鄭媛媛

一直以來，僅大陸法系來說，人格權(quán)的概念理論主要依賴對于歐洲大陸德國憲法、民法，法國民法、瑞士民法甚至意大利民法進行研究。此外，還可見諸日本、我國臺灣地區(qū)民法學(xué)者的有關(guān)著述立說。囿于體例上人格權(quán)所處的位置——被包含在人法之下，借助侵權(quán)法施以救濟等現(xiàn)狀，使得研究者于民法由物文主義向人文主義的整體轉(zhuǎn)向之機，對于民法的現(xiàn)代化提出各種構(gòu)想。而此間，不能不說對人格權(quán)的探究成為上述轉(zhuǎn)向之扭力。近年來，尤其20世紀后半期為人格權(quán)理論發(fā)展的重要時期。沿襲歐陸民法人格權(quán)的一元論與二元論劃分，大陸民法學(xué)者對此兩種路徑主張者亦為二分。拋開一般人格權(quán)與具體人格權(quán)規(guī)定孰優(yōu)孰劣、何種規(guī)范更具操作性不談，作為知識產(chǎn)權(quán)法研究者來說，值此民法法典化運動的背景之下，一方面，知識產(chǎn)權(quán)法入典的依據(jù)何在，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性當(dāng)然已是題中之義而為各方所共識；另一方面，契合民法典的制定與理論勃興，當(dāng)中部分的傳統(tǒng)理論例如人格權(quán)理論的熱議也為知識產(chǎn)權(quán)法基本理論的研究提供了適時的切入點。知識產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)、專利權(quán)一度被包含在古老的人格權(quán)理論之中。這一歷史淵源的追溯不禁令人訝異。由于受英美法系知識產(chǎn)權(quán)法理論的影響，知識產(chǎn)權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)這一論斷幾乎成為學(xué)界通說。然而，本文無意于區(qū)分不同法系對財產(chǎn)權(quán)的界定依據(jù)與立法理念以及大陸法系對民事權(quán)利進行二元劃分的理論束縛甚至基于譯誤所引致的財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)概念相互混淆不加區(qū)分的現(xiàn)狀；本文僅從知識產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的歷史融合、相互依存，乃至人格權(quán)今時今日之理論推進來反窺知識產(chǎn)權(quán)制度中隱含的使之皈依民法體系的被忽視的自有身份特征。

一、知識產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的歷史淵源

以大陸法系民法典的體系架構(gòu)來看，受德國民法影響的國家甚眾（包括中國在內(nèi)），在對待人格權(quán)的態(tài)度方面亦然。又因知識產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的最初結(jié)盟亦始自德國學(xué)者的民法著作，故本文主要以德國作為考察對象展開論述。

（一）以德國為代表的人格權(quán)理論的發(fā)展

歷史上，民法學(xué)界受以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派的影響，認為人格權(quán)的主客體合一，個人無法形成自己對自己的權(quán)利而對該項權(quán)利的確立持消極態(tài)度。但隨著社會的不斷發(fā)展以及人們認識的不斷深入，人格權(quán)的內(nèi)容也獲得了不斷的豐富與完善。

1.立法及司法層面對人格權(quán)的確認

伴隨著20世紀初期以來德國學(xué)者普遍對于具體人格權(quán)的承認，體現(xiàn)在立法層面為，《德國民法典》第823條第1款規(guī)定了侵害生命、身體、健康、自由的行為為違法行為，此項規(guī)定被認為確立了四種具體人格權(quán)（主觀權(quán)利）。第2款規(guī)定了另外一項具體人格權(quán)即名譽權(quán)受法律保護。對于姓名權(quán)的保護則被規(guī)定在《德國民法典》第12條之中。①參見[德]卡爾·拉倫茨著：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，謝懷栻校，法律出版社2003年版，第166-169頁。對于一般人格權(quán)，二戰(zhàn)以前，無論是德國民法學(xué)界還是司法實務(wù)界均對其持否定態(tài)度。主要理由認為，首先，客體的概括性致使一般人格權(quán)的權(quán)利范圍不明確，有損于法律的安定性，故認為一般人格權(quán)是不存在的；其次，一般人格權(quán)僅被認為是具體人格權(quán)存在的原因，上述《德國民法典》所規(guī)定的諸項具體人格權(quán)已經(jīng)能夠為他人的人格權(quán)提供較為充分的保障，故在具體人格權(quán)之外，一般人格權(quán)已無存在的必要。到了二戰(zhàn)以后，無論是德國民法學(xué)界還是司法實務(wù)界對一般人格權(quán)的態(tài)度均有所轉(zhuǎn)變。首先，德國以憲法的形式在《德國基本法》（1949）第1條及第2條中宣示“人之尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴為所有國家機關(guān)之義務(wù)”，“人人有自由發(fā)展其人格之權(quán)利，但以不侵害他人之權(quán)利或不違反憲政秩序或道德規(guī)范為限。人人有生命與身體之不可侵犯權(quán)。個人之自由不可侵犯。此等權(quán)利唯根據(jù)法律始得干預(yù)之”。②王澤鑒著：《人格權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第21頁。這些規(guī)定，被認為是立法層面對一般人格權(quán)的確認；其次，不同于二戰(zhàn)前的情形還表現(xiàn)在，自20世紀60年代以來，伴隨著德國最高法院通過判例對一般人格權(quán)的確認，如今德國大多數(shù)民法學(xué)者均已承認一般人格權(quán)的存在?；蛟S正是基于具體人格權(quán)的范圍也在不斷發(fā)展之中甚至是不盡確定的狀況下，哪怕一般人格權(quán)的范圍仍顯模糊，但從彌補具體人格權(quán)的不足著眼，一般人格權(quán)的概念亦有其存在的價值。

2.基爾克的人格權(quán)理論概述

及至19世紀末和20世紀初，按照知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者和民法學(xué)者的通說，考證知識產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)歷史淵源的文獻，始于被譽為“人格權(quán)之父”的德國學(xué)者Gierke（19世紀中后期潘德克頓學(xué)派重要人物）出版的三卷本巨著《德國私法》（1895）。他在此書中系統(tǒng)闡述了人格權(quán)的概念、性質(zhì)，并承認一般人格權(quán)和具體人格權(quán)的存在。他認為：“所謂人格權(quán)，是指權(quán)利主體享有的確保自身對其私人領(lǐng)域或者私人范圍內(nèi)的事務(wù)實施控制的權(quán)利，因此，人格權(quán)也被稱為權(quán)利主體對其自身享有的權(quán)利。因為人格權(quán)具有此種特殊性質(zhì)，權(quán)利主體享有的人格權(quán)才與他們享有的其他權(quán)利區(qū)分開來。由于人格權(quán)是一種主觀權(quán)利，因此權(quán)利主體享有的人格權(quán)應(yīng)當(dāng)獲得權(quán)利主體之外的所有人的承認和尊重。實際上，權(quán)利主體享有的人格權(quán)屬于一種獨立的、具有主觀性質(zhì)的基本權(quán)利，因為人格權(quán)是所有其他主觀權(quán)利的基礎(chǔ)，它延伸到所有其他的主觀權(quán)利當(dāng)中。因為權(quán)利主體享有的人格權(quán)極端重要，因此，權(quán)利主體享有的人格權(quán)既獲得了公法的確認和維持，也獲得了私法的確認和維持，既得到了物權(quán)法的確認和維持，也得到了債權(quán)法的確認和維持。不過，關(guān)于此種特殊權(quán)利的范圍是什么，關(guān)于權(quán)利主體在享有人格權(quán)的情況下能否享有法律能力或者資格的問題，人們應(yīng)當(dāng)在考慮法律的歷史發(fā)展之后作出回答。”此外，他還對具體人格權(quán)作了以下劃分，包括：生命權(quán)、自由權(quán)、名譽權(quán)、姓名權(quán)、商標權(quán)、招牌權(quán)、著作權(quán)、發(fā)明權(quán)（或?qū)＠麢?quán)）。進行如此劃分的理由在他看來，“除了他人的生命、自由、名譽、姓名屬于其私人領(lǐng)域或者私人范圍內(nèi)的事務(wù)之外，他人的商標、招牌、作者的作品以及發(fā)明者的發(fā)明也屬于其私人領(lǐng)域或者私人范圍內(nèi)的事務(wù)，當(dāng)他人對這些私人領(lǐng)域或者私人范圍內(nèi)的事務(wù)享有控制權(quán)和免受別人侵犯的權(quán)利時，他人享有的這些控制權(quán)和免受侵犯的權(quán)利就是具體人格權(quán)”。③參見張民安著：《法國人格權(quán)法》（上），清華大學(xué)出版社2016年版，第184-185頁。

（二）知識產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的內(nèi)在聯(lián)系

1.理論層面

大陸法系民法學(xué)者普遍視著作權(quán)為一種具體人格權(quán)。以德國和法國為例：在德國，根據(jù)Gierke對具體人格權(quán)的劃分，著作權(quán)在現(xiàn)今德國民法學(xué)界亦被大多數(shù)民法學(xué)者看作是一種具體人格權(quán)。比方說，梅迪庫斯即指出，著作權(quán)涉及到“作者與其作品之間的精神和人格關(guān)系”（《德國著作權(quán)法》第11條）而屬于一種特別（具體）人格權(quán)。④[德]迪特爾·梅迪庫斯著：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第800-801頁。德國民法學(xué)者Gareis認為，除了包括同權(quán)利主體的確定條件或者確定狀況有關(guān)的人格權(quán)之外，人格權(quán)還包括同作者身份有關(guān)的人格權(quán)。即獨創(chuàng)權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、創(chuàng)作權(quán)。其中獨創(chuàng)權(quán)又包括：商標權(quán)、著作權(quán)、藝術(shù)權(quán)和發(fā)明權(quán)。Kohler也認為，著作權(quán)人享有的著作權(quán)在性質(zhì)上屬于一種人格權(quán)，并在討論著作權(quán)時使用了“無形財產(chǎn)權(quán)”和“作者人格權(quán)”的術(shù)語。20世紀前半期，法國大多數(shù)民法學(xué)者認為，文學(xué)、藝術(shù)作品的作者對其作品享有道德權(quán)利的基礎(chǔ)是人格權(quán)，他們享有要求別人尊重其人格的權(quán)利。具體來講，學(xué)者Boistel認為，主體享有的“純內(nèi)在權(quán)”就是自然人享有的人格權(quán)。包括“人的天賦權(quán)利”和“成長當(dāng)中的權(quán)利”。后者又分為兩類，一類是“自由發(fā)展權(quán)”；另一類是“特性的純內(nèi)在發(fā)展權(quán)”。在后一類權(quán)利中，就包括自然人對其文學(xué)、藝術(shù)財產(chǎn)甚至發(fā)明創(chuàng)造享有的權(quán)利，即著作權(quán)和專利權(quán)。Perreau認為，他人作為單個個體享有三類人格權(quán)，即“對其區(qū)分特征享有的人格權(quán)”“對其身體特征享有的人格權(quán)”“對其道德特征享有的人格權(quán)”。在后一類人格權(quán)中就包括“他人的腦力勞動權(quán)”，該權(quán)利是指他人享有的要求別人尊重其智力性勞動的權(quán)利。包括：出版權(quán)、再版權(quán)、發(fā)行權(quán)、修改權(quán)、回收權(quán)等。⑤參見張民安著：《法國人格權(quán)法》（上），清華大學(xué)出版社2016年版，第173-176頁、第272-323頁。

此外，無法忽視的是，盡管在歷史上曾被擱置在人格權(quán)理論架構(gòu)中進行探討的知識產(chǎn)權(quán)后來逐漸分立出來，但是人格權(quán)理論卻始終伴其左右，甚至成為證成該類權(quán)利正當(dāng)性的主要理論之一。該理論在歐洲大陸影響甚廣，主要源于德國法學(xué)界豐厚的人文思想積淀，及至當(dāng)代，亦有部分美國學(xué)者如Justin· Hughes⑥Justin Hughes，The Philosophy of intellectual property, Georgetown Law Journal,1988.、Margaret·Jane·Radin⑦Margaret Jane Radin，Property and personhood, Stanford Law Review,1982.等對其不乏認同態(tài)度。隨著時代的變遷，該理論一直沒有褪去色彩是因為它的基本主張，即“人格是人之為人所須具備的內(nèi)在要素之一，是人的主體性的集中體現(xiàn)。對知識產(chǎn)品授予知識產(chǎn)權(quán)，實質(zhì)上是要保護知識產(chǎn)品中的人格、確切地說是要捍衛(wèi)知產(chǎn)產(chǎn)品創(chuàng)造者自身的人格。”⑧饒明輝著：《當(dāng)代西方知識產(chǎn)權(quán)理論的哲學(xué)反思》，科學(xué)出版社2008年版，第75-77頁。即使與人格權(quán)發(fā)生體系分離，但是知識產(chǎn)權(quán)作為法定權(quán)利所體現(xiàn)出的對創(chuàng)造者人格利益的保護這一點，其實一直沒有遠離過，故在總體上并未脫離民法被稱為人法的主旨⑨關(guān)于此點的進一步論述詳見本文第三部分。。

2.立法層面

“民法以人為中心，旨在維護人格價值，經(jīng)過長期歷史的演變及發(fā)展，確立了‘以人作為人格者’（mensch als persona）的理念?！雹馔⑨將冢?1頁。追溯歷史我們發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)，尤其是著作權(quán)、專利權(quán)最初被民法學(xué)家視為一種具體人格權(quán)而存在。它們?nèi)缤鼨?quán)、自由權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)一樣成為民法上確立人格者?“‘人格’一詞來源于拉丁語Persona，原指戲劇中的面具，以后引申為一個人在生命舞臺上所扮演的各種行為，或指面具后的真實自我。”這一說法為目前學(xué)界通說。參見王利明著：《人格權(quán)法研究》，中國人民 大學(xué)出版社2005年版，第3頁。所應(yīng)具備的基本權(quán)利。此外，這些權(quán)利還廣泛地見諸各國的憲法乃至國際公約的規(guī)定之中，在法律地位上甚至上升至人權(quán)的高度。除卻上面提及的《德國基本法》以外，《日本憲法》第13條規(guī)定：“全體國民，作為個人受到尊重。國民對生命、自由及追求幸福的權(quán)利，只要不違反公共福利，在立法及其他國政上須予以最大的尊重?！?[日]五十嵐清著：《人格權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2009年版，第11頁?！睹绹鴳椃ā返?條第8款規(guī)定：“國會有權(quán)……通過保障作者和發(fā)明者在一定期限內(nèi)對各自的著作和發(fā)明享有排他性權(quán)利，以促進科學(xué)和實用技藝之進步?！?[美]謝爾登●W●哈爾彭、克雷格●艾倫●納德、肯尼思●L●波特著：《美國知識產(chǎn)權(quán)法原理》，宋慧獻譯，商務(wù)印書館2013年版，第7頁?！妒澜缛藱?quán)宣言》第27條規(guī)定：“（1）人人有權(quán)自由參加社會的文化生活，享受藝術(shù)，并分享科學(xué)進步及其產(chǎn)生的福利；（2）人人對由于他所創(chuàng)作的任何科學(xué)、文學(xué)或美術(shù)作品而產(chǎn)生的精神的和物質(zhì)的利益，有享受保護的權(quán)利?！?參見徐國棟：《人格權(quán)制度歷史沿革考》，載《法制與社會發(fā)展》2008年第1期，第6頁。不得不提及的是，以上人格權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的“歷史結(jié)盟”?[美]道格拉斯●諾斯著：《制度、制度變遷與經(jīng)濟成就》，劉瑞華譯，（臺北）聯(lián)經(jīng)出版2017年版，第23頁。亦為我國民法學(xué)者所關(guān)注。歷史如同一面鏡子，從人格權(quán)被各國學(xué)者討論之初，知識產(chǎn)權(quán)即被納入視野范圍之內(nèi)，成為人格權(quán)這一概括性概念或理論的一個重要組成部分。

二、知識產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的體系分立

“制度乃是一個社會中的游戲規(guī)則。更嚴謹?shù)卣f，制度是人為制定的限制，用以約束人類的互動行為。因此，制度構(gòu)成人類交換的動機。此處所謂的交換，包括政治的、經(jīng)濟的及社會的行為。制度變遷則決定社會隨著時間演進的方式。所以，研究制度變遷乃是理解歷史

演變的關(guān)鍵?！?為避免歧義，本文所述“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人”均指原始權(quán)利人，不包括英美法中所稱的“知識產(chǎn)權(quán)所有人”等繼受主體。大陸法系知識產(chǎn)權(quán)制度如同其民法制度一樣其主體制度主要圍繞自然人建立，故突出人格權(quán)的觀念；而英美法系則相反，其知識產(chǎn)權(quán)制度主要圍繞法人，即知識產(chǎn)權(quán)繼受主體建立。這也是兩大法系在著作權(quán)/版權(quán)制度中立法理念、價值取向甚至制度設(shè)計相異的主要原因，或可謂知識產(chǎn)權(quán)制度在邏輯起點上質(zhì)的差異。

（一）二者體系分立的內(nèi)在原因

從歷史溯源來看，若將權(quán)利主體所享有的人格利益視為人格權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在聯(lián)系，那么正是二者權(quán)利結(jié)構(gòu)的差異才導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)逐漸脫離人格權(quán)范疇而自成一類私權(quán)體系，這些區(qū)別從微觀處考察主要體現(xiàn)在以下幾個方面：1.權(quán)利主體：民法中的人格權(quán)，無論中外學(xué)者，乃至立法、司法實踐均不否認其主體為自然人；知識產(chǎn)權(quán)法中的人格權(quán)的主體，可稱之為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人?。具體包括：作者、發(fā)明人等。2.權(quán)利客體：民法中的人格權(quán)，其客體為權(quán)利人自身的人格利益為目前學(xué)界通說，例如我國《民法總則》中規(guī)定的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)等；知識產(chǎn)權(quán)的客體按照通說為智力成果及工商業(yè)標記，具體表現(xiàn)為作品、技術(shù)方案、商標等。3.權(quán)利主體與客體的關(guān)系：民法中的人格權(quán)，主流理論認為主體與客體合一，均為自然人本身；知識產(chǎn)權(quán)法中的人格權(quán)，自客體創(chuàng)作完成以后主體與客體相分離。4.權(quán)利的產(chǎn)生：民法中的人格權(quán)始于自然人出生這一事實；知識產(chǎn)權(quán)法中的人格權(quán)，始于創(chuàng)作人的創(chuàng)作/創(chuàng)造事實（不同于著作權(quán)的自動獲得，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的獲得還需要行政機關(guān)審查與授權(quán)）等。5.權(quán)利的存續(xù)：民法中的人格權(quán)，權(quán)利的存續(xù)與主體自然人的生命相維系相終止；知識產(chǎn)權(quán)法中的人格權(quán)，因主體與客體相分離的原因，故當(dāng)主體消亡后客體仍然存在，客體之上的人格利益仍然受法律保護。6.權(quán)利的易受侵害性：民法上的人格權(quán)，因主客體合一共存亡，故易受侵害性較低；相反，知識產(chǎn)權(quán)法中的人格權(quán)，因主客體分離，且權(quán)利主體對權(quán)利客體無法產(chǎn)生事實上的占有，故客體之上的主體的人格利益較易受到侵害。從以上比較來看，二者的內(nèi)在聯(lián)系體現(xiàn)在，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人首先是自然人，故其當(dāng)然享有民法之中的人格權(quán)。其次，基于知識產(chǎn)權(quán)中主客體相分離不同于人格權(quán)傳統(tǒng)理論所界定的主客體合一這一特性，使得它與人格權(quán)體系分立成為一種必然。

（二）二者體系分立的外在原因

如同“絕大多數(shù)的制度變遷都是逐步累積的”?馬特、袁雪石著：《人格權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第2頁。一樣，人格權(quán)的確立也是先從人類有限的實踐經(jīng)驗中總結(jié)出來的個別具體人格權(quán)的規(guī)定開始，逐步發(fā)展豐富起來，進而獲得了公法與私法乃至司法層面的確認與保護。雖然各個國家對人格權(quán)保護的路徑有異，但是人格權(quán)已然成為各國公法、私法制度中一項重要的內(nèi)容，這一表現(xiàn)已不再區(qū)分大陸法系與英美法系。伴隨著人格概念所歷經(jīng)的“身份人格—倫理人格—法律人格”?肖像權(quán)屬于一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)學(xué)界仍有爭論。的發(fā)展歷程，已有一些民法學(xué)者主張人格權(quán)制度應(yīng)獨立成編而從民事主體制度中分離出來，甚至應(yīng)置于民法各論之首，以彰顯民法的人性光輝。對于知識產(chǎn)權(quán)來說，令多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者所共認的是，工業(yè)革命的爆發(fā)以及資本主義制度的建立提供了現(xiàn)實的需求與社會條件。除了權(quán)利結(jié)構(gòu)與人格權(quán)相異成為二者體系分立的內(nèi)在原因之外，其自身的形成與發(fā)展也受到內(nèi)國以及國際社會經(jīng)濟文化環(huán)境等外在因素的影響。尤其是，一系列保護知識產(chǎn)權(quán)的國際公約的制定、世界知識產(chǎn)權(quán)組織的成立，等等，均在制度建構(gòu)方面起到推動作用。多數(shù)發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)制度體系的建立更是受到這些外因的影響。故二者在體系化形成方面具有很大不同。

三、知識產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的理論建構(gòu)

從以上對人格權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在聯(lián)系與權(quán)利結(jié)構(gòu)的差異中可以看出，發(fā)展至今，面對技術(shù)的不斷革新，作為民法學(xué)者也好還是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者也好，自身體系中需要解決的問題或許并無質(zhì)上的不同，歸根結(jié)底，均涉及到對私權(quán)的權(quán)利屬性認知上的某種調(diào)整。法律規(guī)范以及法律理論所達致的形式理性本身不僅不應(yīng)成為深入研究的束縛，且需跟隨社會的變遷而適時地作出理論與制度方面的回應(yīng)。

（一）技術(shù)發(fā)展對人格權(quán)理論的沖擊

一直以來，知識產(chǎn)權(quán)制度的更迭被認為與技術(shù)經(jīng)濟的發(fā)展最為相關(guān)。但是，人格權(quán)理論也同樣面臨科學(xué)技術(shù)的沖擊。人格權(quán)在性質(zhì)上被認為屬于非財產(chǎn)權(quán)范疇，而財產(chǎn)權(quán)與非財產(chǎn)權(quán)是包括我國在內(nèi)的大陸法系國家對私權(quán)進行劃分的主要標準。若按人格權(quán)的傳統(tǒng)理論來講，人格權(quán)的客體是人格利益，對照權(quán)利劃分來看似乎無法像財產(chǎn)利益那樣用金錢來計算其經(jīng)濟價值。故，人格利益一直被認為不具經(jīng)濟利益，這也是區(qū)分財產(chǎn)權(quán)與非財產(chǎn)權(quán)的重要指標。以人格權(quán)中的肖像權(quán)?肖像權(quán)屬于一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)學(xué)界仍有爭論。為例（該權(quán)利被認為是最典型、最重要的一項他人的人格權(quán)），它“是指未經(jīng)本人許可，他人擅自將自己的肖像通過繪畫、雕塑、照片等形式進行制作和發(fā)表時，可以對這種行為加以禁止的權(quán)利”。?同注釋■，第128頁。目前，肖像權(quán)的保護模式，一則像德國一樣通過著作權(quán)法進行保護，一則像意大利一樣通過民法保護。比照人格權(quán)的性質(zhì)對其進行推敲會發(fā)現(xiàn)：一方面，就專屬性而言，隨著照相技術(shù)的誕生與發(fā)展，肖像權(quán)的專屬性可能會受到挑戰(zhàn)，肖像的載體不再固定地依附于人身，而是能夠通過成像技術(shù)由照片（甚至如定義中所闡釋的那樣或可通過繪畫、雕塑等）所承載，如同著作物之上承載著作權(quán)一樣。試想，如果肖像權(quán)人本人去世后，承載其肖像的照片（有體物）可以作為遺產(chǎn)由后代繼承（可見繼承本身對于專屬性也有突破）。若僅從肖像權(quán)的人身依附性出發(fā)認為，既然肖像權(quán)人本人已經(jīng)不存在就可肆意，甚至以有損肖像權(quán)人人格利益的行為使用這些照片，顯然也有違民法法理與精神。另一方面就非財產(chǎn)權(quán)而言，不具經(jīng)濟價值應(yīng)為所有人格權(quán)的題中應(yīng)有之意，但是隨著商業(yè)社會的飛速發(fā)展，將肖像用于商業(yè)目的從而為肖像權(quán)人帶來經(jīng)濟利益已經(jīng)成為當(dāng)代社會司空見慣的現(xiàn)象。甚至，在人格權(quán)領(lǐng)域被認為最缺乏支配性的生命、身體在醫(yī)學(xué)技術(shù)發(fā)達的今天，尤其在器官移植領(lǐng)域也出現(xiàn)了交易的可能。技術(shù)與市場或許自始密不可分，在技術(shù)發(fā)展推波助瀾的社會各個領(lǐng)域所出現(xiàn)的與古老理論認知相沖突的地方，正是人格權(quán)的學(xué)者不得不對之前所固守的一些權(quán)利屬性進行深入思考的地方。

（二）人格權(quán)理論建構(gòu)中的推進

1.主客體相分離的觀點

對于人格權(quán)的理論建構(gòu)來說，現(xiàn)代學(xué)者對于主體與客體相分離的論述漸漸成為另外一種聲音，這在近代人格權(quán)理論中是不可想象的。主客體合一意味著主體與主體之上的人格利益合一，主體不存在，其上的人格利益自然不復(fù)存在。這也是固守人格權(quán)應(yīng)規(guī)定在自然人一章中的學(xué)者所秉持的法理依據(jù)。如上述舉例所揭示的那樣，實踐當(dāng)中已經(jīng)出現(xiàn)“人格利益的負載者與人格利益的享有者之間相脫離”的情形；同時，對于人格利益的保護是否就必然意味著主客體合一的問題，有學(xué)者這樣解釋：“難題是這樣得到解決的：擴大傳統(tǒng)民法概念中的‘財產(chǎn)’（bene）范疇的內(nèi)涵，無論是外在于主體，還是內(nèi)在地與主體相結(jié)合，只要能夠滿足主體的某種需要，都可以被認為是一種財產(chǎn)（omnia bona mea mecum porto），并且即使財產(chǎn)是內(nèi)在地與主體相結(jié)合也就意味著它不能受到他人的非法侵害，因此需要法律的外在保護。所以，人格利益可以采用賦予權(quán)利來進行保護的形式，人格利益可以成為權(quán)利的客體。在這樣的分析中并不存在權(quán)利主體與權(quán)利客體相互重合的問題。權(quán)利主體是一個法律上的抽象概念，是法律上抽象的人（persona），但是人格權(quán)的客體針對的則是一個具體的人（mensch，uomo）的內(nèi)在于自身的利益。人格權(quán)針對的不是一個人自身的身體，而是針對一系列的典型的、個別性的、具體的人格利益?！?薛軍：《人格權(quán)的兩種基本理論模式與中國的人格權(quán)立法》，載《法商研究》2004年第4期，第65頁。誠然，如該學(xué)者所論，人格利益的載體能夠脫離自然人的人身，負載在具體的人格利益的載體之上，不僅能夠提升理論的解釋力同時也增強了理論的彈性空間，可謂是順應(yīng)了時代的發(fā)展而做出的有益的理論推進。

2.啟示

如果說人格權(quán)理論的發(fā)展是逐步顯露出其與初始理論認知上的些許不同；那么知識產(chǎn)權(quán)制度則從它確立伊始即受制于技術(shù)的萌發(fā)與勃興，以至于如此巨大的革新力量，使人們很難看到或主動關(guān)注它身上原本具有的人格要素；加之知識產(chǎn)品如潮水般涌來、英美法系的功利理論甚至對財產(chǎn)的廣泛界定均顯露出的巨大解釋力與適應(yīng)力，更加劇了從人格要素這一視角進行理論研究的不合時宜性及接納難度。

對比人格權(quán)理論研究者做出的上述推進，對于知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者來說，思考的方向或許正好與之相反，即需要正視知識產(chǎn)權(quán)中的人格要素，不再囿于大陸法系對民事權(quán)利進行二元劃分的模式或從英美法系理論中知識產(chǎn)權(quán)的純粹財產(chǎn)性出發(fā)來否定知識產(chǎn)權(quán)中的人格利益；或者從知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的角度出發(fā)，去抱怨知識產(chǎn)權(quán)中的人格權(quán)給交易帶來的諸多不便，進而去否定它、限制它的存在。關(guān)于主客體相分離這一點，何嘗不是知識產(chǎn)權(quán)主體與客體存在的普遍形態(tài)，既然人格利益可與創(chuàng)造者本人分離而由知識產(chǎn)權(quán)客體承載，也就解釋了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利屬性中的財產(chǎn)利益與人格利益的雙重屬性問題。同樣也解釋了為何知識產(chǎn)權(quán)之中普遍包含人格利益，當(dāng)人格利益不再依附于人身時仍可由客體體現(xiàn)出來并受到法律保護等問題?以著作權(quán)為例，當(dāng)原始著作權(quán)人去世以后，作品仍然留存于世，法律規(guī)定作者的人格利益仍可由其后代進行維護。。不知是歷史的巧合還是權(quán)利發(fā)展所必經(jīng)的道路，從一開始，知識產(chǎn)權(quán)被規(guī)定在人格權(quán)之中，到如今人格權(quán)理論又出現(xiàn)從主客體合一向主客體分離進化的理論動態(tài)，人格權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)亦從理論之初的合一、分立，又走向了彼此之間的互相映照。

（三）知識產(chǎn)權(quán)主體的人格利益可由客體承載與體現(xiàn)

1.傳統(tǒng)認知

困擾知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者由來已久的一項難題，即知識產(chǎn)權(quán)人格與財產(chǎn)的兩位一體性是否成立。易言之，涉及知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)歸屬問題。前面已經(jīng)指出，財產(chǎn)權(quán)與非財產(chǎn)權(quán)的劃分是民事權(quán)利的主要分類，而知識產(chǎn)權(quán)自身的特點又很難純粹地被歸類為是財產(chǎn)權(quán)抑或人格權(quán)，故其在類別歸屬上一直存在不確定性與不明朗性（主要存在于大陸法系國家）。這一問題一直懸而未決的原因，一方面與對知識產(chǎn)權(quán)包含人格權(quán)這一內(nèi)容的質(zhì)疑有關(guān)。甚至有知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者從論證人格權(quán)內(nèi)容在消逝以及直接運用后現(xiàn)代理論解構(gòu)作者的主體資格，以此來論證知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性。另一方面，按照傳統(tǒng)理論，人格權(quán)要求主客體合一須臾不離，而知識產(chǎn)權(quán)則表現(xiàn)為主客體分離；于是學(xué)者們基于此特征就更加傾向于將其劃歸為財產(chǎn)權(quán)，言外之意，只有財產(chǎn)權(quán)的客體才游離于主體之外，才能生成流轉(zhuǎn)所帶來的經(jīng)濟利益。

2.理論借鑒與更新

本文無意在此探討知識產(chǎn)權(quán)的屬性問題，只想在此借助人格權(quán)的理論突破，來討論知識產(chǎn)權(quán)的客體逸于主體之外，又如何體現(xiàn)出主體的人格利益這一問題。如同民法學(xué)者所主張的那樣，人格利益的負載者（客體）可以與人格利益的享有者（主體）分離就意味著知識產(chǎn)權(quán)中的人格利益一樣可以擺脫人身依附性，而由具體的知識產(chǎn)權(quán)的客體所負載。這一點也同樣駁斥了那些認為知識產(chǎn)權(quán)不普遍具有人格利益的觀點?對于所有知識產(chǎn)權(quán)中均包含人格權(quán)這一觀點，在民法學(xué)界與知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界只有少部分學(xué)者對此認同；除此以外，部分學(xué)者僅對著作權(quán)中包含人格權(quán)表示認同，部分學(xué)者認為知識產(chǎn)權(quán)是純粹財產(chǎn)權(quán)與物權(quán)無異。。事實上，依此路徑進行分析便會發(fā)現(xiàn)，任何知識產(chǎn)權(quán)的客體無不體現(xiàn)人的創(chuàng)造力、進而無不體現(xiàn)出人格利益（依客體的不同所體現(xiàn)出的人格利益有多寡）。易言之，雖然在知識產(chǎn)權(quán)中只有著作權(quán)中的部分權(quán)利被冠以著作（作者）人格權(quán)的稱謂，但即使是工業(yè)產(chǎn)權(quán)中的專利技術(shù)方案以及商標所指代的商品品質(zhì)、商品來源等，無不凝結(jié)與體現(xiàn)人類的智慧創(chuàng)造。而創(chuàng)造的自由以及對于幸福的追求，一直以來屬于人格權(quán)保護的人之為人的人格利益范疇。概言之，知識產(chǎn)權(quán)中的人格利益非像傳統(tǒng)人格權(quán)理論認為的需要依附于人身，在此，它也不需要依附于創(chuàng)造者本人；而是可以由知識產(chǎn)權(quán)的一系列客體所承載并表現(xiàn)出來。從中外知識產(chǎn)權(quán)理論研究來看，知識產(chǎn)權(quán)亦無論從來源還是證成甚至發(fā)展都與人格權(quán)理論相合。這一特點不得不使我們將之放置在不同于財產(chǎn)權(quán)的一個視角去察看。即便知識產(chǎn)權(quán)的主客體相分離是法律賦予創(chuàng)造者知識產(chǎn)權(quán)的前提，但認同知識產(chǎn)權(quán)客體之上承載具體的人格利益，一方面解釋了知識產(chǎn)權(quán)主客體相分離并不會導(dǎo)致主體喪失人格利益，換句話說，解釋了知識產(chǎn)權(quán)中所普遍存在的人格利益問題；另一方面也在界定與認識知識產(chǎn)權(quán)的屬性問題上提供了另外一種進路。

綜合以上，法學(xué)研究面對的終將是我們所處的時代，而某種殊途同歸式的解答也將使研究者的研究工作更加趨向于效率與科學(xué)?；蛟S研究者應(yīng)將視野放在更廣闊的層面之上，即通過人格權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)各自理論中面臨的困境，來看待民事權(quán)利在21世紀如何自處的問題。而人格權(quán)理論的推進，亦扭轉(zhuǎn)了非財產(chǎn)權(quán)不同于傳統(tǒng)理論中無法流轉(zhuǎn)的特點，即承載了權(quán)利人人格利益的客體，同樣可以作為財產(chǎn)實現(xiàn)流轉(zhuǎn)。這些啟示亦為知識產(chǎn)權(quán)理論的更新供給了充足的養(yǎng)分；同時也為知識產(chǎn)權(quán)法歸屬民法體系提供了除私權(quán)以外的又一區(qū)別于他種民事權(quán)利的重要佐證。

余 論

將知識產(chǎn)權(quán)法歸諸民法的愿望，只能因循民法的路徑去思考問題。從民法領(lǐng)域?qū)ξ镂闹髁x與人文主義的討論，以及知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域?qū)θ烁駲?quán)近乎一致的質(zhì)疑聲中，我們似乎可以看出兩者之間存在著的某種聯(lián)系。這，不僅僅只是歷史的“偶然”。對于作為民事權(quán)利之一的知識產(chǎn)權(quán)而言，只有正視知識產(chǎn)權(quán)中的人格利益，才能在知識產(chǎn)權(quán)法體系化歸“一”的過程中，找到解決問題的鑰匙。與此同時，從大的方面來看，今后民法走向的選擇問題——民法究竟是一以貫之地保護強而智的人的利益，還是保護弱而愚的人的利益，均會對知識產(chǎn)權(quán)法中人格利益的分析產(chǎn)生極大的影響。而作為私法視野之下的知識產(chǎn)權(quán)，對其主體——人的本能（例如，人的創(chuàng)造性）為何，人的需要（對幸福生活的追求）又為何，等等這些與“人”自身有關(guān)問題的深入探究，也將促進民法中人格權(quán)理論的擴展。兩者之間本是無法割裂、相輔相成的。如果說，民法的發(fā)展在于“對人的發(fā)現(xiàn)和再復(fù)歸”?[日]星野英一著：《私法中的人》，王闖譯，中國法制出版社2004年12月版，第82頁。，是人格性向財產(chǎn)性奪回桂冠；那么，知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展又何嘗不是如此呢？