摘 要 食品源頭環(huán)節(jié)食品安全刑事規(guī)制要點在于，無相關許可證擅自生產(chǎn)經(jīng)營農(nóng)藥、飼料的考慮以非法經(jīng)營罪追究刑事責任；以生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥罪規(guī)制農(nóng)藥、獸藥和化肥的生產(chǎn)經(jīng)營行為。

關鍵詞 食品 源頭 刑法

作者簡介：臧冬斌，鄭州大學西亞斯國際學院教授，法學博士，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.334

食品行業(yè)從原料提供、生產(chǎn)、流通再到消費組成了一個完整的復雜的鏈條，對食品安全法律控制來說，這個鏈條上每個環(huán)節(jié)的食品安全控制效果都對食品安全法律控制的最終效果有極大的制約作用。在整個鏈條當中，食品源頭是否安全，關系到整個食品安全工程，食品源頭出了問題，出現(xiàn)污染，后面的食品生產(chǎn)、銷售以及最終的食品消費則必然是不安全的。因此，食品源頭環(huán)節(jié)法律規(guī)制在整個食品安全法律控制體系中就占有舉足輕重的地位。食品源頭污染主要表現(xiàn)為：農(nóng)藥、化肥、動植物激素造成污染；有害飼料添加劑造成污染。本文主要研究如何利用刑事手段控制、預防上述污染。

法律規(guī)定農(nóng)藥、飼料添加劑實行許可證制度，需要經(jīng)過國家主管部門批準才能進行生產(chǎn)經(jīng)營，許可證制度把不具備生產(chǎn)經(jīng)營條件者擋在這個行業(yè)之外，嚴格控制與規(guī)范整個行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營行為，從源頭上控制食品鏈的整體安全。

違反相關許可證制度，擅自進行農(nóng)藥、飼料添加劑生產(chǎn)經(jīng)營的，若其違法性達到了刑事可罰性的程度，一般認為構成非法經(jīng)營罪。就非法經(jīng)營罪的現(xiàn)行規(guī)定來看，有新的口袋罪之嫌，《刑法》第225條關于非法經(jīng)營罪的行為模式中有一個兜底性規(guī)定，即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。非法經(jīng)營罪除了《刑法》第225條明確規(guī)定的兩種行為模式以外，確實還存在著相當部分的擾亂市場秩序的違法行為需要用刑法手段來調(diào)整，司法實踐也已經(jīng)證明了這一點。比如，全國人大常委會通過了《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，在《決定》中增加了非法經(jīng)營罪的內(nèi)容；另外，最高人民法院在1998年、2000年、2001年、2002年分別就非法出版物、擾亂電信市場行為、非法傳銷行為、擾亂無線電管理行為、非法生產(chǎn)、銷售、使用瘦肉精的行為做了司法解釋，規(guī)定對這些行為可以以非法經(jīng)營罪追究行為人的刑事責任。其中，尤其是2002年《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證和批準文號，非法生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，擾亂藥品市場秩序，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。

對未經(jīng)許可生產(chǎn)、經(jīng)營農(nóng)藥、飼料添加劑的行為一概以非法經(jīng)營罪追究刑事責任，可能會存在一些罪刑不相適應的問題。比如，被告人一方面是沒有經(jīng)過許可而實施了生產(chǎn)經(jīng)營農(nóng)藥、飼料添加劑的行為，同時，在其所生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)藥、飼料添加劑又是偽劣的農(nóng)藥或飼料添加劑情況下，行為人的行為一方面觸犯了非法經(jīng)營罪，同時也觸犯了生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥罪。通過兩個罪的法定刑比較，可以看出非法經(jīng)營罪的法定刑最高為15年，而生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥罪的最高法定刑為無期徒刑。因此，如果認為凡是未經(jīng)許可的生產(chǎn)、經(jīng)營行為，情節(jié)嚴重的，均以非法經(jīng)營罪來追究刑事責任是不合適的，有違罪刑均衡原則。對這種情況，應按想像競合犯的原則處理，即擇一重罪處斷。對未經(jīng)許可生產(chǎn)經(jīng)營農(nóng)藥、飼料添加劑的行為，只有在其所生產(chǎn)的農(nóng)藥或飼料添加劑不是偽劣的農(nóng)藥或飼料添加劑時，才可以以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。

《刑法》第147條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪，這是個選擇性罪名。食品源頭階段，農(nóng)藥、獸藥、化肥的安全性與食品安全密切相關，至于偽劣種子所造成的危害一般是導致農(nóng)作物減產(chǎn)或者絕收等，一般不會造成因農(nóng)作物而引發(fā)食品安全問題。因此，生產(chǎn)、銷售偽劣種子犯罪與食品安全刑法保護關聯(lián)性不大，就不再作研究。

《刑法》第147條所說的“偽劣”包括三種情況：一是指假的農(nóng)藥、獸藥和化肥；二是指失去使用效能的農(nóng)藥、獸藥和化肥；三是指不合格的農(nóng)藥、獸藥和化肥。所謂假的農(nóng)藥、獸藥和化肥是指以非農(nóng)藥、獸藥、化肥冒充農(nóng)藥、獸藥和化肥或者農(nóng)藥、獸藥和化肥中所含成份的種類、名稱與國家標準、專業(yè)標準或者地方標準不符合的。所謂失去效能的農(nóng)藥、獸藥和化肥，是指因過期、受潮、變質(zhì)而喪失了原有功效和使用效能的農(nóng)藥、獸藥和化肥。所謂不合格的農(nóng)藥、獸藥和化肥，是指其質(zhì)量不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的質(zhì)量要求的農(nóng)藥、獸藥和化肥，不僅包括生產(chǎn)者生產(chǎn)出來的農(nóng)藥、獸藥和化肥本身就不合格的情況，也包括生產(chǎn)者、銷售者在合格的農(nóng)藥、獸藥和化肥中摻雜、摻假、以次充好的情況。

生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥和化肥犯罪行為模式在實踐中一般有四種表現(xiàn)形式：一是未取得產(chǎn)品登記證（或推廣許可證）、批準文號、生產(chǎn)許可證、經(jīng)營許可、審定證書、質(zhì)量合格證而違法生產(chǎn)、銷售農(nóng)藥、獸藥和化肥的行為，或冒用他人的上述許可文件生產(chǎn)、銷售農(nóng)藥、獸藥和化肥的行為；二是生產(chǎn)、銷售的農(nóng)藥、獸藥和化肥無產(chǎn)品標識或產(chǎn)品標識不全；三是在生產(chǎn)、銷售的農(nóng)藥、獸藥和化肥中摻雜使假、以次充好、以假充真或以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品；四是生產(chǎn)、銷售的農(nóng)藥、獸藥和化肥假冒他人的商標、產(chǎn)品名稱、包裝、裝潢、偽造和冒用他人的廠名等。第一種行為，筆者認為構成生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥和化肥犯罪與非法經(jīng)營罪的想像競合的關系，應擇一重罪處罰。后面三種行為可以按生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥和化肥犯罪追究刑事責任。

在主觀方面，筆者認為生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥和化肥犯罪的主觀罪過形式是間接故意。從司法實踐來看，犯罪人都是為了牟取暴利，其目的就是獲得非法利益，而不是“使生產(chǎn)遭受較大的損失”，雖然其明知自己的生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥和化肥犯罪行為會造成生產(chǎn)上的損失，但是犯罪人并不會去追求使農(nóng)民的生產(chǎn)遭受較大的損失，但由于牟取暴利心切，犯罪行為人已經(jīng)顧不上這一危害結(jié)果的發(fā)生了。endprint

根據(jù)《刑法》第147條和第150條的規(guī)定，“使生產(chǎn)遭受較大損失”是生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥和化肥行為構成犯罪的必要條件，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，“使生產(chǎn)遭受較大損失”，一般以2萬元為起點；作為生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥和化肥犯罪加重處罰情節(jié)的“重大損失”和“特別重大損失”分別以10萬元和50萬元為起點。另外，根據(jù)《刑法》第149條的規(guī)定，如果行為人生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥和化肥的行為并未使生產(chǎn)遭受較大損失或損失金額不到2萬元，雖然不構成生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥和化肥犯罪，但是若銷售金額在5萬元以上的，可以按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪追究行為人的刑事責任。

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是指生產(chǎn)者、銷售者違反國家產(chǎn)品質(zhì)量管理法規(guī)，在產(chǎn)品中摻雜、摻假、以假充真、以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額在5萬元以上的行為。農(nóng)藥、獸藥和化肥也屬于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪中的“產(chǎn)品”，只是在刑法中將其特定化，這樣一來，對于生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥和化肥，不但使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)遭受較大損失，而且銷售金額又在5萬元以上的行為，則同時構成生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥犯罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪兩個犯罪，屬于法條競合，根據(jù)《刑法》第149條第2款的規(guī)定，對此種情況應當按重法優(yōu)于輕法的原則來處理。

需要注意的是，按照刑法規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥和化肥犯罪的構成要件和定罪標準，并不能完全實現(xiàn)食品源頭環(huán)節(jié)食品安全的刑法保護。按照《刑法》第147 條和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥和化肥犯罪以給生產(chǎn)造成較大損失作為定罪標準，給生產(chǎn)造成較大損失，一般以2萬元為起點。如果沒有給生產(chǎn)造成較大損失，偽劣農(nóng)藥、獸藥和化肥即使是通過食品給食品消費者人身健康造成危害也不能按生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥和化肥犯罪追究行為人的刑事責任。簡言之，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥和化肥犯罪的立法意圖在于保護農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的安全，而不是食品消費者的人身健康安全，也就是說，從保護食品消費者人身安全的角度來看，刑法中的生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥和化肥犯罪存在食品安全刑法保護上的空白之處。因此，僅通過追究生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥和化肥犯罪的刑事責任是無法完全實現(xiàn)食品源頭環(huán)節(jié)的食品安全刑法保護的。

最高人民法院、最高人民檢察院在《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中規(guī)定，使用鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖供人食用的動物，或者銷售明知是使用該類藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖的供人食用的動物的，以及明知是使用鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖的供人食用的動物，而提供屠宰等加工服務，或者銷售其制品的，按照《刑法》第144條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪追究行為人的刑事責任。鹽酸克侖特羅也可以說是一種獸藥，嚴格來說，在動物飼料中使用鹽酸克侖特羅并不符合生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品犯罪的行為模式，因為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品犯罪的行為對象是食品，而非獸藥。從某種角度看，該《解釋》將使用對食品消費者健康具有一定危害性的獸藥的行為也予以追究刑事責任，擴大了食品安全刑法保護的范圍。

有學者建議在該《解釋》后增設條款：使用禁止在農(nóng)作物中使用的藥品或者含有該類藥品的肥料種植供人食用的農(nóng)產(chǎn)品，或者銷售明知是使用該類藥品或者含有該類藥品的肥料種植的供人食用的農(nóng)產(chǎn)品的，依照《刑法》第144條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪追究刑事責任。

禁止在肥料中使用的有毒、有害物質(zhì)和禁止在飼料中使用的鹽酸克侖特羅等有毒、有害物質(zhì)一樣，都可以最終對食品消費者人身健康造成危害，而且其對食品消費者人身健康造成危害的途徑大同小異，都是通過食用農(nóng)產(chǎn)品或食用動物為媒介，通過食用農(nóng)產(chǎn)品或食用動物被食品消費者食用而對食品消費者人身健康造成危害；而且從行為模式來看，在施用于食用農(nóng)產(chǎn)品的肥料中添加危害人體健康的有毒、有害物質(zhì)和在施用于食用動物的飼料中添加危害人體健康的有毒、有害物質(zhì)這兩種行為具有行為模式上的相似性。另外，從食品安全“從農(nóng)田到餐桌”的整體鏈條環(huán)節(jié)中，該《解釋》對食品安全的刑法保護作用是在食品源頭環(huán)節(jié)發(fā)揮的，而食品源頭環(huán)節(jié)危害食品安全的行為除了表現(xiàn)為在食用動物的飼料中添加危害人體健康的有毒、有害物質(zhì)之外，還表現(xiàn)為在食用農(nóng)產(chǎn)品的肥料中添加危害人體健康的有毒、有害物質(zhì)，該《解釋》僅將在食用動物的飼料中添加危害人體健康的有毒、有害物質(zhì)的行為規(guī)定為犯罪行為，而將行為模式基本相同，具有同種社會危害性的在食用農(nóng)產(chǎn)品的肥料中添加危害人體健康的有毒、有害物質(zhì)的行為排除在刑法規(guī)制范圍之外，不能不說是刑法立法和食品安全刑法保護方面的空白和遺漏?；诖耍P者認為，上述學者的建議是可行的，在《解釋》中增加上述條款既沒有破壞該《解釋》的整體完整性，又填補了食品源頭環(huán)節(jié)刑法保護的空白，使食品安全刑法保護體系更加科學化和嚴密化。

注釋：

梅傳強、杜偉.食品安全犯罪的立法再完善//中國刑法學年會文集（2011年度）.北京：中國人民公安大學出版社.2011.1424.endprint