鄧志紅 余 翔

在傳統(tǒng)的知識產權法教義學中，知識產權一直被界定為一種私權，適用私法的基本原則與保護方法。正如“知識產權”一詞本身所隱含的修辭或符號功能一樣，“知識”“信息”或“形象”這些無形的內容借助于某種記載形式（documented form）而成為法律上一種特定類型的財產，在本性上與不動產或動產等有形財產無異。然而，這不僅僅是一種類比意義上的修辭，它已成為人們思考和證成知識產權的思維方式，相當多的學者在理論與實踐上不斷地尋求作為一種財產權的知識產權的類比，①Frank H. Easterbook, Intellectual Property is Still Property,13 Harvard Journal of Law & Public Policy(1990); Stephen Carter, Does It Matter Whether Intellectual Property is Property? 68 Chicago-Kent Law Review(1993);Trotter Hardy, Property (and Copyright) in Cyberspace,University of Chicago Legal Forum (1996); Edmund Kitch, The Nature and Function of the Patent System, 20 Journal of Law & Economics(1977);Adam Mossoff, Patents as Consti-tutional Private Property: The Historical Protection of Patents Under the Taking Clause, 87 Boston University LawReview(2007).從而明確這個“后來者”②作為一個獨特法律部門的知識產權，直至19世紀中期才出現(xiàn)。謝爾曼和本特利在《現(xiàn)代知識產權法的形成》一書中指出，知識產權法并非無時間和非歷史性的存在，在19世紀中葉以前，根本不存在版權法、專利法、外觀設計或商標法，當然更不存在一般意義上的知識產權法。因此，相對于古老傳統(tǒng)的財產法而言，知識產權法是一個“后來者”。See Brad Sherman and Lionel Bently,The Making of Modern Intellectual PropertyLaw: The British Experience, 1760-1911,Cambridge University Press, p.95.萊姆利也認為，知識產權是一個新詞，學者之所選擇“知識產權”這個詞，很重要一點是因為這個詞比較性感：執(zhí)業(yè)者因為可以使用這個詞而使其身價倍增，它也能統(tǒng)合處于離散狀態(tài)的知識產權各個領域，最重要的是，它能連接財產法這個豐富而古老的法律和學術傳統(tǒng)。See Mark A. Lemley,Property,Intellectual Property, and Free Riding, Texas Law Review(2005), p.1034.的血統(tǒng)與身份。具有世界性影響的《與貿易有關的知識產權協(xié)定》在其序言中明確規(guī)定“知識產權為私權”，似乎更進一步確立了知識產權作為一種財產權的形象。

但是，知識產權僅僅是一種像不動產一樣的排他性權利嗎？③認為知識產權是一種財產權的學者，基本上也認同知識產權的排他性權利（或專有權）在原則上與有形財產的排他性權利無異，而且這種財產權在一般人的觀念中類似于布萊克斯通式的惟一的、絕對的支配權(sole and despotic dominion)。See William Blackstone,Commentaries,ch.2.創(chuàng)設版權、專利權和商標權等知識產權的目的只是維護權利人的個人利益和自由，劃定國家權力不得干預的“自主性空間”（sphere of autonomy）？或者更進一步，只有法律上確保知識產權這種私權地位才能更有效地激勵權利人的創(chuàng)新？這些并非自明的邏輯，比如從歷史上看，專利權首先是一種政府授予的積極特權，而后才是消極性的排他性權利，雖然如今的專利法表面上只是一種消極的排他性權利，而在實踐中卻通過“防御”性能仍表現(xiàn)出一種積極的特權④Ted Sichelman& Sean O’connor, Patents as Promoters of Competition:The Guild Origins of Patent Law in the R-epublic, San Diego Law Review(2012), p.1281.；美國憲法一開始就明確了版權和專利權的最初目的——鼓勵創(chuàng)新，促進科學和民主⑤《美國憲法》第1條第8款規(guī)定：“為促進科學和實用技藝的進步，對作家和發(fā)明家的著作和發(fā)明，在一定期限內給予著作權和專利權的保障?！蓖旭R斯·杰斐遜認為，發(fā)明本質上不能成為一種財產，他對為激勵創(chuàng)新而授予排他性專利權表示擔憂。See Letter from Thomas Jefferson to Isaac McPherson(Aug.13,1813), in Basic Writings of Thomas Jefferson(Philip S. Foner ed.,1944).；知識私有產權也并不必然是創(chuàng)新的前提條件，甚至有時兩者之間還存在尖銳的矛盾。⑥李斯特：《創(chuàng)新與知識私有的矛盾》，載《中國法律評論》2017年第1期。從知識產權最初的政策導向和功利主義基礎出發(fā)來思考知識產權的性質問題，我們會發(fā)現(xiàn)，知識產權不是或不僅僅是純粹意義上的私權，而是具有明顯的規(guī)制性質⑦See eg. Mark A. Lemley, The Regulatory Turn in IP, Harvard Journal of Law & Public Policy(2012), pp.109-115;M-ark A. Lemley, Taking the Regulatory Nature of IP Seriously, Texas Law Review(2014),pp.107-119;Shubha Ghosh, Pa-Tents and the Regulatory State: Rethinking the Patent Bargain Metaphor After Eldred(2004), Berkeley Technology Law Journal, pp.1315-1388.；從知識產權的傳播效果和引發(fā)的全球不平等問題來看，知識產權已成為一種新形式的社會權力，影響公共領域的命運，其政治化的因素明顯增強。⑧羅斯瑪麗·庫姆：《商品文化、私人審查、品牌環(huán)境與全球貿易政治：法律與社會研究中的知識產權問題》，載奧斯汀·薩拉特編：《布萊克維爾法律與社會指南》，高鴻鈞等譯，北京大學出版社2011年，第401-419頁。See also Siva Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs:The Rise of Intellectual Property and How It Threatens Creativity(2001), New York University Press.因此，我們需要重新考量知識產權的特性，這不并意味著否定知識產權的私權因素，而是要轉換一種視角，至少不能從簡單的公權與私權二元對立的思維中來界定知識產權的私權特性，⑨Michael Edward Kenneally, Intellectual Property Rights and Institutions: A Pluralist Account, Harvard University PhD Dissertation,2014, p. 180.需要從知識產權的規(guī)范目的（可能是多元的）來理解知識產權的定位及其實踐效果，確定知識產權更好的規(guī)制方法，恰當?shù)靥幚韨€人權利與社會公益之間的復雜關系。⑩魯楠：《邁向信息社會主義：中國知識產權法的理論反思與戰(zhàn)略勾畫》，載《戰(zhàn)略與管理》2016年第2期。

目前我國學界對知識產權性質的關注仍顯得不夠深入，除少數(shù)學者對主流的私權模式進行有限度的批判分析外，大多停留在對知識產權的私權模式的分析和論證上，沒有深入檢討知識產權與一般意義上的財產權之間的根本差異。本文旨在重新審視那種強調純粹私權性質的知識產權觀、背后的理論基礎，以及可能產生的后果，在批判性分析其他可能替代的理論基礎上，提出應從權利的構成或結構上來看待知識產權的特性，特別應認真對待知識產權的規(guī)制性質及其構成性意義。

一、知識產權的性質：三種基本觀點及其論證

關于知識產權性質，“私權論”一直是主流聲音，但近年來也有學者提出一些不同看法，最有代表性的觀點就是所謂的“私權的公權化”，還有一種較新的觀點，即“權利互賦論”，挑戰(zhàn)了前面兩種知識產權觀，在此一并加以檢討。“私權的公權化”觀點支持者并不多，而且甫一提出就遭到主流學者反駁，因此，它的影響力非常有限，而最后一種觀點也只是最近個別學者提出，在知識產權領域幾乎還沒有什么影響。

（一）私權論

論及權利的基本屬性，學者一般從公權與私權這個基本的法律分類著手，因為從邏輯上看比較清晰和周延，也符合現(xiàn)代法律體系分化的基本現(xiàn)實。這種劃分很容易與傳統(tǒng)羅馬法中的公法與私法的劃分聯(lián)系到一起，私權源于一種私法關系，公權源于一種公法關系。?私法與公法的劃分并不必然對應于私權與公權的劃分，因為現(xiàn)代意義上的私權是強調排除國家干預的個人自主決定權，背后有著濃厚的個人主義規(guī)范基礎，這在有“私法與公法”區(qū)分的古羅馬是不可想像的。See Pavlos Eleftheriadis, Legal Rights, Oxford University Press(2008), p.2.盡管學者對私法與公法區(qū)分的標準有不同看法，而且隨著國家對市場經濟的廣泛干預和“經濟法”“社會法”等法律部門的興起，公法與私法的界線越來越模糊，但公法與私法的基本劃分仍得以維系，并具有重要意義。典型的公法與私法內容比較容易分辨出，如處理民事關系的基本法律大體上可以歸私法范疇，而在私法上設定的權利一般意義上也是一種私權，如婚姻權、財產權、遺囑能力和訴訟權。而憲法和行政法上規(guī)定的公民基本權和國家機構權力與私權截然不同，屬于典型的公權范疇。

如果從上述的權利屬性的基本分類來看，知識產權屬于私權還是公權呢？對于很多學者而言答案似乎很明顯，“知識產權為私權”。理由主要有：（1）知識產權是一種新的財產權，盡管在客體內容上不同于傳統(tǒng)意義上的有形財產，但它與所有權等其他民事權利具有共同的屬性。?鄭成思：《民法、民訴法與知識產權》，載《法律適用》2001年第1期；吳漢東：《關于知識產權私權屬性的再認識》，載《社會科學》2005年第10期。（2）權利的屬性，取決于權利的基本內容而不是權利的產生方式。知識產權雖起源于中世紀的特許權，而現(xiàn)代的知識產權是對封建特許權的一次革命，從“自然權利”意義上重新界定其性質。更重要的是，作為私權的知識產權由國家授予而產生，但這種權利的取得方式并不影響該項權利的基本屬性，知識產權為私人所占有決定了知識產權的私權品性。?吳漢東：《關于知識產權私權屬性的再認識》，載《社會科學》2005年第10期。（3）世界各國知識產權立法例和國際性法律都是從私權屬性出發(fā)來建構知識產權體系的。有學者進而認為，作為私權的知識產權有三個特點：第一，它是“天賦之權”；第二，它是普世之權；第三，它是法定之權。前兩者說明了知識產權的私權本性，它源于“天賦之權”對封建特權的革命，洗刷了知識產權原始的公權印痕，以“自然權利”（比如借助于洛克的勞動財產權理論）為基點重新建構知識產權的正當性基礎，因此，知識產權是自然法上的權利，基于創(chuàng)造者的智力創(chuàng)造活動而自然產生，不依附于特權而存在的普遍有效的法定私權。?吳漢東：《知識產權本質的多維度解讀》，載《中國法學》2014年第4期。

（二）私權的公權化或利益平衡論

知識產權是私權的觀點在我國學界似乎已有普遍共識，即使“私權的公權化”提出者也并未否定其私權屬性，而是基于特定的語境觀察對私權的發(fā)展所作的補充。如果說作為壟斷權存在的知識產權在18世紀公法與私法二元分立的背景下是一種私權，而到了20世紀隨著國家對社會生活特別是經濟領域的廣泛干預，政治國家與市民社會的界線日益模糊，出現(xiàn)了公私融合的“第三法域”，知識產權私權公權化走向越來越明顯。?16 馮曉青、劉淑華：《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》，載《中國法學》2004年第1期?！霸诂F(xiàn)代市場經濟和法治社會條件下, 知識產權制度的發(fā)展已經越來越多地突破傳統(tǒng)私法的領域, 其個性化表現(xiàn)愈來愈突出,而這明顯地表現(xiàn)為國家或政府干預不斷強化對知識產權制度的公權力干預, 我們將之歸結為知識產權制度的公權性質。”?李永明、呂益林：《論知識產權之公權性質——對“知識產權屬于私權”的補充》，載《浙江大學學報》2004年第4期。

這種私權的公權化趨勢不僅是理論觀察的結果，在司法實踐中也有體現(xiàn)。進入20世紀以來，美國最高法院開始從“公法”方面來看待知識產權問題。專利或著作權不再被視為像財產一樣絕對的私權，而是被認為是公共性很強的私權，商標權在強化私權的同時，也在保護消費者利益和促進有效競爭，從而也具有相當程度的公權屬性。在私權的公權化論者看來，知識產權制度只是呈現(xiàn)出社會化和公法化的發(fā)展趨勢，并未完全從私權變?yōu)楣珯?，公共性是私權發(fā)展中新植入的一種重要因素。其目的在于限制和控制知識產權的專有性，以平衡和協(xié)調更為廣泛的公共利益。因此，從知識產權的價值構造來看，知識產權實質上是一種利益平衡機制，通過授予知識創(chuàng)造者的專有權利，激勵其從事知識創(chuàng)造和知識擴散活動，同時也通過權利限制、保護期限等一系列法律機制，實現(xiàn)社會公眾對知識產品的合理需求，實現(xiàn)知識產權人的利益與社會公眾利益之間的平衡。?馮曉青：《知識產權法的價值構造：知識產權法利益平衡機制研究》，載《中國法學》2007年第1期。

總之，知識產權私權的公權化趨勢表明，知識產權已不是傳統(tǒng)的私法，有著十分明顯的突破。這些突破包括知識產權制度的政府角色日趨顯著，知識產權走向國家戰(zhàn)略化，這使得知識產權開始具有社會公益性、國家授予性和利益權衡性等性質。而且從國際趨勢看，知識產權私權在不斷強化的同時，反獨占論（proprietarianism）?獨占論有一個主要特點就是，賦予財產權一種基礎的牢固地位，使其具有高于其他權利與利益的優(yōu)先地位。證立這種基礎和優(yōu)先性地位的理論根據大多來源于自然權利學說，洛克是傳統(tǒng)的代表人物，諾齊克則是現(xiàn)代的代表人物。這也是強調知識產權是一種私權的主要理論淵源。相關論述可參見彼得●德霍斯著：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第209頁。的呼聲也較為強烈，為了防止知識產權從一種專有權變成完全抑制自由的特權，需要限制知識產權的不斷擴張，實現(xiàn)知識產權所服務的公益目標。

（三）權利互賦論

前兩種知識產權觀是知識產權學者提出的不同看法，而新近法理學者從不同角度提出了一種與之相競爭的知識產權觀，稱為權利互賦的知識產權觀。所謂“權利互賦”是說，知識產權是社會主體之間相互承認、彼此賦予的產物，它并非“天賦”，也并非國家獨斷創(chuàng)設，因為國家作為一種政治共同體，也是社會主體之間相互承認而加以建構的產物。?魯楠：《邁向信息社會主義：中國知識產權法的理論反思與戰(zhàn)略勾畫》，載《戰(zhàn)略與管理》2016年第2期。顯然，這種法哲學進路的知識產權觀不是要簡單地指明知識產權具有何種性質，相反，是要重構知識產權的正當性基礎，私權或公權必須在此基礎上才能得以說明?！爸R產權雖屬于私權，卻不是天賦意義上，或單純市場意義上的私權，而是互賦意義上的私權。而對這種私權的構造和規(guī)制，卻是公權的一種職能，公權同樣來源于主體間的互相賦予?！?魯楠：《邁向信息社會主義：中國知識產權法的理論反思與戰(zhàn)略勾畫》，載《戰(zhàn)略與管理》2016年第2期。哈貝馬斯的交往行動理論是其主要借助的理論資源，權利只有經由社會成員之間的主體間商談這個民主政治過程，由法律所確定的知識產權才有正當性基礎。

權利互賦論不只是一種抽象的法哲學理論，而是意識到知識產權全球擴張中引發(fā)的政治經濟問題，并且考慮到中國知識產權發(fā)展的現(xiàn)實語境，需要對其預設的理論基礎和意識形態(tài)進行仔細考量。就知識產權的私權論而言，一方面它為市場主體進行自主的科技創(chuàng)新提供了理論支持，體現(xiàn)了現(xiàn)代社會自由和平等的價值觀，也能與知識產權的世界通行規(guī)則接軌，而且對于知識產權后發(fā)展中國家而言，私權觀念及規(guī)則的確立非常有必要。但問題是，知識產權的私權化帶來的是知識產權的不斷擴張，是新資本和新形式權力的全球化。版權對大眾活動進行征稅和限制，從而成為經濟強者獲取更多補償和文化控制的手段；跨國公司利用專利池阻礙其他公司的競爭，維持自身的壟斷地位。其結果必然造成經濟生活中結構性扭曲和市場的無政府主義，因此，國家對其適當?shù)匾?guī)制是必要和正當?shù)摹?/p>

同樣，就私權的公權化理論而言，其合理之處在于沒有接受一種純粹私權的知識產權論，而是看到知識產權價值的多維度，特別強調了社會性和公共性的面向，看到了國家權力在介入知識產權法律關系中的積極作用和再分配功能。但將知識產權推向公權之維可能會為國家權力在市場自主領域中的濫用打開方便之門。因此，權利互賦論所蘊含的程序主義，便可對行政權力干預市場進行程序上的控制，避免政府過度監(jiān)管而產生市場激勵不足。權利互賦觀試圖克服私權論與私權的公權化理論的不足，建立起一種兼顧私人自主與公共自主的合作協(xié)商型知識產權法律文化，發(fā)揮市場與國家兩個積極性，探索一條符合中國國情的知識產權發(fā)展道路。

二、知識產權私權論的論證邏輯及批判性分析

（一）兩種競爭理論的不足

從理論上看，我們可以把前述三種知識產權觀看成相互競爭的理論，畢竟它們對知識產權的性質作出了不同的判斷。但就現(xiàn)實而言，知識產權的私權論相比于其他兩種理論仍具有某種競爭優(yōu)勢，這種競爭優(yōu)勢的獲得不完全取決于其理論基礎如何具有說服力，相反，在某種意義上可能源于后兩種競爭理論本身存在的論證缺陷。

1.私權的公權化理論之不足

（1）概念問題?！八綑嗟墓珯嗷辈皇且粋€很嚴謹?shù)母拍?，就論者的論述而言，可以看到大體上是在三種不同的意義上使用。第一層意思旨在描述知識產權發(fā)展中的一種趨向，知識產權本為私權，但在發(fā)展過程中逐漸有了很強的公共性和社會性因素，因此，純粹的私權不再純粹而具有公權屬性。第二層意思是說國家對經濟生活的干預使得公權力介入私法關系之中，傳統(tǒng)的私法自治原則受到較大的限制。第三層意思是知識產權的確認需要經過行政程序，國家行政機關在知識產權的取得、行使以及權利人的救濟方面都發(fā)揮重要的職能。

這三層意思是不是能說明“私權的公權化”呢？很顯然這之間存在一定的差距甚至混淆。首先，公共性和社會性因素增加不能直接與“公權化”劃等號，很多私權本身就有些公共性的功能，功利主義的進路就是從社會福利的增加來論證知識產權“私權”的合理性。其次，正如批評者指出的，私法的公法化并不一定意味著私權的公權化，?吳漢東：《關于知識產權私權屬性的再認識》，載《社會科學》2005年第10期。私法的公法化在一定意義上成立，比如憲法對整個私法體系的輻射效應，現(xiàn)代私法置入了很多強制性的規(guī)范，等等，而“私權的公權化”容易使人理解成為私權（至少部分）變成了公權，顯然與傳統(tǒng)法律上對公權的一般理解不大相符。最后，單純的行政機關確權程序不會改變權利本身的性質。正如對房屋財產的確權登記，不會改變房屋的私人所有權性質一樣。

由此看來，“私權的公權化”的概念確實存在很多模糊之處，它看到了知識產權法發(fā)展的一些趨勢，但由于直接把“社會性”“公共性”等概念切換為“公權”概念，使得“公權化”過程本身在知識產權中變得非常尷尬。既不能說“公權”由此取代私權，也不能說“公權”與私權融為一體而不產生邏輯上的矛盾。實際上，論者用“公權化”的說法是要表達知識產權價值中的公共利益面向，即需要對知識產權進行利益平衡。

（2）界限或是性質問題。論者（私權的公權化）與批評者（私權論）對知識產權需要利益平衡這一點沒有什么歧見。如果“私權的公權化”說法只不過是不大恰當?shù)乇磉_了利益平衡問題，那么真正的爭論是不存在的，換言之，爭論的發(fā)生是因為概念的誤用，而概念澄清后問題自然消解。但由于論者堅持知識產權兼具私權（主要方面）和公權屬性（次要方面），?馮曉青、劉淑華：《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》，載《中國法學》2004年第1期。因此，問題不在于是否需要利益平衡，而是通過利益平衡（作為原則或方法）能否說明知識產權的公權屬性問題。

私權論者的回答是否定的，知識產權價值包含私權神圣與利益平衡的理念，前者重在通過法律制度來保護發(fā)明創(chuàng)造者的私權，但這并不是說私權絕對和無限制，后者正是在承認私益與公益可能存在沖突的基礎上對私權進行必要的限制，法律上設置的合理使用、權利窮竭原則、先用權等制度都體現(xiàn)了對私權的限制和平衡。?鄭成思：《私權、知識產權與物權的權利限制》，載《法學》2004年第9期。知識產權中的利益平衡原則只是確定了權利的邊界或界限，而不是改變了知識產權的性質，況且，知識產權的權利限制制度在其制度創(chuàng)設之初就存在，且一直處于不斷調整和變化中，并不是到現(xiàn)代才出現(xiàn)利益平衡和限制問題的。確實，誠如私權論者所言，利益平衡原則或機制的存在不能說明知識產權具有何種性質，只能說明知識產權價值的多元性，“私權的公權化”論者混淆了權利的性質與權利的界限問題。

2.權利互賦論之不足

前面已有論述，權利互賦論主要在于批判知識產權私權論中的“天賦論”和“市場論”，“天賦論”證成了私權來源的神圣性和正當性，“市場論”說明了知識產權的運作和激勵機制。兩者的結合正是知識產權變成新資本向全球擴展的新自由主義邏輯，對知識和信息的壟斷產生了“信息資本主義”，加劇了全球的不平等現(xiàn)象。

權利互賦論雖批判以自然權利和個人主義為基礎的私權觀，但并未完全否定知識產權的私權性質，而是試圖以權利互賦的民主程序來補強自由主義對權利論證基礎的薄弱之處。應當說，權利互賦論對知識產權的私權論批判較為有力，但仍有幾點值得思考：

第一，這明顯是一種知識產權的法哲學進路，雖然與權利的性質有關聯(lián)，但畢竟不是一回事，而是討論更前提性的問題，即知識產權合理性基礎。民主審議的政治過程如果確實對知識產權的正當性基礎有所增益，那也是發(fā)生在政治領域或法律制度創(chuàng)設過程中，并不直接影響到權利的性質問題。因此，這種外部視角的批判性論證雖對知識產權發(fā)展有很大影響，但構建性意義仍顯有限。

第二，“權利互賦”意義上的私權是否還是一種私權可能會存疑問。由于論者對于權利互賦上的私權沒有展開論述，因此，對于其確切的內容還不能充分把握。但有一點很清楚，權利互賦論是要從權利的正當性來源上反對傳統(tǒng)的私權論，私權不再是理智而孤立的個體基于“自然權利”而享有的排他性利益，私權必須是經過主體間的協(xié)商才能賦予的法權。如若所有的私權都必須由社會主體的相互承認才有意義，而這種相互承認的建構過程必定亦是一種政治過程（盡管體現(xiàn)了自下而上的民主機制），這很可能導致私權的內容及意義的不確定性，私權所具有的根本要義，即排除他人干預的自主與自治便很難體現(xiàn)出來。極端的可能是，權利互賦最終導致私權的空間大大被壓縮，私權可能完全“公權化”。

（二）私權論的論證邏輯

雖然私權的公權化或利益平衡論和權利互賦論指出私權論可能存在的某些問題，但總體上似乎未改變私權論的主流地位。前一種批評因為存在概念混淆問題現(xiàn)在很少有學者倡導，而代之以利益平衡論，但正如前文所分析的，利益平衡論本身已為私權論所吸收；后一種批評聲音在知識產權學界還沒有什么影響，一則因為這種觀點比較新，二則因為只是停留在法哲學層面的外在批判，沒有從知識產權制度的內在視角審視其規(guī)范性意義。私權論之所以為我國學者所認同，不僅是因為我們習慣于從民事法律體系角度來理解知識產權，而且因為私權論有著自身的論證邏輯，使得知識產權看起來處于私權的一般類型之中。

私權論者對于知識產權為私權的論證有幾個假定前提：第一，私權嚴格區(qū)分于公權，它們之間有明確的界限，而對于現(xiàn)代公法與私法之間存在的混合交叉現(xiàn)象，主要從權利的限制角度給予回應，因此，私法與公法的明確界分仍得以維系。第二，知識產權在本質上屬于財產權的一種類型，核心特征在于它的排他性，并可通過市場交易獲得其全部的價值或利益。第三，法律對知識產權的保護與其他類型財產的保護機制一樣，應采取侵權損害補償和申請禁令等私法救濟方式，以恢復到知識產權被侵害前的狀態(tài)。其中第二個假定特別關鍵，如果知識產權是像不動產一樣的財產權，那么就應采取私法救濟方式以避免或彌補損害，知識產權也是就典型意義上的私權。

對于知識產權是一種私權的論證，最常采取的方式是把知識產權類比成財產權。越來越多的學者認為，作為知識產權客體內容的信息類似于傳統(tǒng)意義上的財產，因此適用于財產范疇的規(guī)則理應適用于知識產權。?Mark A. Lemley, Property,Intellectual Property, and Free Riding, Texas Law Review(2005), p.1035.著名財產法學者理查德·愛潑斯坦（Richard Epstein）認為，知識產權的特征大部分（盡管不全是）類似于不動產。?Richard A. Epstein, Liberty Versus Property? Cracks in the Foundations of Copyright Law, San Diego Law Review(2005), pp.1-28.大法官伊斯特布魯克（Frank Easterbrook）也有相似的論述：“專利授予了一種排他權，就像侵害法（the law of trespass）賦予不動產那樣的排他權。知識財產雖是無形的，但其排他權在原則上與通用汽車公司排除福特公司使用它的生產線沒有什么兩樣?！?Frank H. Easterbook, Intellectual Property is Still Property,13 Harvard Journal of Law &Public Policy(1990)，p.109.而之所以要賦予知識產權以一種個人財產權的保護，其中一個非常重要的論證理由是對個人創(chuàng)新的激勵。?對于知識產權是一種私人權利（特別是財產權）的證立理論相當多，比如洛克的自然權利理論，將知識產權奠基于勞動應得的理論，可參見Justin Hughes, The Philosophy of Intellectual Propety, George-town Law Journal(1988), pp.296-330; Robert P. Merges, Justifying Intellectual Property, Harvard University Press(20.康德提供了另一種自然權利理論，知識產權體現(xiàn)了個人控制自己行為的自由，參見Michael Edward Kenneally, Intellectual Property Rights and Institutions: A Pluralist Account, Harvard University Press(2014),Ch.3.知識產權的核心內容是信息，而信息會自由流動，最重要的是，信息具有某種“公共產品”的特點，一個信息被其他人同時利用并不會降低其效用或價值。如果不對信息賦予法律上的財產地位，則創(chuàng)造者無法阻止他人自由復制或傳播，也無法收取他人利用信息的回報。相反，如果賦予作者作品的專有權利，利用作品必須經過許可并支付報酬，那作品越受歡迎，利用的次數(shù)越多，作者獲得的回報就越多，也就越容易激勵作者創(chuàng)作更多更好的作品。?王遷著：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第7頁。

如果用經濟學的理論來解釋，知識產權之所以要設定為個人財產權，乃是為了解決“公有悲劇”問題（tragedy of the commons）。因為知識或信息能夠為所有人共同分享，因此，外部性是公有悲劇的關鍵問題，只有通過財產權內化這些外部性，才有可能解決公有悲劇問題。正如德姆塞茨（Harold Demsetz）所言，財產權之所以在一個社會有價值，是因為它能限制不能獲得補償?shù)耐獠啃詥栴}的產生。?Harold Demsetz,Toward a Theory of Property Rights, The American Economic Review(1967),p.347.因此，為了有效地激勵財產所有人投入更多的資源，就必須通過排他性的財產權設置來減少搭便車現(xiàn)象，讓財產所有權人實現(xiàn)財產完全的社會價值。

Craig在熱靴上參照了無線引閃器，這樣就能很方便地遙控閃光燈。使用無線引閃器，不僅可以讓你更自由地調節(jié)閃光燈的位置，還可以避免拖拖拉拉的電線帶來絆倒的風險，尤其是在拍攝這類搏斗場景時，就更為重要了。

（三）一個批判性的分析

1.知識產權中搭便車理論的誤用

用于解釋財產權的搭便車理論是否也適合于解釋知識產權，權利人由此具有一種強的排他性權利，可獲得所有積極的外部性收益？這顯然是一種誤導。首先，積極的外部性無處不在，不可能也不必要把所有外部性都內化為財產權。很多搭便車的行為如果只是獲得好處，且獲得收益的社會邊際成本為零，法律根本沒有必要去禁止這種獲益行為。

其次，知識產權中不存在公有悲劇問題。公有悲劇典型地發(fā)生在不動產領域，因為共同或共有的財產是沒有效率的，使用財產的非所有權人沒有動力去照看公有財產而導致財產被過度使用。但是知識產權的核心內容是信息，信息不像資源一樣因為過度使用而耗盡，信息是一種純粹的“公共物品”，是典型的非競爭性消費品，它不可能被用盡。因此，知識產權不存在嚴格的公有悲劇問題，正如萊姆利所說的，知識產權不像財產法那樣是回應稀缺而產生的分配扭曲，知識產權是人為地創(chuàng)造稀缺，以便對創(chuàng)新進行經濟激勵。?Mark A. Lemley,Property,IntellectualProperty, and Free Riding, Texas Law Review(2005), p.1055.但這種激勵不一定要以內化全部的外部性為條件，因為強的排他性權利會產生其他的消極外部性，如抑制創(chuàng)新，并增加消費者的成本。

2.知識產權并非只是一種消極的私權

私權論者對私權的理解基于公權私權二元對立的立場，私權基本隔絕于公權成為一個自治領域。質言之，私權是一個消極性的權利，如財產權一樣主要在于排除他人干預。但是知識產權是這樣一種消極的權利嗎？當然，知識產權確實有消極權利的面向，但不唯消極面向，還有積極的面向。

知識產權與其他類型的財產權最多只是表面的相似，因為它的特征不只是排他性，還有阻止性功能，即在某種意義上限制競爭?！爸R財產權所規(guī)范的是對知識的獲取，以及對發(fā)展個人能力最為基礎的其他資本的使用。”?彼得·德霍斯著：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第220頁。版權和商標關注的核心在于他人的模仿行為，同樣在專利領域，很多涉及人類基本權益的信息為一小部分公司所控制，通過高昂的許可費限制被許可人分享他們的利益。德霍斯對此已發(fā)出警告：“在一個不完全的社會里，那些限制他人獲得抽象物而取得權力的人會運用該種權力去獲得更多的權力。在財產機制與抽象物之間建立起一種聯(lián)系，在制度設計策略上是一種危險的做法?！?同注釋 ?，第 164 頁。因此，現(xiàn)代的知識產權不是（至少不只是）一種排除他人干預的消極性權利，而是一種市場進入和價格規(guī)則的手段和形式。?Mark A. Lemley, Taking the Regulatory Nature of IP Seriously, Texas Law Review(2014),p.107.我們應認真對待知識產權的規(guī)制面向。

三、知識產權的規(guī)制性質及構成性意義

（一）從歷史看知識產權的規(guī)制性特點

從版權的歷史來看，英國的圖書印刷和生產是由一個叫倫敦書籍出版業(yè)公會的行業(yè)協(xié)會完成的。與所有的行會一樣，行業(yè)享有重大的壟斷利益，行業(yè)成員最終取得皇家公司特許狀，英國通過授予特權控制圖書貿易是由于這兩種利益之間存在著互惠性。國王看到了控制印刷業(yè)對其政治利益的重要作用，而倫敦書籍出版公會則將這一特權制度看作是維護其在倫敦地區(qū)的壟斷地位。由于這種特權制度在行業(yè)內部出現(xiàn)利益分配不均的現(xiàn)象，1709年的《安娜女王法》取代了這種特權制度，這是一部革命性的法律，因為它宣告了版權公共利益層面的出現(xiàn)。通過對版權保護期的限制，這部法承認了公有領域的存在。

專利的歷史起源也并非我們通常認為的那樣是激勵個人創(chuàng)新，?曹博：《知識產權制度功能的重讀與澄清——對“鼓勵創(chuàng)造說”的檢討與批判》，載《北京理工大學學報》2017年第1期。賦予發(fā)明者專有權從而抑制競爭。專有權體現(xiàn)在專利產品人享有的市場權力上，專利經常產生超過市場的定價，使得消費者不可能在競爭市場上買到專利產品。而專利權人的壟斷和消費者的無謂損失之所以可以容忍，是為了補償發(fā)明者的投入風險與成本，以促進創(chuàng)新，進而促進經濟發(fā)展。然而，實際上專利制度的產生有著完全不同的經濟故事。據學者西切爾曼（Ted Sichelman）的研究，世界上最早的專利法律制度產生于1474年的威尼斯共和國，最初的專利權不是一種消極性的排他權利，而是從事專利活動的積極性特權或許可，后來專利權才發(fā)展出消極性的排他權。?Ted Sichelman, Patents as Promoters of Competition: The Gulid Origins of Patent Law in the Venetian Republic, San Diego Law Review(2012),p.1269.這是因為當時的威尼斯是一個高度規(guī)制性的經濟，很多經濟權力都為行會所控制。而最初授予專利的主要對象是那些在行會之外的外國工匠。專利制度的產生在很大程度上是因為這些外國人不能或不愿進入這些行會組織之中，威尼斯政府對此作出了積極的回應，授予這些手藝人以特權，由此可以與行會一樣從事創(chuàng)造活動。

專利權制度的產生積極地促進了競爭，打破了行會主導并以商業(yè)秘密為導向的體制，盡管那時還沒有規(guī)定專利發(fā)明的披露制度，但通過學徒制度不斷地擴展專利使用的知識和技能。因此，當時威尼斯的專利體制對專利的“民主化”有相當多的積極意義，既削減了行會的絕對壟斷權，也提升了獨立發(fā)明者的權力。

（二）知識產權的目的在于促進創(chuàng)新而非對私人損害進行救濟

傳統(tǒng)的私法并不以促進社會功利為其主要目標，其重點在于保護個人的利益，確立個人的自主性和自由。比如，不動產所有權人享有排他性權利，主要在于排除他人侵入土地，從而確保土地所有權人的個人利益不受侵犯。然而，知識產權法主要目的不是保護權利人的個人利益，而是最大程度地促進創(chuàng)新和其他公益目標。從知識產權法體系的目的和實踐來看，功利性的價值而非個人權利是其根基所在。世界第一部版權法——《安娜女王法》申明其立法目的是“為鼓勵有知識的人們創(chuàng)作和寫作有益的書籍”；美國專利法最主要的目的是促進技術創(chuàng)新。自19世紀中期以來，美國最高法院一直反對把專利視為一種自然權利的觀念，在1917年電影專利公司案（Motion Picture Patents Co. V. Universal Film Mfg.Co.）?243 U.S.502(1917).中，最高法院詳細地闡述專利法的目的：“自1829年朋洛克案（Pennock v.Dialogue）裁決以來，本院始終認為，我們專利法的首要目的不是為專利所有權人創(chuàng)造私人福利，而是促進科學和實用技術的進步。”五十后的最高法院在格蘭漢姆案（Graham v.John Deere Co.）仍然堅持了這樣的看法：“專利壟斷不是旨在確保發(fā)明人對其發(fā)現(xiàn)所享有的自然權利。相反，它是一種獎勵或激勵，以便產生新的知識?！?62 U.S.1(1966).

正是因為專利法植根于這樣的功利主義基礎，?Alan Devlin & Neel Sukhatme, Self-Realizing Inventions and the Utilitarian Foundations of Patent Law, 51 Willi-am &Mary Law Review(2009), p.897.發(fā)明者從專利中獲得的任何利益都不是最終目的，相反，它是實現(xiàn)公共或共同體利益的一種手段。換言之，專利法上所授予的私權從屬于專利法促進創(chuàng)新的目標。?Ted Sichelman, Purging Patent Law of “Private Law ” Remedies, Texas Law Review(2014), pp.530-531.因此，把專利權視為一種根本意義上的私權，不僅存在概念上的缺陷，也會帶來嚴重的后果，其最重要的后果之一就是把促進創(chuàng)新目的之手段的專利權變成了目的本身，專利權的主要目標不再是最大程度激勵創(chuàng)新而是保障排他性的專利權不受侵犯。按照私權救濟的一般邏輯，權利人通過損害賠償或發(fā)布禁令使得侵害的結果能夠恢復到原狀，權利人由此能獲得損害的全部價值,作為私權意義上的專利權應當允許權利人內化其創(chuàng)造的全部社會價值。然而，這種私法救濟模式不總是有利于激勵創(chuàng)新，因為有些情況下專利權人獲得全部損害的賠償可能產生過度激勵，如非執(zhí)業(yè)實體的專利挾持問題；而有些情況下獲得超出全部損害的賠償才能有效地激勵創(chuàng)新，比如侵害難以發(fā)現(xiàn)或者發(fā)明的總體社會價值遠遠超出其市場價值。因此，專利權的救濟不應被視為是對私人損害的一種救濟手段，而應從公法視野來看待侵權法體系的目的，這樣，對專利權侵害的救濟構成了更大的公共規(guī)制體制的一部分，專利是管理和組織市場的一種方式而不僅是排他性的私權。

（三）公益目的對權利的構成性意義

如果知識產權最主要的目的是促進和激勵社會整體的創(chuàng)新，這種目的內嵌于知識產權制度之中，那么，它對于我們理解知識產權的性質有什么影響呢？我們認為，這首先可以轉換我們看待權利的視角。知識產權的專有權如果只是激勵社會整體創(chuàng)新的一種機制或手段，知識產權就不像是發(fā)明創(chuàng)造者與公眾之間達成的契約，其目的是對立約創(chuàng)造者授予私人權利和提供私法救濟；相反，專有權人更像私人檢察長（private attorney general），通過實施其權利而實現(xiàn)公益目的。?Olatunde Johnson,Beyond the Private Attorney General: Equality Directives in American Law, New York Univer-sity Law Review(2012), p.1339.由此而論，公益目的是內在地構成于權利之中，而不是作為對權利的限制而外在于權利。

私權論者通常把權利想像為個人利益，目的都是用來對抗其他個人權利或社會公眾的利益，并且通常主張在這種對抗中權利具有價值上的優(yōu)先性。這種權利的理解具有根本的誤導性，它既沒有從理論上說明為何個人權利具有這種優(yōu)先性，也沒有說明權利本身的內在構成，以及權利在不同的規(guī)范結構中的意義。權利如果本身具有對抗其他權利或利益，必定有超越個人利益之外的價值理由；?于柏華：《權利的公益構成》，載《北方法學》2017年第4期。同時，規(guī)范制度的內在目的本身對權利也形成內在約束，是權利的價值構成部分。

就知識產權而論，類似于財產權的專有權不僅體現(xiàn)發(fā)明創(chuàng)造者的個人利益，而且本身有激勵創(chuàng)新的公益功能，但這是權利的一方面，更重要的是，需要從知識產權的規(guī)范目的出發(fā)來理解權利的意義與價值構成，由此，知識產權的核心特征不只適用私法上的一般救濟方式，而是要從促進社會整體創(chuàng)新這個目的來評估知識產權的實施和救濟方式。權利的結構不只是由單向度的個人利益所構成，知識產權的社會功能不止是自我防衛(wèi)和對抗他人，還在于通過吸納不同規(guī)范結構中的公共利益，并內化于權利的結構之中，從而營造良好的社會合作與信任形式，真正促進社會整體意義上的創(chuàng)新與發(fā)展。

結 語

現(xiàn)代私法對于權利的理解，已不僅僅局限于古典自由主義時代的個人權利想像。當代很多私法學者倡導一種以公共性為導向的進路來理解合同、財產和侵權法，這當然不僅是經濟分析方法對法律領域發(fā)生的廣泛影響。就其實質而言，是因為現(xiàn)代私法與公法的價值之間相互影響和塑造，私法與公法之間具有相互構成性的性質。?Mayo Moran,The Mutually Constitutitive Nature of Public and Private Law, in Andrew Robertson & Tang Hang Wu ed.,The Goals of Private law, Hart Publishing(2009), pp.17-45.這種情況勢必也影響到知識產權領域，況且，知識產權本身就不是純粹意義的私法體制，盡管我們多數(shù)學者仍然在類比的意義把知識產權看成一種財產權，但就其權利形式而言，知識產權不止體現(xiàn)為一種消極性的排他性權利，而是呈現(xiàn)出權利的結構性特點。一方面，知識財產的法律把權利設定在抽象物上，并允許私人通過財產形式掌控重要的抽象物，這會在社會上制造出許多人際依賴關系及其他一些問題，助長私人權勢的膨脹。知識產權由此表現(xiàn)出相當強的阻止功能。另一方面，這種阻止功能實質上抑制了競爭，不利于社會整體的創(chuàng)新和其他公共利益的實現(xiàn)，知識產權的公益目標不止是用于限制私權的外在手段，相反，賦予知識產權的消極性專有權是一種手段而不是目的，因為公益目的對知識產權的權利結構而言具有一種構成性的意義。