李閣霞

2017年11月4日，修訂后的《反不正當競爭法》經(jīng)全國人大常委會審議通過，自2018年1月1日起施行。與第二次審議稿相比，被稱作規(guī)范“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為”條款的第12條幾乎未作更改，規(guī)范的行為依然包括“流量劫持”“修改、關閉、卸載他人產(chǎn)品或服務”“惡意不兼容”以及“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務的正常運行”的行為。①《反不正當競爭法》第12條：經(jīng)營者利用網(wǎng)絡從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應當遵守本法的各項規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為：1.未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；2 .誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務；3 .惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務實施不兼容；4 .其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為。對于該條規(guī)定，早在修改草案公布后就一直爭議不斷，贊成者認為是與時俱進的必要之舉，反對者認為是對技術中立和自由競爭的破壞。在本文看來，雖然《反不正當競爭法》已經(jīng)立法機構修訂通過，但對于是否應當在反不正當競爭法中就“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為”進行專門規(guī)制，當前的法律規(guī)定是否足夠完善或者仍需要裨補缺漏，反不正當競爭法在互聯(lián)網(wǎng)時代應當呈現(xiàn)何種模樣，仍然頗有深入探討的余地。本文試圖立足于反不正當競爭法的功能和價值，來分析互聯(lián)網(wǎng)領域引發(fā)爭議的競爭行為的正當性與否，并結合新修訂的《反不正當競爭法》的具體相關內容，探討“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為”條款應當如何進一步完善。

一、反不正當競爭法的功能和價值

（一）反不正當競爭法功能的演變

《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》于1900年加入了禁止不正當競爭的第10條之二，要求成員國給予國民制止不正當競爭的保護。后來又陸續(xù)在這一宣示性條款之下，規(guī)定了制止仿冒、商業(yè)詆毀和虛假宣傳等具體不正當競爭行為的內容，并指出，“凡在工商業(yè)事務中違反誠實的習慣做法的競爭行為構成不正當競爭的行為?！薄禩RIPS協(xié)議》也要求成員國遵循《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》的這一規(guī)定。

一般認為，在國家層面上，最早的反不正當競爭成文法是1896年的《德國反不正當競爭法》，該法當時只有一條實體法律規(guī)范，即禁止引人誤解的廣告行為。早期德國的反不正當競爭法只是為相互競爭的經(jīng)營者提供保護，因為扭曲的競爭會使其他經(jīng)營者處于不利地位。不過，20世紀60年代之后，消費者利益開始得到越來越多的關注，而不正當競爭對公共利益的損害也開始受到重視。所以，到了20世紀末，德國學界的主流觀點是，反不正當競爭法同時保護三種利益：競爭者、消費者以及社會公眾。②格?施里克爾著，喬云譯：《歐洲不正當競爭法的新發(fā)展》，載《外國法議評》1996年第4期，第66頁。這一點體現(xiàn)在2004年修訂的《德國反不正當競爭法》第1條，該條規(guī)定：“本法旨在保護競爭者、消費者及其他市場參與者免受不正當競爭的侵害；同時，社會大眾所享有的參與不受扭曲的競爭的權益也應得到保護?！雹蹪h斯-于爾根?阿倫斯：《德國反不正當競爭法的最新修訂》，載《中德法學論壇》第3輯，第170頁。該法通過不久，《歐盟不正當商業(yè)行為指令》發(fā)布，根據(jù)該指令的要求，德國又在2010年制定了一部新的《反不正當競爭法》，但其立法目的和宗旨并未作出更改，只是加入了更多保護消費者權益和社會公共利益的內容，包括主要針對消費者的誤導性商業(yè)行為、不當?shù)谋容^廣告以及主要針對消費者的不合理糾纏，與指令的內容基本一致。這種對反不正當競爭法保護利益和目標的擴張，使得反不正當競爭法的適用對象不再限于有競爭關系的市場主體之間，原本調整市場競爭的法律成了調整商業(yè)行為的法律。正如有歐洲學者所評議的：“不正當競爭法將逐漸轉化為市場行為控制法?！雹芨?施里克爾著，喬云譯：《歐洲不正當競爭法的新發(fā)展》，載《外國法議評》1996年第4期，第67頁。事實上確實已有不少歐洲國家，如比利時、丹麥、西班牙等已經(jīng)在立法上將對競爭者與消費者的保護統(tǒng)一起來。當然也依然有國家將反不正當競爭法和消費者權益保護法分別立法，有學者批評這種立法技術上的不統(tǒng)一，認為將會導致某些重復性規(guī)定在解釋和協(xié)調上的困難。⑤格?施里克爾著，喬云譯：《歐洲不正當競爭法的新發(fā)展》，載《外國法議評》1996年第4期，第67頁。我國新修訂的《反不正當競爭法》也體現(xiàn)了這一趨向：無論是在現(xiàn)行法中，還是在歷次修訂草案中，不正當競爭行為都被界定為“損害其他經(jīng)營者的合法權益”的行為；但在最終通過的法律文本中，不正當競爭行為被重新界定為“損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益”的行為，這意味著我國的反不正當競爭法也正在逐漸轉化為市場行為控制法。

在英美法中，不正當競爭行為最早屬于普通法上的“仿冒”侵權，被告對原告商業(yè)標記的欺詐仿冒既損害了消費者利益，同時也損害了作為競爭對手的原告的商譽和商業(yè)利益。至于哪些行為構成“不正當競爭”，這是由司法判例逐漸確立的。除了仿冒行為，根據(jù)美國的《侵權法重述》和《反不正當競爭法重述》，被普遍認可的不正當競爭行為還包括虛假廣告、商業(yè)詆毀、淡化和盜取他人商業(yè)價值等。與大陸法系國家不同，英美法國家的傳統(tǒng)更在意保障自由競爭，認為只有在自由競爭的過程中，通過市場的調節(jié)作用，才能夠進行資源的合理配置，生成正常的價格和交易行為，使社會福利最大化。不過，無論是歐洲大陸法系還是英美法系，對于不正當競爭行為的認定都不再限于當事人之間存在直接或間接的“競爭”關系，而更加著眼于經(jīng)營者的商業(yè)行為本身是否“正當”上，所以有學者認為，“不正當競爭”這個概念到今天已經(jīng)太具有誤導性，“不正當商業(yè)行為（unfair trade practices）”概念在表述這類行為時更為恰當。⑥J.Thomas McCarthy , McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (Third Edition, 1995), section 4:11.

（二）反不正當競爭法的價值

簡以言之，反不正當競爭法的價值在于維護公平正當?shù)纳虡I(yè)競爭秩序。但這里有兩個重要的概念需要澄清：“正當”和“競爭”。根據(jù)上面的介紹，至少在歐美一些主要的發(fā)達國家，反不正當競爭法早已不再僅僅關注經(jīng)營者之間的直接競爭關系，間接競爭關系也同樣適用；甚至當經(jīng)營者的商業(yè)行為僅僅涉及消費者或者公共利益時，也同樣可以納入反不正當競爭法的調整范疇，只要原告能夠證明自己的損害系因被告的不當商業(yè)行為造成即可。從這個意義上來說，現(xiàn)代的反不正當競爭法確實已經(jīng)逐漸演變成了“反不正當商業(yè)行為法”。在我國司法實踐中，法官在判決中通常都要以相當?shù)钠鶃碚撟C當事人之間是否存在競爭關系，乃至需要界定到底什么是“競爭”關系，如果立足于現(xiàn)代反不正當競爭法的價值，這樣的論證也就沒有必要了。

而對于什么是“正當”或者“不正當”，無論在立法、司法還是學理上，都很難界定清楚，因為這個商業(yè)倫理范疇的概念，其內涵往往取決于一定時期一國的經(jīng)濟政策選擇，在不同國家的不同時期，乃至不同的行業(yè)領域，商業(yè)行為的“正當”與否都會不斷發(fā)生變化。比如普通法國家更加看重自由競爭，所以在早期的反不正當競爭法上，只有造成消費者混淆的仿冒訴求才可以獲得救濟；對于虛假廣告的態(tài)度也可以說明這一點：經(jīng)營者只針對自己商品的虛假宣傳并不構成不正當競爭，只有那些利用他人商業(yè)標記并可能造成消費者混淆的虛假宣傳才是不正當競爭之訴規(guī)制的對象。而曾被指擁有“歐洲最嚴厲的反不正當競爭法”的德國，在2001年之前，還不允許經(jīng)營者采用附贈或者減讓幅度超過標價3%的價格的折扣方式銷售商品；而在2004年《反不正當競爭法》修改之前，經(jīng)營者在正常交易過程之外的有限時期內進行特別售賣或者清倉銷售的方式也在禁止之列。⑦漢斯-于爾根·阿倫斯：《德國反不正當競爭法的最新修訂》，載《中德法學論壇》第3輯，第169頁。但是，隨著2004年的修法，以及隨后根據(jù)《歐盟不正當商業(yè)行為指令》的進一步修改，在其現(xiàn)行《反不正當競爭法》中，上述行為都已不再屬于“不正當”競爭之列。

我國的《反不正當競爭法》也面臨著同樣的價值選擇。到底是更傾向于鼓勵自由競爭，還是更側重市場管制，不同的價值取向對于我們在立法和司法上如何理解商業(yè)行為的“正當”性至關重要。本文認為，自由競爭無疑是市場經(jīng)濟的基石，西方社會幾百年來正是立足于此，才使其經(jīng)濟獲得了長足發(fā)展。英美法國家自不必說，其在普通法上發(fā)展而來的反不正當競爭法，至今依然將有限的幾種不正當競爭行為大多限于與侵害知識產(chǎn)權相關的行為上（英國脫歐，其在法律制度上與其他歐洲大陸法系國家“道不同”，恐怕也是原因之一），而歐盟也正在擴大競爭自由化的道路上努力，并已初見成效。我國的市場經(jīng)濟起步較晚，市場管制的傳統(tǒng)又比較濃厚，管得太寬難免會限制競爭的活力，所以在《反不正當競爭法》的立法上，應當更多考慮如何鼓勵自由競爭，只禁止那些真正會損害市場參與者利益的商業(yè)行為，除此之外，經(jīng)營者采取的市場經(jīng)營策略和手段以及由此達到的效果，則應完全交由市場自發(fā)調節(jié)。對互聯(lián)網(wǎng)競爭行為“正當”與否的認定，也應當遵循這一價值取向。

二、互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的正當性與否分析

司法實踐中，涉及互聯(lián)網(wǎng)競爭的案件越來越多。有統(tǒng)計資料顯示，北京地區(qū)法院自2013年1月至2016年12月受理的不正當競爭案件共有1192件，涉及網(wǎng)絡的不正當競爭案件為619件，占總數(shù)的52%。⑧陶鈞：《反法中“互聯(lián)網(wǎng)”條款的破繭與化蝶》，載“知產(chǎn)力”公眾號。在這些案件中，有的雖然是在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)生，但其行為性質與普通的不正當競爭行為并無兩樣，比如詆毀競爭對手的產(chǎn)品或聲譽。實踐中爭議比較大的案件通常都是與互聯(lián)網(wǎng)特性和網(wǎng)絡技術發(fā)展密切相關的，對這些案件和典型行為的分析，有助于我們厘清互聯(lián)網(wǎng)領域哪些經(jīng)營行為是能夠促進競爭、增進消費者和社會公眾福利的正常的市場競爭手段，而哪些確實構成對其他市場參與者利益的不正當掠奪或者損害，從而促進我國《反不正當競爭法》關于“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為”條款的完善。通過對涉及互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件的分析，可以發(fā)現(xiàn)，容易引發(fā)爭議的案件通常指向這幾類典型行為：流量劫持、競價排名、抓取數(shù)據(jù)、屏蔽廣告、產(chǎn)品不兼容等。

1.流量劫持

“流量為王”是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的特色，因為流量就是社會公眾的關注度，流量既決定了經(jīng)營者的產(chǎn)品銷量、廣告投入，同時也是消費者決定消費的判斷指標之一。所以，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的競爭在某種程度上就是對流量的爭奪。這方面的典型案件是輸入法與搜索引擎網(wǎng)站之爭。

在百度網(wǎng)訊科技有限公司訴北京搜狗信息服務有限公司案中，⑨北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第4135號民事判決書。被告系搜狗輸入法的開發(fā)者，且經(jīng)營搜狗搜索引擎網(wǎng)站。原告訴稱，當用戶在原告開發(fā)的百度搜索引擎搜索框中使用搜狗輸入法輸入關鍵詞時，在搜索欄下方會自動彈出與搜索關鍵詞相關詞匯的下拉菜單，點擊下拉菜單中的任何詞都會自動跳轉到搜狗搜索結果頁面，因而原告起訴被告構成不正當競爭。被告辯稱，其將輸入法與搜索引擎技術相結合，使用戶獲取信息更簡單，輸入法產(chǎn)品集成搜索功能是行業(yè)發(fā)展的必然趨勢。即使用戶通過輸入法選擇進入被告搜索引擎網(wǎng)站，一般用戶基于常識就能識別出搜索候選為被告提供，不存在對搜索結果的混淆可能性。而且被告已經(jīng)提示過用戶，是否使用搜索候選功能，是由用戶作出選擇。

法院在判決中認可了被告將輸入法與搜索引擎技術相結合的合理性與正當性，這種技術創(chuàng)新可以有效降低用戶搜尋的時間成本、提高用戶的搜索效率；并且，從促進有效競爭的角度考慮，在用戶選擇使用百度搜索引擎之前，商業(yè)交易并未最終達成，其他經(jīng)營者均可以通過正當、合法的方式參與搜索引擎市場商業(yè)機會的爭奪。但是，法院認為，作為用戶使用搜索引擎時必要的工具性軟件，被告在輸入法搜索功能的具體設置上應注意尊重公眾的知情權，不得違背用戶對特定搜索引擎的選擇使用意愿，不得違背誠實信用原則，不得以技術創(chuàng)新為由進行不正當競爭。法院認為，在百度搜索環(huán)境下，用戶的心理預期是使用百度搜索，而被告對其輸入法的設置方式不僅增加了用戶使用搜索服務的操作步驟和負擔，并且利用用戶的使用習慣，誘使用戶進入被告提供的搜索結果頁面，既違背了消費者的心理預期，影響了用戶體驗，又可能造成部分用戶對搜索服務來源的混淆，不當爭奪、減少了百度搜索引擎的商業(yè)機會，其行為構成不正當競爭。⑩北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第4135號民事判決書。

在相同的當事人之間發(fā)生的另外一起案件中，雖然被告同樣通過輸入法引導用戶進入被告經(jīng)營的搜索引擎網(wǎng)站，但因為這種行為發(fā)生在用戶使用瀏覽器時，法院認為此時用戶對原告搜索引擎的使用行為尚未開始，此時的商業(yè)機會也并不必然屬于原告所有，因而被告不構成不正當競爭；但在頂部欄為原告圖標的前提下，被告提供的輸入垂直結果和搜索推薦詞的設置方式會引起相關公眾混淆，構成不正當競爭。?北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知民終字第557號民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院（2014）海民初字第15008號民事判決書。

由此可見，在這類案件中，首先，法院對于將輸入法與搜索服務相結合的技術持肯定態(tài)度，認為其可以促進競爭，增進消費者福利；其次，法院禁止被告以可能導致用戶混淆的方式誘導公眾作出選擇；再次，法院認為用戶一旦在原告的搜索頁面中進行搜索，就推斷該部分用戶所帶來的流量屬于原告，被告應予合理避讓，否則構成不正當競爭。

本文對于前兩項結論表示認可，但對后一項認定不敢茍同。以可能造成相關公眾混淆的方式誘導用戶選擇，本身就是反不正當競爭法最早禁止的行為，既損害了消費者利益，又對競爭對手造成損害。這種混淆可能性既可以是消費者在實際購買或接受服務時產(chǎn)生的混淆，也應當包括消費者在作出消費決定前產(chǎn)生的混淆，比如在搜索引擎網(wǎng)站以他人商標或商號作為競價排名關鍵詞的時候，消費者即便在進入特定網(wǎng)站后能夠分辨出其并非商標或商號持有人提供的產(chǎn)品或服務，該行為也依然屬于利用他人商譽、剝奪他人商業(yè)機會的不正當競爭行為。但當用戶利用搜索引擎服務時，其追求的是信息的搜索結果，通過輸入法的直接輸入，可以為用戶提供更多、也更便捷的搜索方式，促進競爭，無疑可以增加用戶福利，未見該行為有何不當。輸入法的提供者是對自己的產(chǎn)品根據(jù)經(jīng)營或競爭的需要進行設置，并無法定義務維護其他競爭者的利益，所以即便其在輸入法中將首選搜索項指向自己經(jīng)營的網(wǎng)站服務，也并無不妥，而且這恰恰是正常的市場競爭考量。如法院在判決中所認定的，雖然輸入法是進入搜索服務的工具性軟件，但被告對輸入法的設置并未阻礙用戶進入原告的搜索服務，用戶仍然可以使用該輸入法接入原告服務，所以并不影響其作為工具性軟件性質的實現(xiàn)。

當然，被告在設置其輸入法的搜索功能時，不能以造成用戶混淆可能的方式進行設置，不能讓用戶誤以為其進入的是原告的搜索網(wǎng)站，即便用戶進入之后并未產(chǎn)生實際混淆，這種行為也構成對原告的不正當競爭。被告應當在設置時明確告知用戶，當點擊搜索關鍵詞時，其指向的是原告還是被告或者是第三方網(wǎng)站，由用戶作出選擇。

所以，在所謂“流量劫持”或者“競價排名”的不正當競爭案件中，爭議點依然應當落在有沒有造成相關公眾混淆可能上。只要是出于消費者不受誤導、脅迫的自主選擇，那么就不存在“流量劫持”，因為這樣的“流量”本來就應當屬于有競爭力的經(jīng)營者。法院應當盡量避免預判流量的歸屬，因為歸根結底，流量的歸屬就是用戶的選擇。

2.抓取數(shù)據(jù)

在大數(shù)據(jù)時代，只要有足夠的數(shù)據(jù)，僅僅通過數(shù)據(jù)的分析，就可以刻畫出一個人的生活方式、興趣愛好、性格特點乃至身材容貌。經(jīng)營者可以根據(jù)這樣的分析結果，向不同的目標人群有的放矢地投放依其偏好所計算出來的商品或服務，以增加交易成功的可能性。所以網(wǎng)絡經(jīng)營者一方面對于消費者信息數(shù)據(jù)的獲取不遺余力，另一方面則對自己掌握的數(shù)據(jù)信息視若禁臠，不愿他人染指。

在北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡技術有限公司訴北京淘友天下技術有限公司及北京淘友天下科技發(fā)展有限公司案中，?北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第12602號民事判決書；北京知識產(chǎn)權法院（2016）京知民終字第588號民事判決書。原告訴稱，在雙方結束合作之后，被告公司經(jīng)營的脈脈軟件依然從原告經(jīng)營的新浪微博平臺抓取用戶信息，并通過其脈脈用戶手機通訊錄中的聯(lián)系人，非法獲取、使用這些聯(lián)系人與新浪微博用戶的對應關系，并予以公開，侵犯了原告的競爭利益，并危害用戶的信息安全，構成不正當競爭。法院查明，原被告雙方曾通過新浪微博OpenAPI接口進行合作，原告允許脈脈軟件接入新浪微博平臺，獲取微博平臺上包括用戶名稱、性別、頭像、郵箱等相關用戶信息，被告將所獲取的新浪微博用戶信息在脈脈軟件中進行展示并向用戶提供新浪微博賬號注冊、登錄入口。但像用戶的職業(yè)信息、教育信息等深層信息需要申請高級接口，被告并未提出過申請，但這些信息同樣出現(xiàn)在脈脈軟件中。而且在雙方結束合作之后，被告依然利用技術手段從原告微博平臺抓取用戶信息，因而原告起訴被告不正當競爭。兩審法院都以違背誠實信用原則、違反公認的商業(yè)道德為由，裁判被告構成不正當競爭。

本文認為，要判斷被告抓取來自原告微博平臺用戶信息的行為是否構成不正當競爭，首先應當判斷原告對這些信息是否享有權利；在此基礎上才能夠探討被告的行為是否正當。

微博用戶在注冊賬號時，會被要求提交諸如頭像、昵稱、職業(yè)、愛好、教育背景以及其他自定義標簽信息，這些信息有的公開，有的如職業(yè)信息、教育信息等則被平臺經(jīng)營者作為深層信息隱藏。經(jīng)營者一般會通過用戶協(xié)議的方式，取得用戶同意，允許其以特定的方式使用該類信息數(shù)據(jù)。經(jīng)營者搜集利用這些信息，既是為了更好地研發(fā)產(chǎn)品、改進用戶體驗，同時還可以利用這些數(shù)據(jù)，向第三方經(jīng)營者有條件地提供信息，獲取商業(yè)利益。從根本上說，用戶提交的個人信息肯定屬于用戶個人，無論信息已經(jīng)公開還是尚未公開，任何人對這些信息的商業(yè)利用，都應當經(jīng)過用戶的同意。2017年10月1日施行的《民法總則》第111條規(guī)定：“自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息?！痹摪钢?，如果被告未經(jīng)微博用戶許可，非法抓取和使用用戶信息，肯定構成對用戶個人信息的侵害。那么，原告就這些數(shù)據(jù)信息是否享有權利呢？

當大量的個人信息提交給原告后，就形成一個龐大的信息數(shù)據(jù)庫，而這些數(shù)據(jù)一旦為其他經(jīng)營者獲取并使用，是可以為其帶來巨大的商業(yè)價值的，所以數(shù)據(jù)庫的管理者通常會通過有償?shù)姆绞皆S可第三方使用數(shù)據(jù)庫。我國并不承認無獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫可以享有版權，用戶信息的有限表達方式使得數(shù)據(jù)庫的管理者很難主張版權。但是，對數(shù)據(jù)庫的管理和維護是需要成本的，如果第三方經(jīng)營者可以任意無償獲取使用數(shù)據(jù)庫的信息，對數(shù)據(jù)庫的管理者而言是不公平的；即便從用戶利益角度而言，允許經(jīng)過用戶同意的數(shù)據(jù)庫管理者獲取對該信息數(shù)據(jù)的權利也是有利的，因為相對于經(jīng)營者，單個用戶畢竟是弱勢主體，其很難對抗未經(jīng)許可對其信息進行商業(yè)利用的經(jīng)營者。實際上，如今在網(wǎng)絡中逐一搜集、獲取某一個或某一些用戶的個人信息并非難事，但這種獲取方式成本高、效率低，很難大規(guī)模采集應用，對于經(jīng)營者真正有用的信息來源是各種數(shù)據(jù)庫。所以，本文基本贊同兩級法院對于本案的判決結果，建議應該適時對數(shù)據(jù)信息予以立法保護，可以如歐盟一樣，賦予無獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫以版權，也可以規(guī)定數(shù)據(jù)庫的管理者享有諸如信息權之類的民事權利?！睹穹倓t》第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@至少說明《民法總則》的立法者也意識到了數(shù)據(jù)信息的財產(chǎn)特性。

內容聚合類網(wǎng)站抓取其他網(wǎng)站網(wǎng)頁信息的行為，實踐中也容易引發(fā)爭端，不過這類案件通常都圍繞著作權法展開爭議，本文在此不予探討。

3.屏蔽廣告

因屏蔽廣告的行為而提起的不正當競爭之訴，近年來頗為多發(fā)。在筆者接觸到的案件中，法院最終都是支持了原告的訴求，認為被告的屏蔽行為構成侵權。在合一信息技術有限公司訴北京金山安全軟件有限公司等不正當競爭糾紛案中，?北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第13155號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號民事判決書。原告經(jīng)營優(yōu)酷視頻網(wǎng)站，其向用戶提供兩種模式的視頻點播服務：廣告加免費視頻節(jié)目以及注冊用戶付費點播無廣告的視頻節(jié)目。被告是獵豹瀏覽器的開發(fā)者，用戶使用該瀏覽器觀看優(yōu)酷視頻時，可以屏蔽視頻廣告，直接觀看正片。原告起訴被告不正當競爭。在北京愛奇藝科技有限公司訴北京極科極客科技有限公司不正當競爭糾紛案中，?北京市海淀區(qū)人民法院（2014）海民（知）初字第21694號民事判決書。被告是“極路由”路由器的生產(chǎn)者和銷售者。用戶在極路由云平臺下載安裝“屏蔽視頻廣告”插件后，通過“極路由”路由器上網(wǎng)，可屏蔽原告愛奇藝網(wǎng)站視頻的片前廣告。原告起訴被告構成不正當競爭。在北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴北京奇虎科技有限公司等不正當競爭糾紛案中，?北京市東城區(qū)人民法院（2013）東民初字第08310號民事判決書。用戶可以在被告經(jīng)營的360極速瀏覽器和360安全瀏覽器的擴展平臺上下載屏蔽插件，當用戶使用360瀏覽器時，該插件會去除原告百度搜索結果頁面的推廣鏈接，原告起訴被告構成不正當競爭。

在這類案件中，爭議的焦點在于被告屏蔽廣告的行為是否具有正當性。無論是視頻網(wǎng)站還是搜索引擎網(wǎng)站，法院都認為其“廣告+內容”的商業(yè)模式系行業(yè)慣例，值得保護，因而被告針對該商業(yè)模式的破壞行為違背誠實信用原則，構成不正當競爭。

商業(yè)模式不予保護，這是人們對市場經(jīng)濟的共識，原因恰恰是為了促進競爭。不保護商業(yè)模式，不僅僅是指任何商業(yè)模式都可以被人模仿借鑒，同樣也包括商業(yè)模式可以被沖擊、替代、淘汰。任何一種商業(yè)模式的改變，對于習慣于這種商業(yè)模式的經(jīng)營者來說，恐怕都會造成損害，但這是市場經(jīng)濟下因競爭產(chǎn)生的必然結果。如果說汽車運輸代替馬車運輸、網(wǎng)店經(jīng)營沖擊實體店鋪經(jīng)營是可以接受的，看不出來“廣告+內容”的商業(yè)模式有什么理由不能受到?jīng)_擊。有法官在判決中特意指出，《反不正當競爭法》保護的是市場主體的經(jīng)營活動而非商業(yè)模式，但又得出結論，破壞慣常的商業(yè)模式就是破壞經(jīng)營活動。實際上，在上述案件中，無論原告是視頻網(wǎng)站的經(jīng)營者還是搜索引擎的服務者，其提供視頻和提供搜索服務的行為都未受到破壞，因為被告并非針對視頻服務和搜索服務采取的商業(yè)措施，而后者才是原告的經(jīng)營活動。

法院之所以裁判屏蔽廣告行為構成不正當競爭，要對這種商業(yè)模式提供保護，究其原因，一是為了維持行業(yè)發(fā)展；二是為了保護消費者利益。以視頻網(wǎng)站為例，法院擔心一旦允許對這種商業(yè)模式進行沖擊，一則視頻網(wǎng)站無法維系，二則用戶在互聯(lián)網(wǎng)上獲取視頻的機會將會大大減少，損害用戶利益。這種擔憂看起來不無道理，這同樣也是原告訴求的基礎。但在本文看來，除了不應對商業(yè)模式提供保護是市場經(jīng)濟的常識之外，出于以下幾個原因，對商業(yè)模式提供保護也無必要：

第一，無論是視頻網(wǎng)站還是搜索引擎網(wǎng)站，其經(jīng)營活動的出發(fā)點都是盈利，而不是為公眾謀福利。就像有的法院在判決中所指出的，視頻網(wǎng)站沒有為用戶提供免費視頻的義務，而其之所以愿意提供免費服務，不過是為了吸引用戶觀看，這純粹是一種市場經(jīng)營策略，司法機構沒有必要為市場主體的某種經(jīng)營策略保駕護航。

第二，讓用戶免費觀看視頻的方式，從表面上看有助于公眾福利，但用戶這種觀看習慣并不值得鼓勵和繼續(xù)培養(yǎng)。絕大多數(shù)視頻片源都享有版權，為版權付費天經(jīng)地義，實際上視頻網(wǎng)站也是斥巨資購買版權，然后免費提供給用戶觀看，這種行為本身就有違市場經(jīng)濟的規(guī)律。所以如果“廣告+免費內容”的商業(yè)模式發(fā)生改變，并不是損害消費者福利，只是剝奪了用戶本來就不應當享有的利益。

第三，對商業(yè)模式的保護會導致市場經(jīng)營者不思進取，反而損害公眾利益。在目前的商業(yè)模式下，視頻播放前甚至播放中，投放的廣告越來越多、越來越長，一再考驗用戶的容忍度；搜索引擎網(wǎng)站為了商業(yè)利益不擇手段不顧底線，只要有利可圖，可以投放任何廣告，可以人為改變搜索結果，如果在這種情況下還一味保護這種商業(yè)模式，不僅不會對行業(yè)發(fā)展有什么良性促進，反而最終有可能使整個行業(yè)進入死路。

第四，新的商業(yè)模式運作的結果證明，經(jīng)營者競爭的根本不在于采用哪一種特定的商業(yè)模式，而在于商品或服務的品質。視頻網(wǎng)站早已開始會員制運作，對于那些優(yōu)秀的片源，只有付費才能觀看；對于正在熱播的劇集，如果要提前觀看，也只能購買會員身份；還有一些視頻網(wǎng)站與影視制作單位合作，制作網(wǎng)絡自制劇，這些劇集也只供會員觀看。這種方式已經(jīng)為許多優(yōu)秀的視頻網(wǎng)站帶來不菲的收益。隨著社會公眾知識產(chǎn)權意識的提高，且購買會員的費用在大多數(shù)人可接受的范圍內，這種商業(yè)模式已經(jīng)在網(wǎng)站的經(jīng)營中發(fā)揮越來越重要的作用。要吸引用戶購買會員，必須要有足夠優(yōu)秀的片源，這就促使視頻網(wǎng)站去搜尋、制作更好的劇集，這才是既促進行業(yè)競爭又增進公眾福利之道。

因而，本文的觀點是，屏蔽廣告的行為是否允許，應該留給市場自身來解決。

4.產(chǎn)品不兼容

我國互聯(lián)網(wǎng)領域影響最大的產(chǎn)品不兼容行為發(fā)生在所謂的“3Q大戰(zhàn)”期間。針對奇虎360公司開發(fā)的一款軟件“扣扣保鏢”，騰訊公司告知用戶，要在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ，用戶只有卸載360軟件才可登陸QQ，只能“二選一”。這一事件雖然在工信部等國家相關部門的強力干預下迅速得以平息，QQ與360軟件很快恢復兼容，但這一事件開始促使人們關注互聯(lián)網(wǎng)領域為了競爭以各種形式掩藏的產(chǎn)品不兼容行為。

在奇虎科技公司與金山安全軟件公司互訴的多個不正當競爭糾紛案中，雙方都指責對方對己方的殺毒軟件實施惡意不兼容。在金山網(wǎng)絡科技有限公司訴合一信息技術（北京）有限公司不正當競爭糾紛案中，使用原告開發(fā)的獵豹瀏覽器的用戶無法觀看被告提供的優(yōu)酷視頻，原告起訴被告對其瀏覽器惡意不兼容，構成不正當競爭。?北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第17359號民事判決書。在搜狗訴奇虎案中，原告起訴被告利用殺毒軟件的地位，阻礙用戶正常設置原告的瀏覽器，構成不正當競爭。?北京市第二中級人民法院（2013）二中民初字第15709號民事判決書；北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第1071號民事判決書。

通過上述案件可以看出，網(wǎng)絡產(chǎn)品不兼容在各個領域都可能發(fā)生：殺毒軟件之間，殺毒軟件與瀏覽器之間，殺毒軟件與社交軟件之間，視頻網(wǎng)站與瀏覽器之間，等等。這也印證了現(xiàn)在的反不正當競爭法已經(jīng)遠不再限于產(chǎn)生直接競爭關系的經(jīng)營者之間，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)領域，不同產(chǎn)品經(jīng)營者的利益往往交織在一起，所以只要是受到某一市場經(jīng)營行為影響、其利益有可能因此受損的市場主體，都應當可以就此主張反不正當競爭法的保護。

經(jīng)營者的經(jīng)營活動必然是圍繞著自身利益最大化進行，對他人產(chǎn)品的不兼容，有可能出于產(chǎn)品功能的需要，比如允許某一產(chǎn)品運行會導致不同的殺毒軟件發(fā)生沖突；也有可能是出于打壓競爭對手的需要，比如故意對競爭對手的軟件實施不兼容，誘導或者迫使用戶安裝自己的競爭產(chǎn)品；還有可能是報復手段，比如前述“3Q”大戰(zhàn)的“二選一”，還有不允許獵豹瀏覽器用戶觀看優(yōu)酷視頻等。這些行為是否構成不正當競爭，并不能一概而論。

首先，作為經(jīng)營者而言，對他人產(chǎn)品實施兼容，除非有法律法規(guī)作出明確規(guī)定，否則并不是一項法定義務，所以不兼容本身并不違法。軟件產(chǎn)品之間，之所以兼容是常態(tài)，不兼容是個別乃至引起爭議，主要原因在于市場選擇，不能兼容的產(chǎn)品，消費者往往也不予選擇。

其次，作為用戶或者消費者而言，產(chǎn)品之間的兼容最有利于其權益最大化。在現(xiàn)在的市場環(huán)境下，產(chǎn)品的兼容符合消費者的期望值，不兼容屬于意外，所以消費者在預裝軟件或接受其他網(wǎng)絡服務時，一般是以產(chǎn)品的兼容作為前提條件。因而，從保護消費者利益角度而言，即便產(chǎn)品兼容不是經(jīng)營者的法定義務，但不兼容的情形必須提前、充分告知用戶，由用戶作出是否繼續(xù)使用該產(chǎn)品或到底使用哪種產(chǎn)品的選擇，否則就是侵害消費者權益。

再次，產(chǎn)品不兼容的行為不應當采用欺騙、誘導、脅迫的方式，偷偷在用戶的設備中實施不兼容或迫使用戶作出不兼容選擇。這種行為既損害了用戶利益，也不合理地損害了競爭者的利益，構成不正當競爭。

最后，具有市場支配地位的經(jīng)營者不得實施不兼容行為。因為一旦這樣的經(jīng)營者實施不兼容，用戶根本無力作出選擇，只能被動接受，競爭對手也無法通過在產(chǎn)品上的努力贏得市場，就將被迫處于與競爭無關的不利境地，這是典型的破壞競爭秩序的行為，屬于反壟斷法規(guī)制的范疇。

總之，在互聯(lián)網(wǎng)領域，判斷行為的“正當性”與否，同樣也應當遵循促進自由競爭的價值取向?；谶@一價值判斷，可以看出，在目前引發(fā)爭議的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中，絕大多數(shù)所謂“不正當競爭行為”，不過是經(jīng)營者在市場競爭中為謀求利益最大化而采取的正當?shù)氖袌鼋?jīng)營策略。但從法院的裁判結果也不難看出，市場管制的理念在我國的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)領域依然占據(jù)重要位置。

三、修訂后的《反不正當競爭法》中“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為”條款評議

（一）制定“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為”條款有無必要

“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為”條款系以特定行業(yè)作為規(guī)制對象，到底是否有必要乃至是否合理，這在《反不正當競爭法》修訂過程中一直存有爭議?；ヂ?lián)網(wǎng)的出現(xiàn)極大地改變了人們的生活方式，無論是經(jīng)營行為還是消費方式，都與非互聯(lián)網(wǎng)時代差別極大，這自然要求在立法上作出適當?shù)姆磻?。如同本文在第一部分所述及的，反不正當競爭法所?guī)制的行為實際上一直都在發(fā)生變化，“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為”條款看上去是行業(yè)性規(guī)制，但歸根結底規(guī)范的仍然是經(jīng)營行為，只不過這些行為只能發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領域而已。所以本文認為，制定“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為”條款并無不當。

另外，正是因為《反不正當競爭法》并無專門針對互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的規(guī)范，所以司法實踐中，絕大多數(shù)涉及互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的案件，法官無法引用具體行為條款，只能根據(jù)《反不正當競爭法》第2條的“誠實信用”原則來裁判案件?！罢\實信用”原則見于《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第10條之二：“凡在工商業(yè)事務中違反誠實的習慣做法的競爭行為構成不正當競爭的行為?！笔澜缰R產(chǎn)權組織的《反不正當競爭示范條款》也規(guī)定，“在工商業(yè)活動中違反誠實慣例的任何行為或做法，應構成不正當競爭?！钡谠撛瓌t之下，二者都規(guī)定了哪些具體行為構成不正當競爭。原《德國反不正當競爭法》第1條也規(guī)定了一項基本條款，禁止違反善良風俗的行為。至于怎樣的行為構成“違反善良風俗”，早期是由法官通過司法裁判確立的。在英美法系國家，雖無關于“誠實信用”的一般條款，但“反不正當競爭”之訴本就是普通法上的訴訟，哪些行為構成不正當競爭，自然也是由法院判例形成，而法官裁判的依據(jù)自然也是其對“公平”“誠信”之類商業(yè)倫理概念的理解。如此看來，法官利用“誠實信用”的一般條款來裁判案件，似乎也無不妥。但本文認為，“誠實信用”原則不宜作為法官裁判案件的依據(jù)，原因在于：

其一，“誠實信用”本身就是一個倫理學范疇，要為這個概念界定邊界本就不可能，因為無論其內涵還是外延都是不斷發(fā)展變化的。所以，與其說某一案件是依據(jù)“誠實信用”原則裁判，倒不如說是根據(jù)法官對該概念的理解而裁判，裁判的準據(jù)因而有了偏差，反而有損公平；

其二，鑒于人們對“誠實信用”原則的理解不一，所以在不少案件中，即便是如法官或學者這樣的專業(yè)人士，也會圍繞當事人是否有違“誠實信用”產(chǎn)生很大爭議，在這種情況下還要求普通經(jīng)營者自行判斷其行為是否違背“誠實信用”，實在太過苛刻，也使得當事人對自己行為的合法性與否無法產(chǎn)生預判，會對交易安全產(chǎn)生不良影響；

其三，如果說早期的不正當競爭行為的確定還要依靠法官在司法實踐中判斷總結，那么，反不正當競爭法發(fā)展到今天，哪些行為構成不正當競爭，則基本已經(jīng)形成共識，立法上只需要規(guī)制這些形成共識的行為即可，經(jīng)營者也可對照這些具體行為來裁判自己經(jīng)營的正當性與否，法律實施的確定性可以得到保障。

當然，贊成以“誠實信用”的一般條款裁判案件的也不乏其人，原因不難理解：人們對“不正當競爭”行為的想象力驚人，任何一部法律都難以窮盡將來有可能出現(xiàn)的不正當競爭行為，以一般條款規(guī)制，可以克服立法上的滯后性，不致放縱有違誠信的商業(yè)行為。但這種求全的思路除了容易導致前面所述使當事人難以判斷行為合法與否之外，還會招致法網(wǎng)嚴密之蔽，長此以往必將損害競爭的活力。所以，“誠實信用”原則作為一般條款，只應、也只宜作為競爭行為乃至其他民事行為的原則性規(guī)定，在此原則之下，立法機構可以將其認為構成不正當競爭的具體行為納入立法中，作為司法部門，則只能依據(jù)立法機構確立的具體行為類別，來判斷是否構成不正當競爭。?李明德：《關于反不正當競爭法的幾點思考》，載《知識產(chǎn)權》2015年第10期。實際上，現(xiàn)行《德國反不正當競爭法》已經(jīng)將“善良風俗”的一般條款刪除了，這一改變雖有迎合《歐盟不正當商業(yè)行為指令》的原因，但更深層的原因可能也在于圍繞該條款的實施爭議太大。這說明德國立法者不再認為該一般性條款的存在對于反不正當競爭法而言是必不可少的。

所以，制定“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為”條款的必要性還在于，一旦對公認的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為作出具體規(guī)制，可以減少法官們適用“誠實信用”原則一般條款裁判案件的無奈，糾正案件裁判準據(jù)的偏差，也減少當事人對行為合法性預期判斷的不確定性。

（二）對“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為”條款的評議

修訂后的《反不正當競爭法》第12條規(guī)定了兩款內容，第1款規(guī)定“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應當遵守本法的各項規(guī)定”。這意味著本法已作規(guī)范的一些行為，比如像虛假廣告、詆毀他人商譽，無論是發(fā)生在傳統(tǒng)商業(yè)領域還是發(fā)生在網(wǎng)絡上，都應受到限制，但這些行為一般與網(wǎng)絡技術無關，只需要適用《反不正當競爭法》對普通不正當競爭行為的規(guī)制條款即可。所以，所謂的“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為”條款，實際上專指本條第2款規(guī)制的與運用互聯(lián)網(wǎng)技術相關的不正當競爭行為。

第2款規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為：（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務；（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為?！痹摽钍橇⒎ú块T試圖就具體的網(wǎng)絡不正當競爭行為進行限制，這種努力值得肯定，但是，在立法技術上，該款規(guī)定還是存在不少問題：

其一，“影響用戶選擇”不應當視作不正當手段。正常的市場競爭要發(fā)揮作用，很大程度上就是要依靠影響用戶選擇來實現(xiàn)。也就是說，“影響用戶選擇”只是目的，采用怎樣的手段來影響用戶選擇才是規(guī)制的對象。從反不正當競爭的角度，只有通過誤導、欺騙、脅迫等方式使用戶作出違背真意的選擇，才可能構成不正當競爭。另外，從該條的規(guī)定來看，經(jīng)營者的目的有的是通過技術手段實現(xiàn)，有的則只不過是通過言辭誘導或者欺騙用戶的方式即可實現(xiàn)，所以“利用技術手段”并非必要，因而，該款宜規(guī)定為“經(jīng)營者不得實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為：……”。

其二，“未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉”，針對的無疑是“流量劫持”行為。從社會各界對該條的解讀來看，該項的立法本意似在將前述如“百度訴搜狗案”中的搜索跳轉行為納入到不正當競爭行為的范疇，司法裁判也印證了這一點。但是，單從立法字面意思理解，該項規(guī)定并不能擴張適用到該類案件中。在“百度訴搜狗案”中，被告雖然在設置自己的輸入法軟件時，根據(jù)用戶的使用習慣，將搜索優(yōu)選項導向自己經(jīng)營的搜索引擎網(wǎng)站，但這并非“強制進行目標跳轉”行為，而是用戶出于被誤導而作出的選擇。如果根據(jù)該項規(guī)定的字面意思，一般只有惡意軟件導致的強制跳轉行為才構成所述的不正當競爭。另外，該項規(guī)范的是“強制進行目標跳轉”行為，至于是以“插入鏈接”還是以其他方式，不應當由立法對可以實現(xiàn)的技術手段作出規(guī)定。所以，建議該項規(guī)定進行這樣的修改：“未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務中強制進行目標跳轉，或者誤導、欺騙、脅迫用戶進行目標跳轉?！?/p>

其三，“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載他人合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務”，這確實是違背用戶真意同時損害用戶及競爭者權益的不正當競爭行為。不過，可以看出，這一規(guī)定并不能適用于屏蔽廣告的案件，因為在該類案件中，用戶并未受到“誤導、欺騙、脅迫”，而恰恰是有意作出的選擇。同樣的，“修改、關閉、卸載”作為具體的行為方式，也不宜由立法作出如此詳盡的限定，建議修改為：“用戶使用他人合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務時，誤導、欺騙、強迫用戶不使用或者對該產(chǎn)品或者服務作出更改?！?/p>

其四，“惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務實施不兼容”，這一規(guī)定存在將正常的市場競爭行為納入到反不正當競爭法規(guī)制的可能。根據(jù)前文的論述，經(jīng)營者并無義務對其他經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務實施兼容，除非該經(jīng)營者構成市場壟斷地位。構成市場壟斷地位的經(jīng)營者對他人產(chǎn)品不兼容從而損害競爭的，應當由反壟斷法進行規(guī)制。不過，經(jīng)營者的不兼容行為不應當損害用戶的利益，如果用戶不知情或者不經(jīng)用戶同意即實施不兼容行為從而損害用戶利益的，應當由消費者權益保護法予以調整。如果是通過誤導、欺騙、脅迫的方式誘使用戶相信產(chǎn)品不兼容，從而做出針對他人產(chǎn)品的卸載或者其他不使用行為，則該行為就落入本款第（二）項規(guī)定的范疇。所以，該項規(guī)定應予以刪除。

其五，“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為”，這一規(guī)定在《反不正當競爭法》修訂草案第一次審議稿中并不是作為兜底條款規(guī)定的。根據(jù)全國人民代表大會法律委員會就修訂草案修改情況的匯報，是因為“有些常委會組成人員和地方、部門、企業(yè)提出，互聯(lián)網(wǎng)技術及商業(yè)模式發(fā)展變化很快，很難將可能出現(xiàn)的不正當競爭行為列舉窮盡，建議增加概括規(guī)定和兜底條款”。兜底條款存在的利弊就如同“誠實信用”原則一樣，在于對兜底條款本身仍然需要立法或司法上的解釋，解釋理念上的不一會導致法律適用上的偏差，同時也會使社會公眾對于自己行為合法性與否的預期產(chǎn)生判斷上的困難，有違法律確定性原則。所以，本文認為，原則上應當盡量減少立法中出現(xiàn)所謂的“兜底條款”，而且越是爭議較大的領域，越不應一“兜”了之，而是更應當明確界定合法非法的界限，使經(jīng)營者有法可依，裁判者有法可據(jù)。所以，建議將該項規(guī)定刪除。

在上文分析探討的一些涉及互聯(lián)網(wǎng)競爭的典型案件中，未經(jīng)許可從他人管理的數(shù)據(jù)庫中抓取數(shù)據(jù)的行為也應當構成不正當競爭。我國并未賦予無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫以著作權保護，而數(shù)據(jù)庫中的不少信息是用戶已經(jīng)公開的信息，因而也難以主張商業(yè)秘密的保護。但經(jīng)營者對這些海量信息的搜集管理無疑是要付出相當成本的，如果其他經(jīng)營者可以不負任何代價獲取數(shù)據(jù)庫信息，對數(shù)據(jù)庫的管理者而言顯失公平，所以建議應當在《反不正當競爭法》中對該類行為予以限制。當然，未經(jīng)許可獲取他人數(shù)據(jù)庫的行為可能發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領域，也可能發(fā)生在傳統(tǒng)行業(yè)領域，可能是通過數(shù)據(jù)抓取方式，也可能是通過其他方式，所以，立法時不應局限于“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為”，而是應當對該類行為作總體上的限制。

實際上，所有的所謂“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為”，歸根結底規(guī)范的都是經(jīng)營者的行為方式，立法上最佳的做法是根據(jù)行為的性質，抽象出該行為具有不正當性的一般規(guī)范作一規(guī)定，從而適用于所有的經(jīng)營行業(yè)領域，而不是技術延展到哪一個領域，就刻意規(guī)范哪一個領域的行為。修訂后的《反不正當競爭法》涉及到互聯(lián)網(wǎng)的不正當競爭行為，也并不只是規(guī)范在所謂“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為條款”中，比如“擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等”，同樣與互聯(lián)網(wǎng)相關，但該行為既可能發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上，也可能發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)下；另外，像針對虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密、損害他人商譽等行為的規(guī)定，也都既可以規(guī)范傳統(tǒng)的商業(yè)競爭行為，也可以規(guī)范發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上的競爭行為?！盎ヂ?lián)網(wǎng)不正當競爭行為條款”只是將立法機構認為與網(wǎng)絡技術相關、只可能發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上的不正當競爭行為作以規(guī)范，但無論是立法還是學者評議，都應當透過技術的表面，來探尋行為的性質，而不是像媒體報道的那樣，將重點放在“互聯(lián)網(wǎng)”上。

結 語

正如本文在探討反不正當競爭法的價值時所論及的，在討論某一經(jīng)營行為是否正當時，脫離一國所持的具體的市場競爭理念或價值選擇來抽象探討沒有任何意義；抽象的商業(yè)倫理不斷變化，可圓可方，具體的市場行為的正當與否則必須依據(jù)具體的法律規(guī)范來判斷，而制定怎樣的法律規(guī)范卻必然是一國經(jīng)濟政策的選擇所致。當經(jīng)濟政策以加強市場管制為理念時，附贈行為、折扣行為、低價傾銷行為、對比廣告行為都屬于不正當競爭；但是，當經(jīng)濟政策以鼓勵自由競爭為理念時，附贈、折扣、低價傾銷不過是市場競爭手段，而且還有利于增進消費者福利，對比廣告更是因為給消費者提供了明確的對比選擇而受到鼓勵。所以，無論是圍繞《反不正當競爭法》的修訂，還是圍繞法院判決的爭議，離開對競爭政策的共識而抽象探討什么是“正當”、什么是“公平”，必然不會有什么結果。

《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》之所以規(guī)定“凡在工商業(yè)事務中違反誠實的習慣做法的競爭行為構成不正當競爭的行為”，不過是要將不正當競爭行為的具體內容交由成員國根據(jù)其對“誠實信用”的不同理解而作出規(guī)定，因為一國經(jīng)濟立法畢竟要根據(jù)本國的經(jīng)濟政策和商業(yè)慣例作出。在這一原則之下，公約僅將各國已經(jīng)形成共識的一些不正當競爭行為列舉出來，至于尚未形成共識的市場行為是否構成不正當競爭，自然應當交由各成員國立法機構自行認定?！盎ヂ?lián)網(wǎng)不正當競爭行為”也是如此。在《反不正當競爭法》的修訂上，立法機構應當根據(jù)國家經(jīng)濟政策的需要，在不扼殺互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭活力的前提下，經(jīng)過充分論證權衡，慎重規(guī)定涉互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為，既不能過于受到行業(yè)利益的影響，也不應賦予司法機構過多自由裁量權，使《反不正當競爭法》能夠真正發(fā)揮促進互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟良性發(fā)展的作用。