是利用仲裁結(jié)果的不確定性來迫使雙方當(dāng)事人放棄仲裁裁決可能帶來的預(yù)期收益, 選擇通過協(xié)商達(dá)成合意。在具體的制度安排上, 北美強(qiáng)制利益仲裁的經(jīng)驗(yàn)為我們提供了如下的啟示: 一是在保持仲裁結(jié)果不確定性的前提下同時(shí)要保證仲裁不會對集體協(xié)商產(chǎn)生“冷卻效應(yīng)”; 二是可以通過政府、勞動者和企業(yè)對仲裁人員的選擇權(quán)配置來實(shí)現(xiàn)仲裁的三方性原則,并通過非專職的行業(yè)專家擔(dān)任仲裁員來保證仲裁的中立性原則; 三是通過確立具體的考量因素與裁決標(biāo)準(zhǔn), 以確保仲裁結(jié)果的公正性與合理性, 保障勞動者與企業(yè)雙方的利益。

5 強(qiáng)制利益仲裁機(jī)制移植的本土化

目前我國的集體利益爭議處理機(jī)制完善陷入了一種僵局——一面是學(xué)者對于集體利益爭議中勞動者經(jīng)濟(jì)性罷工可行性與必要性的呼吁, 另一面則是立法機(jī)關(guān)對于罷工行為合法性的審慎態(tài)度。造成這一僵局的主要原因, 在于學(xué)者與政策制定者在面對同一問題時(shí)由于角色不同而導(dǎo)致的認(rèn)知差異, 學(xué)者更多關(guān)注“權(quán)利”問題, 而政策制定者則更關(guān)注“權(quán)利的成本”。對學(xué)者而言, 勞動者需要一種壓力手段來促使資方真誠談判, 作為保障集體談判的手段,罷工原則上有正當(dāng)性（田思路, 孔令明, 2017）。而對于政策制定者而言, 罷工行為本身無論對勞動者還是對雇用方而言, 都會帶來高昂的經(jīng)濟(jì)與時(shí)間成本, 甚至可能影響正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序。因此, 對罷工權(quán)利的認(rèn)可可能會帶來一種成本的不確定性, 這種不確定性對于社會的管理者與秩序的維護(hù)者而言顯然是不愿見到的。相比之下, 行政力量的直接介入有一個(gè)最大的優(yōu)勢在于成本的可控性。但就目前我國集體協(xié)商爭議協(xié)調(diào)機(jī)制的運(yùn)行現(xiàn)狀來看, 集體行動仍然存在并帶來高昂的社會成本; 而行政力量的直接供給不符合法治國家的要求, 甚至可能帶來更多隱患。在這樣的背景下, 強(qiáng)制利益仲裁機(jī)制的移植也許能夠成為一種“打破僵局”的有效方式——它既能成為一種促進(jìn)協(xié)商的壓力手段, 又符合政策制定者對于成本可控性的期待。并且, 集體勞動爭議仲裁制度作為可阻止集體勞動爭議激化為罷工的必要手段, 無論罷工是否入法, 在集體合同立法中都應(yīng)當(dāng)是必備的（王全興, 倪雄飛, 2012）。如果未來有可能在我國的集體利益爭議處理機(jī)制中引入強(qiáng)制利益仲裁機(jī)制, 那么就需要討論移植機(jī)制與我國現(xiàn)有法律制度的融合與銜接問題。

首先, 關(guān)于利益仲裁機(jī)制與我國現(xiàn)有的集體協(xié)商爭議協(xié)調(diào)機(jī)制的銜接問題。我國集體協(xié)商爭議協(xié)調(diào)機(jī)制在性質(zhì)上屬于集體利益爭議調(diào)解, 其制度功能在于協(xié)助協(xié)商, 因此它在協(xié)商的任何階段都可以進(jìn)行。而我國目前的實(shí)踐情況中, 集體協(xié)商爭議協(xié)調(diào)程序往往是在勞動者發(fā)生了集體停工、怠工事件后才由行政機(jī)關(guān)主動啟動。事實(shí)上, 如果能夠建立常態(tài)化的、中立性的集體協(xié)商爭議協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu), 并且順暢勞動者主動申請啟動的程序, 反而能夠及時(shí)了解自下而上集體協(xié)商的進(jìn)展動態(tài), 在矛盾激化前盡早促成雙方的協(xié)商合意。利益仲裁程序則可以作為協(xié)調(diào)不成功時(shí)的爭議終結(jié)機(jī)制, 向用人單位施加協(xié)商壓力。如果在協(xié)調(diào)過程中, 雙方在法定時(shí)間內(nèi)就某些事項(xiàng)未能達(dá)成合意, 形成了協(xié)商僵局。那么勞動者一方可向利益仲裁機(jī)構(gòu)申請啟動利益仲裁; 或者協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí), 也可直接將爭議移交利益仲裁機(jī)構(gòu)處理。通過這樣的制度安排, 利益仲裁裁決結(jié)果的不確定性, 一方面能夠促使雙方在前期協(xié)商與協(xié)調(diào)過程中本著善意原則盡可能地就工資、工時(shí)、勞動條件等內(nèi)容與對方達(dá)成合意, 以掌握對集體合同內(nèi)容的主動權(quán); 另一方面, 協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)也能夠真正履行起促進(jìn)協(xié)商的本職, 而不必要再承擔(dān)終結(jié)爭議這一本不屬于其職責(zé)范圍的義務(wù), 對協(xié)商結(jié)果施加直接影響。此外, 在機(jī)構(gòu)設(shè)置上, 是否可以將利益仲裁機(jī)制與協(xié)調(diào)機(jī)制直接結(jié)合, 變?yōu)榧w利益爭議的“調(diào)解-仲裁”混合機(jī)制？換言之, 如果協(xié)調(diào)失敗,協(xié)調(diào)組織者的身份能否直接轉(zhuǎn)換為仲裁者, 對雙方的爭議做出裁決？從表面上看, 這樣的設(shè)計(jì)似乎更加高效, 可以節(jié)省仲裁程序的聽證環(huán)節(jié)。但事實(shí)上, 這樣反倒會使當(dāng)事人在協(xié)調(diào)階段因擔(dān)心其披露的信息會在仲裁階段不利于己方, 而無法充分發(fā)揮協(xié)調(diào)的作用。此外, 調(diào)解與仲裁程序的運(yùn)作邏輯也不相同。因此, 兩種程序應(yīng)當(dāng)分別由不同的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé), 更為適宜。其次, 關(guān)于利益仲裁機(jī)制與我國現(xiàn)有的勞動爭議仲裁制度的銜接問題。也即, 是否需要將利益仲裁機(jī)制與現(xiàn)有的勞動爭議仲裁制度整合？由于我國目前的勞動爭議仲裁制度已經(jīng)相對成熟, 具有完備的組織機(jī)構(gòu)、人員配置。如果依托現(xiàn)有的勞動爭議仲裁制度構(gòu)建強(qiáng)制利益仲裁機(jī)制, 似乎能夠節(jié)省行政資源。但實(shí)際上我國的勞動爭議仲裁在性質(zhì)上屬于權(quán)利仲裁, 與利益仲裁從性質(zhì)和程序設(shè)置上均具有較大差別。一是適用范圍不同。利益仲裁機(jī)制僅受理集體協(xié)商爭議, 即集體利益爭議; 而勞動爭議仲裁則受理個(gè)別權(quán)利爭議與集體權(quán)利爭議。二是對仲裁員的要求不同。利益仲裁無法訴諸現(xiàn)有的法律法規(guī)或合同條款, 仲裁員需要對地區(qū)、行業(yè)內(nèi)多種經(jīng)濟(jì)、社會因素進(jìn)行綜合判斷, 因此需要仲裁員是在勞資關(guān)系、勞動經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域具有豐富的經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)知識和一定影響力的學(xué)者、法官或律師; 勞動爭議仲裁主要是依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)范、規(guī)章制度或合同條款做出裁決, 在處理一般性案件時(shí)通常只要具備專業(yè)的法律知識即可。三是仲裁裁決的法律效力不同。利益仲裁的裁決具有終局性, 裁決一經(jīng)做出直接構(gòu)成當(dāng)事人集體合同的組成部分, 只有存在程序瑕疵或仲裁員的不法行為等, 才有可能被司法機(jī)關(guān)撤銷; 在合同期限內(nèi),雙方應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的合同權(quán)利義務(wù), 一方對裁決的違反屬于違約行為, 對方當(dāng)事人可以通過勞動爭議仲裁與訴訟程序?qū)で缶葷?jì)。勞動爭議仲裁裁決是勞動爭議訴訟的前置條件, 具有準(zhǔn)司法性質(zhì), 如果一方當(dāng)事人對裁決不服, 可在法定期限內(nèi)向法院起訴, 否則生效的仲裁裁決可直接作為申請強(qiáng)制執(zhí)行的法律文件。通過前述分析可以發(fā)現(xiàn), 利益仲裁與勞動爭議仲裁差別較大, 更適合設(shè)立專門的獨(dú)立性的利益仲裁機(jī)構(gòu)。此外, 由于利益爭議案件數(shù)量遠(yuǎn)少于權(quán)利爭議, 但可能造成的社會影響較大, 因此利益仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)置數(shù)量無需過多, 但管轄級別可適當(dāng)提升。

事實(shí)上, 在我國地方集體協(xié)商爭議處理的實(shí)踐中, 曾經(jīng)出現(xiàn)過類似于仲裁機(jī)制的制度探索。例如, 2014年的《廣東省企業(yè)集體協(xié)商和集體合同條例》（修訂草案征求意見稿）中曾規(guī)定“未經(jīng)調(diào)解, 或者經(jīng)調(diào)解未達(dá)成一致意見,企業(yè)和職工雙方可以共同向當(dāng)?shù)厝肆Y源社會保障行政部門申請調(diào)?！?, 并且對調(diào)停的具體程序、時(shí)限等進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。其中, 人力資源社會保障行政部門決定調(diào)停的,應(yīng)當(dāng)成立集體協(xié)商調(diào)停委員會, 其中企業(yè)和職工各自指定一名調(diào)停員, 人力資源和社會保障行政部門指定首席調(diào)停員, 基本符合前述利益仲裁機(jī)制中仲裁員選擇權(quán)配置的三方性原則。各級人民政府應(yīng)當(dāng)建立集體協(xié)商調(diào)停員庫, 由政府、企業(yè)和勞動者三方推薦的代表, 以及具有良好社會信譽(yù)和專業(yè)知識的人員組成, 符合仲裁員的專業(yè)性要求。此外, 集體協(xié)商爭議雙方未能達(dá)成一致意見, 調(diào)停委員會可以做出《調(diào)停意見書》, 并具有執(zhí)行效力, 在效力上與利益仲裁裁決的效力相同。12雖然這一調(diào)停制度的啟動建立在雙方申請的基礎(chǔ)之上, 并非強(qiáng)制性的利益仲裁, 但仍然不失為對協(xié)調(diào)不成功后集體協(xié)商爭議處理機(jī)制的積極探索。然而遺憾的是, 在第二版修訂稿中, 這一機(jī)制被刪除,仍將政府協(xié)調(diào)作為處理集體協(xié)商爭議的終局程序。13毫無疑問, 任何新制度的移植都會有出現(xiàn)水土不服的可能性,因此對國外經(jīng)驗(yàn)的借鑒仍然應(yīng)當(dāng)從我國的實(shí)際出發(fā), 并且接受合法性、合理性與可行性的檢驗(yàn)。強(qiáng)制利益仲裁機(jī)制表面上看雖然限制了勞動者與企業(yè)的自主決定權(quán), 但事實(shí)上是在罷工權(quán)缺位情況下對雙方協(xié)商力量的矯正, 符合實(shí)質(zhì)正義和社會公平的要求。而可行性則需要通過制度的循序推進(jìn)和試點(diǎn)效果得到驗(yàn)證。未來我國可以嘗試先進(jìn)行地方試點(diǎn), 推行供水、供電、供氣、公共運(yùn)輸、廣播通信、電視、公共衛(wèi)生、醫(yī)療、教育、金融等公共服務(wù)的企業(yè)事業(yè)單位的強(qiáng)制利益仲裁機(jī)制; 在私營企業(yè)推行雙方合意申請利益仲裁, 但可賦予行政機(jī)關(guān)在必要情況下將爭議交付仲裁的權(quán)力。在效果良好與時(shí)機(jī)成熟時(shí), 再對強(qiáng)制利益仲裁的適用范圍進(jìn)行推廣。

6 結(jié)語

集體利益爭議的糾紛解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)有一套清晰的理解模式, 不同的處理制度承擔(dān)著各自的制度功能與價(jià)值, 需要相互協(xié)調(diào)配合, 共同完成保障勞動者權(quán)益、促進(jìn)勞資關(guān)系和諧穩(wěn)定發(fā)展的目標(biāo)。無論是調(diào)解制度還是仲裁制度,都只是解決勞資爭議選擇光譜的中間點(diǎn), 任何一項(xiàng)單獨(dú)的機(jī)制都不能被視為解決集體協(xié)商爭議的萬金油。期待以行政協(xié)調(diào)的單獨(dú)機(jī)制解決集體協(xié)商爭議中的所有問題本身也是不切實(shí)際的, 因此必然發(fā)生性質(zhì)與功能之間的邏輯混亂,進(jìn)而衍生出一系列問題。在我國的語境下探討強(qiáng)制利益仲裁機(jī)制的借鑒價(jià)值, 對我國面臨的現(xiàn)實(shí)問題而言也許是一種更為可行的出路。當(dāng)然, 本文的分析只是從工具主義的視角出發(fā), 針對我國當(dāng)前面臨的困境提供一個(gè)可供選擇的路徑。但法律移植的過程是將書本之法變成現(xiàn)實(shí)之法的過程, 本身就可能存在“秩序斷裂”的現(xiàn)象, 因此對于法律移植的可行性與實(shí)操性的研究還需更加深入。

注釋

1.權(quán)利爭議是對“現(xiàn)在權(quán)利”之有無與否的爭議, 而解決此種爭議須適用相關(guān)法律法規(guī)、勞動契約或團(tuán)體協(xié)約, 因此又稱為“法律上的爭議”; 利益爭議是雙方當(dāng)事人對將來權(quán)益的調(diào)整, 又稱為“事實(shí)上的爭議”。參見黃越欽, 《勞動法新論》, 臺北: 翰蘆圖書2015年版, 498頁-500頁。關(guān)于對勞動爭議或集體勞動爭議進(jìn)行權(quán)利爭議與利益爭議的類型化區(qū)分的論述, 參見鄭祝君, 《勞動爭議的二元結(jié)構(gòu)與我國勞動爭議處理制度的重構(gòu)》, 《法學(xué)》2012年第1期; 沈建峰: 《勞動爭議中利益爭議的范疇及處理》, 《法學(xué)》2015年第6期等。

2.2004年, 《集體合同規(guī)定》將“因簽訂集體合同發(fā)生爭議”修改為“集體協(xié)商過程中發(fā)生爭議”, 并將相應(yīng)章名從“集體合同爭議處理”調(diào)整為“集體協(xié)商爭議的協(xié)調(diào)處理”。這一修改擴(kuò)充了原有的爭議范圍, 使得通過解釋方法將“修改集體合同的爭議”納入其中成為可能, 較原來的表述更為合理。

3.《勞動法》第84條規(guī)定: 因簽訂集體合同發(fā)生爭議, 當(dāng)事人協(xié)商解決不成的, 當(dāng)?shù)厝嗣裾畡趧有姓块T可以組織有關(guān)各方協(xié)調(diào)處理。

因履行集體合同發(fā)生爭議, 當(dāng)事人協(xié)商解決不成的, 可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁; 對仲裁裁決不服的, 可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

4.參見中共中央、國務(wù)院《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》(中發(fā)[2015]10號)。

5.關(guān)于集體協(xié)商和集體談判的表述, 筆者認(rèn)為, 兩種表述的不同體現(xiàn)了不同的博弈思路。集體談判的對抗性似乎更強(qiáng), 體現(xiàn)出一種零和博弈的思維, 即雙方的利益總和不變, 一方利益的增加意味著另一方利益的減少。在勞動關(guān)系領(lǐng)域里, 勞動者收入和待遇的改善即意味著企業(yè)用人成本的增加。而集體協(xié)商的合作性則更強(qiáng), 體現(xiàn)出一種正和博弈的思維, 即假設(shè)隨著雙方的有序競爭, 雙方的利益總和能夠隨之增長。勞動經(jīng)濟(jì)學(xué)的諸多研究已經(jīng)證明, 勞動力成本的有序增長有利于勞動生產(chǎn)率的提高。此外, 我國在勞動政策上追求構(gòu)建和諧勞動關(guān)系, 因此經(jīng)濟(jì)與政策的雙重因素決定了“集體協(xié)商”的表述在我國語境下更為適宜。但即使集體協(xié)商更強(qiáng)調(diào)合作與共贏, 仍不能否認(rèn)其博弈性, 只有在一方的決策與行動能夠?qū)Ψ疆a(chǎn)生制約時(shí), 才得以實(shí)現(xiàn)真正的集體協(xié)商。這也就是為什么集體協(xié)商仍然存在一種緩和的“力的對抗”。

6.參見“臺灣勞資爭議處理法”第12條、16條。

7.《集體合同規(guī)定》第54條規(guī)定: 《協(xié)調(diào)處理協(xié)議書》應(yīng)當(dāng)載明協(xié)調(diào)處理申請、爭議的事實(shí)和協(xié)調(diào)結(jié)果, 雙方當(dāng)事人就某些協(xié)商事項(xiàng)不能達(dá)成一致的, 應(yīng)將繼續(xù)協(xié)商的有關(guān)事項(xiàng)予以載明?！秴f(xié)調(diào)處理協(xié)議書》由集體協(xié)商爭議協(xié)調(diào)處理人員和爭議雙方首席代表簽字蓋章后生效。爭議雙方均應(yīng)遵守生效后的《協(xié)調(diào)處理協(xié)議書》。

8.罷工權(quán)本身屬于一種法律豁免, 因此如果從實(shí)然角度進(jìn)行分析, 除非我國立法明文規(guī)定罷工行為受到法律保護(hù), 否則不能認(rèn)為其具有合法性。但仍需注意的是, 作為經(jīng)濟(jì)手段的罷工行為本身屬于勞動者與用人單位之間關(guān)于勞動合同權(quán)利義務(wù)的糾紛, 除非其行為影響了社會秩序或危及他人人身財(cái)產(chǎn)安全,否則國家警察權(quán)沒有介入的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

9.這里的“公共部門”主要包括聯(lián)邦、州和市政府的公立教育機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、警察局、消防局、郵政部門、交通運(yùn)輸部門、水利電力企業(yè)等。

10.當(dāng)然, 仲裁中的直接成本(例如時(shí)間成本、律師費(fèi)用等)所構(gòu)成的合同區(qū)間也類似于罷工手段。

11.在法學(xué)語境下, offer通常被翻譯為“要約”。要約是合同法中的基本概念,指一方以締結(jié)合同為目的, 向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件, 希望對方當(dāng)事人接受的意思表示。

12.參見《廣東省企業(yè)集體協(xié)商和集體合同條例(修訂草案征求意見稿)》,http://www.rd.gd.cn/rdgzxgnr/flcazjyj/201310/t20131011_136865.html, 訪問日期2018年7月22日。

13.參見 《廣東省企業(yè)集體合同條例(修訂草案修改二稿征求意見稿)》第33條。該條規(guī)定, “經(jīng)有關(guān)人員協(xié)調(diào)后雙方仍不能協(xié)商解決的,集體協(xié)商的任何一方可以提請人力資源社會保障行政部門協(xié)調(diào),人力資源社會保障行政部門應(yīng)當(dāng)受理。集體協(xié)商雙方未提請協(xié)商協(xié)調(diào)的,人力資源社會保障行政部門認(rèn)為必要時(shí),也可以進(jìn)行協(xié)調(diào)?！辈⑶? 2014年9月25日最終發(fā)布的《廣東省企業(yè)集體合同條例》保留了“政府協(xié)調(diào)”最為最終爭議解決方案。第33條規(guī)定, “經(jīng)企業(yè)所在地地方總工會、企業(yè)方面代表組織協(xié)調(diào)仍未能解決爭議的,當(dāng)?shù)厝肆Y源社會保障行政部門應(yīng)當(dāng)派出人員或者從集體協(xié)商專家名冊中指定人員進(jìn)行協(xié)調(diào)”。