□文│鄭萬青 高金強

近10多年來，我國數(shù)字出版緊跟全球出版業(yè)的發(fā)展趨勢，持續(xù)高速增長，已成為出版產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主要增長極。電子書市場相應(yīng)隨之高速擴展，隱藏在背后的版權(quán)保護問題也逐漸引起了人們的重視。相比于版權(quán)領(lǐng)域的其他熱點問題，國內(nèi)有關(guān)電子書版權(quán)保護的研究10多年來陸續(xù)有文獻見諸報刊，但數(shù)量其實并不多，且大多數(shù)研究主要集中于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)責任的承擔、數(shù)字作品技術(shù)保護措施等問題。本文試圖專門針對數(shù)字出版中傳統(tǒng)版權(quán)法的基本原則適用于電子書版權(quán)保護所遇到的困境，分析整個數(shù)字出版行業(yè)電子書版權(quán)面臨的幾個共同難題。

一、首次銷售原則的適用困境

自1709年英國議會通過世界上第一部版權(quán)法《安娜女王法》以來，印刷時代300年著作權(quán)保護的權(quán)利核心就是復(fù)制權(quán)，但到了網(wǎng)絡(luò)時代，復(fù)制的概念有了顛覆性的改變，網(wǎng)絡(luò)傳播的同時就是復(fù)制的完成，復(fù)制權(quán)和傳播權(quán)成為合體。與紙質(zhì)書不同的是，大多數(shù)電子書不能被重新出售、轉(zhuǎn)移或借出。這是因為電子書通常是在嚴格的許可協(xié)議下銷售的，采取技術(shù)手段限制轉(zhuǎn)售并嵌入了數(shù)字權(quán)利管理信息（DRM）。這些舉措可以防止購買者在購買后重新銷售、借閱或轉(zhuǎn)移電子書。據(jù)稱，這些限制對于防止網(wǎng)上盜版是必要的；但也有越來越多的證據(jù)表明，DRM實際上對抑制網(wǎng)絡(luò)盜版幾乎沒有任何作用。然而，這些限制在適應(yīng)數(shù)字時代的同時，也對版權(quán)法產(chǎn)生了嚴重的影響。[1]在傳統(tǒng)的著作權(quán)法理論中，基于“首次銷售原則”，合法的作品復(fù)制件通過合法的方式首次發(fā)行以后，著作權(quán)人即喪失了對該復(fù)制件再次流轉(zhuǎn)的控制權(quán)。這一條款符合版權(quán)法的雙重政策目標，即平衡公眾利益與創(chuàng)作者的權(quán)利，因為后者在最初的銷售中通過購買價格獲得作品的價值。

而通過合法渠道取得該復(fù)制件的所有權(quán)人享有不經(jīng)版權(quán)人同意將其轉(zhuǎn)讓、出租或以其他方式進行處分的權(quán)利。這一規(guī)則是否同樣適用于電子書呢？也即對于合法下載而獲得的作品復(fù)制件，下載者是否仍然可以不經(jīng)版權(quán)人許可而以網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)姆绞綄⒆髌窂?fù)制件加以轉(zhuǎn)讓呢？[2]這一問題至今仍存爭議。電子零售商一直試圖繞開這一限制，他們堅持認為，電子書是通過“授權(quán)”來分銷的，而不是依據(jù)傳統(tǒng)的銷售原則。

典型的方式就是通過用戶協(xié)議的方式，在合同中加入限制條款。例如，亞馬遜官網(wǎng)中的《金讀（Kindle）商店使用條件》（最后更新日期：2016年10月5日）規(guī)定：“在您下載或閱讀Kindle內(nèi)容并支付任何相關(guān)費用（包括相關(guān)稅費）之后，內(nèi)容提供商即授予您非排他性權(quán)利，您可以無限次地閱讀、使用及顯示此等 Kindle內(nèi)容（對于訂閱內(nèi)容，僅當您為其訂閱服務(wù)的活躍用戶），但僅限于通過Kindle應(yīng)用程序或允許作為服務(wù)的一部分的其他方式進行，僅限于在Kindle商店中列明注冊的支持設(shè)備上使用，并且僅限于您個人使用，不得用于商業(yè)用途。Kindle內(nèi)容由內(nèi)容提供商向您提供許可，而非向您出售。”這一條款直接將用戶取得電子書的方式變成了授權(quán)許可，并且限制消費者使用設(shè)備的范圍。這種做法不僅對消費者來說嚴重不公平，而且也顛覆了版權(quán)的有限保護原則，并開創(chuàng)了一個先例，即版權(quán)所有者可以確保數(shù)字內(nèi)容的購買者不會“擁有”任何內(nèi)容，從而使版權(quán)所有者在簽訂合同的前提下保證版權(quán)得到保護。

這種通過格式條款以“授權(quán)許可”的名義來約束合法購買者的做法存在以下問題：第一，這類協(xié)議并未通過明示的方式提供給用戶。雖然用戶在注冊亞馬遜賬戶時需要閱讀并同意《使用條件》和《隱私聲明》，并且用戶條件中也規(guī)定：如您遵守本使用條件并支付應(yīng)付費用，我們或內(nèi)容提供商對您對本網(wǎng)站的訪問和個人且非商業(yè)使用亞馬遜服務(wù)授予有限許可，該許可為非排他的、不可轉(zhuǎn)讓的且不可再許可的許可。這一許可不包括以下內(nèi)容：任何對亞馬遜服務(wù)或其內(nèi)容的再銷售或商業(yè)使用……但這一條款采取的是概括式的約定，并不符合用戶的自主消費習慣。正確的做法應(yīng)該是在待銷售的商品旁邊采取顯而易見的方式對這一條件進行說明，由消費者自主選擇是否同意這一條件并進行下一步的交易，否則有違公平。第二，電子書的所有權(quán)和可轉(zhuǎn)移性將會對教育和讀寫能力產(chǎn)生重大的社會影響。在越來越多的消費者選擇購買數(shù)字內(nèi)容而不是傳統(tǒng)媒體的環(huán)境下，限制電子書文件的可轉(zhuǎn)移性，無疑將會扼殺二手市場。

二、合理使用制度的邊界被突破

“合理使用”是這樣一項原則，它允許對一個享有著作權(quán)作品的表達性成分（亦即由著作權(quán)實際保護的成分）進行某種復(fù)制，即使著作權(quán)人并沒有授權(quán)復(fù)制，復(fù)制者也不會因此被認為構(gòu)成侵權(quán)。[3]《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第二十二條規(guī)定了合理使用制度，符合此種情形下的作品使用行為不認為是侵權(quán)也無須支付任何費用。這一制度設(shè)計的出發(fā)點是為了平衡權(quán)利人私人利益與社會公眾文化需求的公共利益之間的平衡。然而，這一制度在網(wǎng)絡(luò)時代同樣面臨著挑戰(zhàn)。

長期以來我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護重視不夠，國民對于版權(quán)作品的使用缺乏付費意識。數(shù)據(jù)顯示，25.2%的人能夠接受付費閱讀，74.8%的人只看免費的手機讀物。[5]當今的網(wǎng)絡(luò)世界中，隨手轉(zhuǎn)發(fā)盜版、隨意分享資源是極為常見的現(xiàn)象。我國的著作權(quán)立法對于個人出于學習和欣賞的目的使用作品的行為一律不認定為侵權(quán)，即便該作品本身是盜版作品。這點同美國等國家不同，美國將個人使用盜版作品的行為認定為侵權(quán)，并在司法中針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為提出了“引誘侵權(quán)”的概念。

隨著網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的更新，合理使用制度的存在環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了改變。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，個人獲取信息變得更加的容易。但與此同時，網(wǎng)絡(luò)的即時性和交互性使得傳播也變得更加迅捷。伴隨著私人使用而發(fā)生的私人傳播，逐漸成為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的源頭之一。網(wǎng)絡(luò)傳播可以通過鼠標“一鍵完成”。傳播者數(shù)量廣泛，查找困難。在發(fā)生侵權(quán)損失時，由于絕大多數(shù)并不存在商業(yè)目的，權(quán)利人難以通過賠償獲得救濟。這就造成了保護難題。這對《著作權(quán)法》形成了沖擊，因為《著作權(quán)法》本身的規(guī)定不足以應(yīng)對這一現(xiàn)象，立法的缺陷直接影響司法裁判。

一方面是立法要保護國民的信息獲取，另一方面是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)帶給權(quán)利人利益損失及隨之而來的對權(quán)利人文化創(chuàng)作積極性的打擊。在這種利益沖突下，傳統(tǒng)出版時代的版權(quán)立法在私人信息獲取和著作權(quán)人權(quán)利保護方面總體上向社會公眾傾斜，從而在本質(zhì)上增加了社會福祉。但是數(shù)字出版時代，這種傾斜造成了非法傳播等其他方面的不利后果，合理使用的邊界已經(jīng)被突破。立法應(yīng)該尋求新的對著作權(quán)人的保護，否則將會造成利益保護的極大失衡，無益于激發(fā)作者的創(chuàng)新性，這無疑不利于文化的長遠發(fā)展。

三、新型出版模式對授權(quán)的影響

數(shù)字出版時代出版者的地位不同于既往，地位下降，明顯淪為配角。印刷時代出版業(yè)通行的規(guī)則是：著作權(quán)人通過協(xié)議將復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)授權(quán)給出版商，由出版商將作品批量印刷，經(jīng)銷商購進作品副本，消費者購買后取得作品載體所有權(quán)。在這一過程中，著作權(quán)人、出版商、經(jīng)銷商、消費者之間權(quán)利義務(wù)明確，各方均能合理地進行利益分配。同時，受制于以前的教育、出版等各個方面的局限，作品創(chuàng)作的主體較為單一，彼時的社會文化發(fā)展主要是靠“精英群體”推動。而當前，經(jīng)濟、技術(shù)等各方面的進步，不僅提升了社會公眾的教育水平，同時技術(shù)的進步也降低了傳播的成本。作者群體呈現(xiàn)大眾化的趨勢，創(chuàng)作進入了草根時代。計算機的誕生，使文字符號化，成為了機器可以識別的二進制代碼，鍵盤敲打取代了“手寫筆畫”。網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)和分享技術(shù)，讓發(fā)行不再局限于傳統(tǒng)出版社，出版商再也不像以前那樣處于傳播的中樞地位。

與此同時，在線出版中介應(yīng)運而生，它們不像傳統(tǒng)的出版社那樣從事編輯、印刷、物流和發(fā)行，僅僅是提供自助出版的在線服務(wù)。國外自助出版已經(jīng)與傳統(tǒng)正規(guī)出版并駕齊驅(qū)，網(wǎng)站、出版社甚至個人等都在進行自助出版。歐美國家的自助出版已經(jīng)成為其出版業(yè)的重要板塊，模式多樣，大的自助出版平臺已經(jīng)崛起。

我國目前的自助出版以網(wǎng)絡(luò)文學為主。以閱文集團旗下的起點中文網(wǎng)為例，該網(wǎng)站不僅是在線閱讀平臺，也是在線發(fā)行平臺。其網(wǎng)站首頁欄目中開設(shè)作者專區(qū)，具體的在線出版發(fā)行過程為：首先需要注冊，同意《作者注冊投稿協(xié)議》，便可以成為平臺的作者。之后通過在線創(chuàng)建作品，選擇作品首發(fā)站點、作品名稱、作品類型、作品標簽、授權(quán)類型，填寫作品介紹，并在線上傳作品電子文檔，通過審核即可完成作品的在線出版過程。

自出版的出現(xiàn)打破了原有的授權(quán)模式。在精英時代，作者相對集中，出版商等使用者以“一對一”談判的方式獲得單獨授權(quán)或者通過著作權(quán)集體管理組織獲得作品的批量授權(quán)相對較容易。但是在草根時代，權(quán)利人并沒有那么清晰，這就給使用者獲得授權(quán)帶來了極大的困難，尋求一對一的授權(quán)幾無可能。而著作權(quán)集體管理組織的會員人數(shù)普遍偏少，想要通過“一攬子許可協(xié)議”的方式解決授權(quán)也面臨阻礙。由于找不到作者，許多出版商會選擇先使用后付費，企圖通過“稿酬通知”的方式規(guī)避風險，但是這種做法存在較大的爭議?！吨鳈?quán)法》第三次修改草案，企圖通過建立“延伸性集體管理組織”制度來解決這一難題，但方案一出即遭到強烈反對。

四、技術(shù)保護措施的負面效應(yīng)

美國學者考尼斯教授認為：數(shù)字技術(shù)世界的作者需要能夠控制接觸他們作品的新方法；通過合同和技術(shù)保護措施，作者可以采取控制接觸他們作品的措施來作為保護他們作品的第一步，然后才是版權(quán)侵權(quán)責任問題。[5]網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字技術(shù)削弱了授權(quán)合同在防止作品侵權(quán)中的作用。當今，數(shù)字權(quán)利管理信息與技術(shù)性保護措施相結(jié)合，是電子書版權(quán)保護的主要方式。但是，技術(shù)保護措施本身也存在著諸多缺陷。斯坦福大學法學院副教授克拉克·德·阿賽（Clark.D.Asay）認為，從本質(zhì)上說，版權(quán)在促進創(chuàng)造性和創(chuàng)新活動方面日益依賴于“技術(shù)支持”。技術(shù)保護措施可以幫助解決版權(quán)法上棘手的問題。但是他也不得不承認這種相互依存的關(guān)系也可能伴隨著它們的缺點。例如，當技術(shù)保護措施的力度過大時，將限制公眾對作品的獲取和再創(chuàng)作，并對社會發(fā)展產(chǎn)生負面影響。[7]技術(shù)保護措施不僅因其防御性的本質(zhì)頻繁被黑客破解，而且技術(shù)保護措施的實施也在不斷地挑戰(zhàn)公共利益。首先是對用戶的隱私權(quán)侵犯，具有代表性的事件就是亞馬遜刪除用戶電子書事件。雖然最終亞馬遜公司公開道歉并對用戶作出了賠償，但是該事件造成的影響遠未結(jié)束，人們開始反思技術(shù)保護措施的合理性。其次，技術(shù)保護措施限制了電子書的兼容性，導致用戶購買電子書以后只能在指定的設(shè)備上閱讀和使用，并且不能通過轉(zhuǎn)讓或者贈與的方式實現(xiàn)資源的流通。最后，技術(shù)保護措施本身是為了應(yīng)對數(shù)字時代的侵權(quán)風險而生，但其對《著作權(quán)法》平衡理念的破壞使得消費者使用信息的成本大幅上升， 一定程度上阻礙了社會公眾對信息的自由接觸和使用，不利于文化的傳承和創(chuàng)新。[8]

五、圖書館領(lǐng)域數(shù)字化進程中面臨諸多問題

電子書的產(chǎn)生在促使出版產(chǎn)業(yè)發(fā)生變革的同時，也在推動圖書館朝著網(wǎng)絡(luò)化和數(shù)字化的方向邁進。為了方便保存和借閱，圖書館大量購買電子書并提供電子書借閱服務(wù)，這一做法迎合了社會需求，為圖書館的發(fā)展帶來了新機遇。然而，這一過程卻存在著許多問題。

1.圖書館不能基于公共利益的需要將全部館藏資源數(shù)字化

例如根據(jù)《著作權(quán)法》第二十二條第一款第八項及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第七條第二款的規(guī)定，圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術(shù)館等只能是基于陳列或者保存版本的需要，才能復(fù)制本館收藏的作品，并且只能是為了陳列和保存的目的將特定的作品數(shù)字化。

2.對于數(shù)字作品借閱后的保護，規(guī)定不明

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第七條第一款規(guī)定：圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術(shù)館等可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，不向其支付報酬，但不得直接或者間接獲得經(jīng)濟利益。當事人另有約定的除外。實踐中，一些高校圖書館，向?qū)W生和教師用戶提供電子圖書借閱服務(wù)。這類用戶通過賬戶登錄網(wǎng)站后，經(jīng)過簡單搜索即可以在線瀏覽作品。此外，部分文本還可以通過下載或者使用郵箱進行文獻傳遞的方式，將副本下載至移動硬盤，形成永久復(fù)制件。而下載后的文本同一般的電子文件相比，除了個別存在清晰度不足和閱讀體驗稍差之外，并無其他不同。并且，此類文本亦未采取任何的技術(shù)保護手段防止作品的不當擴散。使用者可以隨意地將文本在磁盤中保存，或者上傳實現(xiàn)共享，而無任何限制。而相關(guān)立法并未明確上述館舍對于借閱的作品是否具有采取技術(shù)保護措施防止非法傳播的義務(wù)。雖然對于該義務(wù)的承擔主體尚待明確，但是這種缺漏無疑隱含著嚴重的侵權(quán)隱患。

六、結(jié)語

版權(quán)保護問題已經(jīng)成為制約電子書產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸，首次銷售原則、合理使用制度等傳統(tǒng)版權(quán)理論在網(wǎng)絡(luò)時代顯得捉襟見肘；單一的授權(quán)模式已經(jīng)無法應(yīng)對出版產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)的新變化，如何在運用技術(shù)保護措施避免用戶侵權(quán)與保障用戶的隱私權(quán)、社會公眾的信息接近權(quán)之間尋求平衡，更是一個難題。建立符合我國實際情況的電子書版權(quán)保護體系，需要從法律、技術(shù)等多方面入手。例如網(wǎng)絡(luò)傳播的特性決定了“首次銷售原則”不能完全適用于電子書的轉(zhuǎn)售，因而可以考慮在銷售環(huán)節(jié)進行變通。目前引入延伸性集體管理組織的時機尚不成熟，應(yīng)探索建立多元化的資源整合平臺以及加強集體管理組織之間的合作，豐富授權(quán)模式；在創(chuàng)新技術(shù)手段的同時，防止對用戶權(quán)利的不當限制。發(fā)揮多元化的糾紛解決機制的作用，及時救濟權(quán)利，緩解司法壓力；在全面落實網(wǎng)絡(luò)實名制的同時，加強與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的合作，共同降低侵權(quán)基數(shù)。只有積極發(fā)揮各方的作用，才能為電子書產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造和諧有序的環(huán)境。