祝建軍

我國商標(biāo)權(quán)采用注冊取得原則，這意味著即使商標(biāo)通過使用在相關(guān)公眾中具有較高的知名度，但如果商標(biāo)使用人不去商標(biāo)局申請注冊，則其仍無法取得對該商標(biāo)的專有權(quán)。

近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展，注冊商標(biāo)的申請量呈逐年增長的趨勢。比如，2013年，我國注冊商標(biāo)的申請量達(dá)到188.15萬件，同比增長14.15%；2014年，我國注冊商標(biāo)的申請量達(dá)到228.54萬件，同比增長21.47%；①中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)教學(xué)與研究中心、中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院：《中國知識產(chǎn)權(quán)2015年發(fā)展報(bào)告》，清華大學(xué)出版社2016年第1版，第32頁。2015年，我國注冊商標(biāo)的申請量達(dá)到287.6萬件，同比增長21.47%；②國家工商總局商標(biāo)局：《2015年各省、自治區(qū)、直轄市商標(biāo)申請與注冊統(tǒng)計(jì)》，來源于標(biāo)天下網(wǎng)，2017年11月30日訪問。2016年，我國注冊商標(biāo)的申請量達(dá)到369.1萬件，同比增長28.35%；③國家工商總局商標(biāo)局：《2016年各省、自治區(qū)、直轄市商標(biāo)申請與注冊統(tǒng)計(jì)》，來源于搜狐網(wǎng)，2017年11月30日訪問。2017年1月至10月，我國注冊商標(biāo)的申請量達(dá)到441.3萬件，比去年增加72.2萬件。④林麗鸝：《前10月商標(biāo)注冊申請量超去年全年》，載《人民日版》2017年11月23日。截至2015年底，我國有效注冊商標(biāo)量已突破1000萬件，達(dá)到1034.4萬件，已連續(xù)14年居世界第一。⑤蔣建科：《商標(biāo)注冊申請量十四年世界第一》，載《人民日版》2016年4月20日。由于我國的商標(biāo)制度實(shí)行非常寬松的注冊主義，申請人申請商標(biāo)注冊時，既不要求證明其已實(shí)際使用該商標(biāo)，也不要求證明其具有實(shí)際使用該商標(biāo)的意圖，只要符合法定申請條件，即可獲得商標(biāo)注冊。在我國上述寬松的商標(biāo)注冊制度和數(shù)量龐大的有效注冊商標(biāo)語境下，商標(biāo)惡意搶注和囤積的現(xiàn)象大量出現(xiàn)，從而在一定程度上阻礙和限制了我國商標(biāo)制度的健康發(fā)展。

鑒于此，本文擬從司法實(shí)務(wù)的視角對惡意囤積商標(biāo)牟利該如何進(jìn)行規(guī)制進(jìn)行深入研討，以期對類似案件的處理提供參考。

一、問題提出：優(yōu)衣庫商標(biāo)侵權(quán)案引發(fā)司法應(yīng)如何規(guī)制囤積商標(biāo)牟利行為的思考

（一）優(yōu)衣庫商標(biāo)侵權(quán)糾紛案的基本案情

2004年7月，原告廣州指南針會展服務(wù)公司成立，主要經(jīng)營展覽活動策劃等業(yè)務(wù)。2005年4月，原告廣州中唯咨詢公司成立，主要經(jīng)營企業(yè)咨詢管理、商標(biāo)代理等業(yè)務(wù)。2012年3月，兩原告向國家商標(biāo)局申請核定使用在第25類服裝、鞋等商品上的“”注冊商標(biāo)。2013年6月，國家商標(biāo)局對該商標(biāo)核準(zhǔn)注冊。

日本株式會社迅銷是核定使用在第25類服裝、鞋等商品上的“UNIQLO”“”“優(yōu)衣庫”注冊商標(biāo)專用權(quán)人。2006年12月，日本株式會社迅銷在中國投資成立迅銷中國商貿(mào)公司。迅銷中國商貿(mào)公司采用自有品牌服飾專營商店的經(jīng)營模式，在中國各地開設(shè)大量的服裝專賣店，并在經(jīng)銷活動中使用上述“UNIQLO”“”“優(yōu)衣庫”商標(biāo)。2002年，迅銷中國商貿(mào)公司獲得“中國市場紡織服裝產(chǎn)品十佳暢銷品牌”等多項(xiàng)榮譽(yù)；2009年，該公司獲得“中國年度時尚消費(fèi)品牌”等多項(xiàng)榮譽(yù)；之后，該公司又獲得許多榮譽(yù)獎項(xiàng)。

2014年初，兩原告采用公證取證方式從迅銷中國商貿(mào)公司設(shè)在廣東、上海、浙江、北京等地的服裝專賣店購買被控侵權(quán)的服裝，這些服裝的吊牌上均標(biāo)有“”標(biāo)識。兩原告認(rèn)為，迅銷中國商貿(mào)公司未經(jīng)許可在其銷售的服裝商品上突出使用“”“”標(biāo)識，侵犯了其注冊商標(biāo)專用權(quán)，遂在全國許多法院提起訴訟，被告方均為迅銷中國商貿(mào)公司及其在各地的服裝專賣店，要求被告方停止侵權(quán)并承擔(dān)賠償責(zé)任。

針對兩原告的侵權(quán)指控，被告迅銷中國商貿(mào)公司抗辯稱，兩原告惡意注冊“”商標(biāo)，目的是將該商標(biāo)以800萬元的高價(jià)賣給迅銷中國商貿(mào)公司，被告提供證據(jù)證明，原告廣州中唯咨詢公司的法定代表人黃雄偉曾有該意思表示。⑥參見上海市第二中級人民法院（2014）滬二中民五（知）初字第93號民事判決書。黃雄偉還是華唯代理公司的法定代表人，華唯代理公司在其宣傳網(wǎng)站中稱，其擁有的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓資源全國第一。兩原告的申請注冊商標(biāo)列表、部分商標(biāo)查詢頁、注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓列表顯示，原告廣州中唯咨詢公司注冊有“拉瑪尼”“凡希哲”等各類商標(biāo)1931個；原告廣州指南針會展服務(wù)公司注冊有“舒馬仕”“派寶龍”等各類商標(biāo)706個，這些注冊商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)涉及16個類別。原告廣州指南針會展服務(wù)公司先后向他人轉(zhuǎn)讓了各類商標(biāo)共164個。⑦參見廣東省中山市第一人民法院（2014）中一法知民初字第338號民事判決書。

（二）優(yōu)衣庫商標(biāo)侵權(quán)糾紛案的不同裁判觀點(diǎn)介紹

”注冊商標(biāo)受保護(hù)，被告使用“

在廣東省東莞市第二人民法院審理的原告廣州指南針會展服務(wù)公司、廣州中唯咨詢公司訴被告迅銷中國商貿(mào)公司、迅銷中國商貿(mào)公司東莞長安萬達(dá)廣場店侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，⑧具體案情參見廣東省東莞市第二人民法院（2014）東二知民初字第241號。法院認(rèn)定，兩原告為“”的商標(biāo)注冊人，其依法享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)。對消費(fèi)者而言，兩被告在服裝上使用“”標(biāo)識，與單獨(dú)使用“”商標(biāo)在效果上是相同的，兩者構(gòu)成近似，這易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆，因此，兩被告的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

兩原告未實(shí)際使用“”注冊商標(biāo)，但至兩原告起訴之日，至今未滿三年，不能排除兩原告在今后將會使用該注冊商標(biāo)，因此，不能免除兩被告的賠償責(zé)任。判決兩被告停止在服裝等商品上使用“”標(biāo)識，并賠償兩原告經(jīng)濟(jì)損失10萬元。

在上海法院審理的原告廣州指南針會展服務(wù)公司、廣州中唯咨詢公司訴被告迅銷中國商貿(mào)公司、迅銷中國商貿(mào)公司上海長壽路店侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，⑨具體案情參見上海市第二中級人民法院（2014）滬二中民五（知）初字第93號民事判決書，以及上海市高級人民法院（2015）滬高民三（知）終字第97號民事判決書。法院認(rèn)定，兩原告為“”注冊商標(biāo)專用權(quán)人，其合法權(quán)益受法律保護(hù)。以相關(guān)公眾的認(rèn)知能力，無論兩被告單獨(dú)使用“”標(biāo)識還是使用“”標(biāo)識，相關(guān)公眾會認(rèn)為二者在視覺效果上基本無差別，應(yīng)認(rèn)定兩者相同。由于兩被告使用被控侵權(quán)標(biāo)識是在服裝上，與兩原告注冊商標(biāo)核定使用的服裝商品相同，因此，兩原告構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

由于兩原告未實(shí)際使用注冊商標(biāo)，且亦無實(shí)際使用注冊商標(biāo)的意圖，并欲通過將注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給兩被告獲取巨額轉(zhuǎn)讓費(fèi)，僅利用注冊商標(biāo)投機(jī)取巧作為向兩被告索賠的工具，故只判決兩被告停止在服裝等商品上使用“”標(biāo)識，但對兩原告要求被告賠償損失的訴訟請求，不予以支持。

在浙江省杭州市中級人民法院審理的原告廣州指南針會展服務(wù)公司、廣州中唯咨詢公司訴被告迅銷中國商貿(mào)公司等侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，⑩具體案情參見浙江省杭州市中級人民法院（2014）浙杭知初字第265號民事判決書。法院認(rèn)定，兩原告的“”注”標(biāo)識在外觀上存在一定冊商標(biāo)與被控“區(qū)別。該“”注冊商標(biāo)未實(shí)際使用，其識別作用尚未發(fā)揮。同時，兩原告持有2600多個注冊商標(biāo)，已遠(yuǎn)超正常經(jīng)營者所需商標(biāo)的數(shù)量，其持有商標(biāo)的目的是意圖以高價(jià)轉(zhuǎn)讓的方式獲取巨額轉(zhuǎn)讓費(fèi)，主觀上具有不正當(dāng)注冊的惡意。

在被控侵權(quán)商品均來源于迅銷中國商貿(mào)公司提供的“UNIQLO”“”“優(yōu)衣庫”商標(biāo)的背景下，消費(fèi)者施以一般注意力，不會認(rèn)為被告提供的服裝與兩原告的“”注冊商標(biāo)有特定聯(lián)系，故被告使用的“”標(biāo)識與兩原告的注冊商標(biāo)既不相同也不近似。因此，被告的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，判決駁回兩原告的訴訟請求。

在廣東省中山市第一人民法院審理的原告廣州指南針會展服務(wù)公司、廣州中唯咨詢公司訴被告迅銷中國商貿(mào)公司、迅銷中國商貿(mào)公司中山店侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，?具體案情參見廣東省中山市第一人民法院（2014）中一法知民初字第338號民事判決書。法院認(rèn)定，兩原告的“”注冊商標(biāo)處于有效期內(nèi)，其商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)。涉案“”商標(biāo)核準(zhǔn)注冊類別與兩原告的經(jīng)營范圍并無任何關(guān)聯(lián)。兩原告注冊“”商標(biāo)后并無實(shí)際使用，其不僅不使用，且意圖以高價(jià)轉(zhuǎn)讓的方式獲取巨額轉(zhuǎn)讓費(fèi)，并且明確其轉(zhuǎn)讓的目標(biāo)就是被告。兩原告注冊“”商標(biāo)主觀上明顯具有惡意，其行為有違誠實(shí)信用原則。

（三）優(yōu)衣庫商標(biāo)侵權(quán)案引發(fā)司法應(yīng)如何規(guī)制囤積商標(biāo)牟利行為的思考

從各地法院關(guān)于優(yōu)衣庫商標(biāo)侵權(quán)糾紛案的判決來看，當(dāng)囤積商標(biāo)牟利的行為人向他人以高額兜售其商標(biāo)符號時，如果該人不愿意購買，其就在全國各地法院發(fā)起對其的“維權(quán)圍剿”，而法官之間對如何規(guī)制囤積商標(biāo)牟利行為，存在著不同觀點(diǎn)，本文所列舉的四種不同裁判觀點(diǎn)即是例證，這頗引人思考。

在表現(xiàn)形式上，由于囤積商標(biāo)牟利行為人提起商標(biāo)侵權(quán)之訴的請求權(quán)基礎(chǔ)仍然為有效的注冊商標(biāo)，在我國商標(biāo)制度實(shí)行“注冊商標(biāo)行政授權(quán)”與“注冊商標(biāo)侵權(quán)維權(quán)”兩分設(shè)置的前提下，能否在民事侵權(quán)訴訟中不予保護(hù)囤積商標(biāo)牟利行為人所持有的賴以提起訴訟的商標(biāo)權(quán)，是引起不同裁判觀點(diǎn)之爭的根本原因。本文認(rèn)為，囤積商標(biāo)牟利行為在商標(biāo)注冊和使用方面，均違反了我國商標(biāo)法所規(guī)定的誠實(shí)信用原則，在商標(biāo)民事侵權(quán)案件中根本不應(yīng)該獲得保護(hù)，但具體的規(guī)制路徑和方法，還需要認(rèn)真分析研究。

二、囤積商標(biāo)牟利行為的構(gòu)成要件

囤積商標(biāo)牟利行為是指，違反誠實(shí)信用原則，大量將他人在先使用的商標(biāo)通過惡意搶注據(jù)為己有，或者大量注冊與他人正在使用的商標(biāo)盡可能相近似的商標(biāo)，但注冊的目的不是為了使用這些注冊商標(biāo)，而是欲通過兜售或訴訟要挾的方式，從商標(biāo)使用人處牟取不正當(dāng)利益的行為。囤積商標(biāo)牟利行為在廣義上屬于商標(biāo)惡意注冊的一種。?商標(biāo)惡意注冊是指違反誠實(shí)信用原則，以攫取或不正當(dāng)利用他人市場聲譽(yù)，損害他人在先權(quán)益，或者侵占公共資源為目的的商標(biāo)注冊行為。囤積商標(biāo)牟利行為在廣義上屬于商標(biāo)惡意注冊的一種類型。

要對囤積商標(biāo)牟利行為進(jìn)行司法規(guī)制，首先要弄清楚該行為的構(gòu)成要件。根據(jù)司法實(shí)踐中囤積商標(biāo)牟利行為的具體表現(xiàn)形式，可以歸納出囤積商標(biāo)牟利行為的構(gòu)成要件，主要包括以下三個條件：

（一）通常有在先使用的商標(biāo)且具有一定的市場知名度

囤積商標(biāo)牟利行為人一般比較熟悉市場，他們不停地尋找市場商機(jī)，伺機(jī)實(shí)施商標(biāo)搶注行為，或者注冊與他人正在使用的且知名度較高的商標(biāo)盡可能相近似的商標(biāo)。其搶注商標(biāo)或注冊商標(biāo)針對的對象，通常是在先使用并且具有一定知名度的商標(biāo)。他們通過搶注行為，將他人在先使用的商標(biāo)據(jù)為己有，或者注冊與他人正在使用的商標(biāo)盡可能相近似的商標(biāo)，然后開始向這些在先商標(biāo)使用人兜售其注冊商標(biāo)，如果在先商標(biāo)使用人不屈從，其就會通過“維權(quán)”訴訟的方法來要挾這些在先商標(biāo)使用人。

因?yàn)樵谙仁褂玫纳虡?biāo)具有一定的市場知名度，已在相關(guān)公眾中產(chǎn)生商譽(yù)，當(dāng)囤積商標(biāo)牟利行為人向在先商標(biāo)使用人進(jìn)行要挾時，由于擔(dān)心產(chǎn)生對自己不利的后果，商標(biāo)在先使用人往往通過購買被搶注商標(biāo)的方式來解決雙方之間的沖突，從而讓囤積商標(biāo)牟利行為人得手。如果囤積商標(biāo)牟利行為不針對在先使用且具有一定知名度的商標(biāo)，其投機(jī)獲利行為將因失去要挾對象而變得毫無意義。

（二）行為人盡可能將他人在先使用的相同或相近似的商標(biāo)申請為注冊商標(biāo)

我國商標(biāo)法采用注冊取得商標(biāo)權(quán)的原則，這意味著在先商標(biāo)使用人如果不對其在先使用的商標(biāo)進(jìn)行注冊，則其無法獲得對該商標(biāo)的專用權(quán)。相反，如果囤積商標(biāo)牟利行為人將與他人在先使用的相同或相近似的標(biāo)識，申請為注冊商標(biāo)，其將成為這些注冊商標(biāo)的專有權(quán)人。

由于囤積商標(biāo)牟利行為人是注冊商標(biāo)權(quán)人，其可以以該注冊商標(biāo)專用權(quán)作為請求權(quán)基礎(chǔ)，向商標(biāo)在先使用人主張權(quán)利，此時，商標(biāo)在先使用人反而處于被動境地，囤積商標(biāo)牟利行為人借此勒索在先商標(biāo)使用人。

（三）行為人囤積商標(biāo)的目的不是為了使用而是為了兜售注冊商標(biāo)符號牟利

對于正常的市場經(jīng)營主體來說，其注冊商標(biāo)的目的是為了使用，并通過使用來不斷積累商譽(yù)，以此吸引消費(fèi)者依據(jù)其商標(biāo)來選購其商品或服務(wù)，最終獲取豐厚的經(jīng)濟(jì)利益。但囤積商標(biāo)牟利行為人注冊商標(biāo)的目的不是為了使用，而是將注冊商標(biāo)作為向他人牟取不正當(dāng)利益的符號。

行為人搶注了他人大量在先使用的商標(biāo)，或者大量注冊與他人正在使用的商標(biāo)盡可能相近似的商標(biāo)后，為了獲取不正當(dāng)?shù)睦?，其通常會首先策劃向商?biāo)在先使用人兜售其商標(biāo)，當(dāng)商標(biāo)在先使用人不愿意購買時，其將以注冊商標(biāo)專用權(quán)受到侵害為由，向商標(biāo)在先使用人提出停止侵權(quán)、賠償損失的訴訟請求，以逼迫購買其商標(biāo)。?王靜、曹聞佳：《以非使用為目的的注冊商標(biāo)并進(jìn)行惡意訴訟的司法規(guī)制》，載《中華商標(biāo)》2016年第11期。

當(dāng)行為人的行為滿足上述三個條件時，其應(yīng)被認(rèn)定屬于囤積商標(biāo)牟利行為。

三、囤積商標(biāo)牟利行為的危害

依據(jù)法律的基本原理，法律對某一行為予以苛責(zé)、處罰，或者不給予保護(hù)，一般是實(shí)施該行為的民事主體違反了保護(hù)他人權(quán)利所應(yīng)負(fù)擔(dān)的法定義務(wù)，并且因此造成損害他人的民事權(quán)利或民事權(quán)益的后果。在該情形下，應(yīng)根據(jù)法律的規(guī)定，依法追究該民事主體的法律責(zé)任，或者對該行為不給予法律保護(hù)。如此一來，行為違反法律的規(guī)定和具有危害性，是該行為被法律否定性評價(jià)的兩個重要條件?；谠撛恚缯J(rèn)定囤積商標(biāo)牟利行為應(yīng)被商標(biāo)法禁止和規(guī)制，亦應(yīng)從該行為具有違法性和該行為給他人造成損害后果來分析。囤積商標(biāo)牟利行為的危害性表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）囤積商標(biāo)牟利行為與商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)相悖，導(dǎo)致我國的注冊商標(biāo)制度被嚴(yán)重異化，進(jìn)而阻礙了商標(biāo)制度的健康運(yùn)行

眾所周知，商標(biāo)是經(jīng)營者在市場交易活動中用以識別、區(qū)分商品或服務(wù)來源的標(biāo)記。消費(fèi)者之所以能夠通過標(biāo)識在商品或服務(wù)上的商標(biāo)來認(rèn)牌購物，是因?yàn)樯虡?biāo)上凝聚了商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)。商標(biāo)權(quán)作為一項(xiàng)標(biāo)識性無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，其之所以被法律所確認(rèn)和制定，是因?yàn)樯虡?biāo)上所承載的經(jīng)營者的商譽(yù)應(yīng)受到法律的確認(rèn)與保護(hù)。從商標(biāo)與商譽(yù)之間的關(guān)系來看，商標(biāo)只有被實(shí)際使用在商品或服務(wù)上，經(jīng)營者努力經(jīng)營所培育起來的商譽(yù)才能被體現(xiàn)出來，此時的商標(biāo)權(quán)才是有價(jià)值的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。?李明德：《商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)與市場競爭——商標(biāo)法幾個基本理論問題新探》，載《甘肅社會科學(xué)》2015年第5期。這也就是說，商標(biāo)權(quán)作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)，就是商標(biāo)權(quán)人對于商標(biāo)上所承載的商譽(yù)所享有的排他性權(quán)利。

我國商標(biāo)法采用注冊取得商標(biāo)權(quán)的原則。所謂注冊取得商標(biāo)權(quán)是指，只有向商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)申請經(jīng)過審核批準(zhǔn)才能獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)，僅使用商標(biāo)并不能產(chǎn)生取得商標(biāo)權(quán)的法律后果，且當(dāng)使用商標(biāo)與注冊商標(biāo)發(fā)生沖突時，注冊商標(biāo)優(yōu)先。在世界范圍內(nèi)，還有些國家還采用使用取得商標(biāo)權(quán)的制度。所謂使用取得商標(biāo)權(quán)是指，商標(biāo)權(quán)只有通過使用才能獲得，在確定商標(biāo)權(quán)人時，是以商標(biāo)實(shí)際使用的先后順序來確定，商標(biāo)權(quán)屬于最早使用商標(biāo)的人。?王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第399-401頁。隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展以及商品流通規(guī)模的日益擴(kuò)大，人們很難發(fā)現(xiàn)在市場上某個商標(biāo)的最先使用人，確定商標(biāo)的歸屬非常困難。同時，經(jīng)營主體稍有不慎就會與在先使用的商標(biāo)發(fā)生沖突。如此一來，使用取得商標(biāo)權(quán)制度很難滿足市場的需求，注冊取得商標(biāo)權(quán)制度才應(yīng)運(yùn)而生。

注冊取得商標(biāo)權(quán)制度通過建立已登記注冊商標(biāo)的公示制度，來方便人們查詢商標(biāo)權(quán)的歸屬信息。但商標(biāo)獲得注冊后，最終的目的是為了讓其發(fā)揮在市場交易中的識別區(qū)分功能，基于此，我國商標(biāo)法規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人通過注冊取得商標(biāo)權(quán)后，其必須要積極使用該注冊商標(biāo)，才能維持該注冊商標(biāo)的效力，否則，三年不使用該注冊商標(biāo)，將被撤銷商標(biāo)權(quán)。因此，注冊取得商標(biāo)權(quán)制度的目的仍然是要促進(jìn)商標(biāo)的使用，只有實(shí)際使用的注冊商標(biāo)才值得被商標(biāo)法保護(hù)。

囤積商標(biāo)牟利行為通過大量搶注與商標(biāo)在先使用人相同或盡可能相近似的商標(biāo)，然后再試圖將這些搶注的商標(biāo)，有針對性地兜售給那些商標(biāo)的在先實(shí)際使用人。由此可見，囤積商標(biāo)牟利行為的目的，不是為了通過對商標(biāo)進(jìn)行實(shí)際使用來獲得商譽(yù)，并以此來吸引消費(fèi)者認(rèn)牌購物。與之完全相反，其目的是投機(jī)取巧意圖通過利用合適的機(jī)會，向商標(biāo)的在先使用人兜售商標(biāo)，從而不勞而獲賺取高額的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)。這些囤積的注冊商標(biāo)已不再是商標(biāo)法所希望保護(hù)的商標(biāo)，而是淪為與商標(biāo)制度背道而馳的圈地符號，該行為導(dǎo)致我國的注冊商標(biāo)制度被嚴(yán)重異化，商標(biāo)制度的健康運(yùn)行受到極大破壞。

(二)囤積商標(biāo)牟利行為擠占了有限的商標(biāo)資源，牽制消耗大量的執(zhí)法資源，損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，導(dǎo)致公平的市場競爭秩序受到破壞

根據(jù)我國商標(biāo)法的規(guī)定，商標(biāo)的構(gòu)成要素包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合。上述商標(biāo)的構(gòu)成要素不是必然都能夠作為商標(biāo)申請注冊，這些要素只有具備了識別商品或服務(wù)來源的顯著性時，才能夠作為商標(biāo)申請注冊。?全國人大法工委經(jīng)濟(jì)法室編著：《中華人民共和國商標(biāo)法解讀》，中國法制出版社2013年版，第15-16頁。由于人類文化所涉及的文字、字母、數(shù)字等要素是非常有限的，這意味著本身能夠作為商標(biāo)的要素是非常有限的。在構(gòu)成商標(biāo)的要素資源非常有限的情況下，存在大量的囤積商標(biāo)牟利行為，?晏揚(yáng)：《惡意商標(biāo)興風(fēng)作浪傷了誰》，載《中華工商時報(bào)》2017年4月19日，第3版。據(jù)報(bào)道，2016年，超過八成的電商遭“惡意商標(biāo)”投訴，且有18%的商家一年被投訴超過5次，“惡意商標(biāo)”已經(jīng)影響到數(shù)百萬商家的正常經(jīng)營。更進(jìn)一步擠占了有限的商標(biāo)資源，加劇了市場主體對有限商標(biāo)資源的搶奪，從而嚴(yán)重沖擊了正常的商標(biāo)注冊秩序。

從市場經(jīng)營主體的角度來說，在商標(biāo)申請注冊階段，當(dāng)有人搶注其在先實(shí)際使用的商標(biāo)時，其通常會向國家商標(biāo)局就該搶注的注冊商標(biāo)申請?zhí)岢霎愖h，以阻止該商標(biāo)的注冊；而在搶注商標(biāo)已獲國家商標(biāo)局注冊的情況下，其通常會依據(jù)商標(biāo)法規(guī)定的無效宣告程序，去向國家商標(biāo)評審委員會申請?jiān)撋虡?biāo)無效。如此一來，囤積商標(biāo)牟利行為，將會引起大規(guī)模的商標(biāo)異議、商標(biāo)無效程序以及商標(biāo)確權(quán)行政訴訟程序的啟動，從而消耗在先商標(biāo)實(shí)際使用人的大量人力、物力和財(cái)力，這不僅給在先的商標(biāo)實(shí)際使用人帶來了經(jīng)濟(jì)損失，也導(dǎo)致其正常的市場經(jīng)營活動受到嚴(yán)重影響。同時，在先商標(biāo)實(shí)際使用人為了防止類似搶注行為的發(fā)生，其有可能會去事先注冊大量防御商標(biāo)，甚至是全類別注冊，為避免三年不使用被撤銷的不利后果，又不得已每三年再申請一次，如此循環(huán)往復(fù)，這導(dǎo)致本已有限的商標(biāo)資源變得更加緊張，經(jīng)營者培育商標(biāo)品牌的戰(zhàn)略將會受到限制與阻礙。

從國家商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會商標(biāo)行政確權(quán)程序來看，因商標(biāo)搶注所引發(fā)大量的商標(biāo)行政確權(quán)程序的啟動，將牽制并消耗大量的執(zhí)法資源，嚴(yán)重?fù)p害了社會公共利益?！吨袊虡?biāo)戰(zhàn)略年度發(fā)展報(bào)告（2016）》在“切實(shí)維護(hù)商標(biāo)確權(quán)領(lǐng)域公平競爭秩序”一節(jié)中有如下表述，“堅(jiān)決打擊商標(biāo)惡意注冊行為，對涉嫌惡意搶注的案件開通快速審理通道，及時依法予以駁回、不予核準(zhǔn)注冊或宣告無效。共處理各類攀附他人商標(biāo)商譽(yù)的案件和惡意獨(dú)占公共資源、大量或多次搶注他人商標(biāo)等擾亂商標(biāo)注冊管理秩序的案件八千多件?國家工商總局商標(biāo)局：《中國商標(biāo)戰(zhàn)略年度發(fā)展報(bào)告（2016）》，2017年5月10日發(fā)布?！薄?/p>

從人民法院商標(biāo)司法確權(quán)程序來說，如果當(dāng)事人對商標(biāo)行政確權(quán)程序的處理結(jié)果不服，會向人民法院提起行政訴訟，北京知識產(chǎn)權(quán)法院作為商標(biāo)司法確權(quán)案件的專屬管轄法院，自2014年11月至2017年3月，共受理商標(biāo)確權(quán)行政案件13,558件，如此龐大的案件數(shù)量也在一定程度上反映出，商標(biāo)惡意注冊囤積的現(xiàn)象泛濫，?高煦冬：《北京知識產(chǎn)權(quán)法院四項(xiàng)措施規(guī)制商標(biāo)惡意注冊》，來源于首都政法綜治網(wǎng)，2017年12月1日訪問。從而造成有限的司法資源更加捉襟見肘，案多人少的矛盾變得更加突出。

從人民法院審理的商標(biāo)侵權(quán)案件來看，由于惡意注冊商標(biāo)囤積的成本非常低，但注冊成功后，向在先商標(biāo)使用人兜售卻可以賣上高價(jià)錢，?楊靜安：《商標(biāo)蟑螂還能走多遠(yuǎn)》，載《中華商標(biāo)》2015年第12期。這“一本萬利”的事情催生了很多投機(jī)者。在實(shí)質(zhì)上，這些投機(jī)者不過是將注冊商標(biāo)作為符號在賣，如在先商標(biāo)使用人不愿意花大價(jià)錢購買，則惡意注冊人有可能向其發(fā)起大規(guī)模的商標(biāo)侵權(quán)索賠纏訴，以此來脅持、逼迫商標(biāo)的在先使用人就范，這給企業(yè)的正常經(jīng)營行為帶來嚴(yán)重沖擊，各地寶貴的司法資源因此被嚴(yán)重消耗。

從國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的戰(zhàn)略來看，商標(biāo)惡意注冊囤積的現(xiàn)象，將嚴(yán)重阻礙我國推行品牌戰(zhàn)略的計(jì)劃，嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，嚴(yán)重?fù)p害我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際形象。

通過以上論證可見，囤積商標(biāo)牟利行為具有如此大的危害性，司法應(yīng)對該行為予以規(guī)制。

四、囤積商標(biāo)牟利行為的司法規(guī)制

（一）優(yōu)衣庫商標(biāo)侵權(quán)糾紛案出現(xiàn)不同處理意見的原因

本文前述的優(yōu)衣庫商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，涉及典型的囤積商標(biāo)牟利行為的規(guī)制問題，從全國各地法院的判決來看，對該問題的處理還存在著不同觀點(diǎn)。從本文所闡述的囤積商標(biāo)牟利行為的構(gòu)成條件和危害來看，該行為在商標(biāo)注冊環(huán)節(jié)和商標(biāo)維權(quán)環(huán)節(jié)均違反了誠實(shí)信用原則，其試圖借助商標(biāo)注冊和商標(biāo)維權(quán)的“合法”外衣，達(dá)到從商標(biāo)在先使用人處牟取不正當(dāng)利益的非法目的，危害性非常大。毫無疑問，商標(biāo)法應(yīng)給予囤積商標(biāo)牟利行為以否定性評價(jià)，不應(yīng)讓這種打著“合法”維權(quán)外衣，行牟取不正當(dāng)利益目的之實(shí)的行為得逞。

人們之所以對囤積商標(biāo)牟利行為的規(guī)制存在不同觀點(diǎn)，主要是該問題屬于商標(biāo)法適用過程中出現(xiàn)的新問題，對新問題的處理，總是會產(chǎn)生不同的處理意見，這是正常的。

由于我國商標(biāo)制度實(shí)行注冊與保護(hù)兩分法，所以自我國《商標(biāo)法》頒布實(shí)施以來，人們在適用商標(biāo)法處理商標(biāo)侵權(quán)案件的過程中已形成一種傳統(tǒng)觀念和規(guī)則：我國商標(biāo)權(quán)采用注冊取得原則，只要當(dāng)事人的商標(biāo)申請獲得國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊，其就取得注冊商標(biāo)專用權(quán)，在該注冊商標(biāo)被宣告無效前，當(dāng)他人未經(jīng)許可使用該注冊商標(biāo)時，商標(biāo)權(quán)人以此有效商標(biāo)作為請求權(quán)基礎(chǔ)提起維權(quán)訴訟，司法就應(yīng)給予充分保護(hù)。應(yīng)當(dāng)說，當(dāng)注冊商標(biāo)專用權(quán)的取得在實(shí)質(zhì)上遵循商標(biāo)法規(guī)定的條件時，按照上述傳統(tǒng)觀念和規(guī)則處理商標(biāo)侵權(quán)案件，是符合商標(biāo)法的規(guī)定的。

但是，由于囤積商標(biāo)牟利行為在商標(biāo)注冊和商標(biāo)維權(quán)方面均在實(shí)質(zhì)上違反商標(biāo)法的規(guī)定，其披著“合法”的外衣，試圖實(shí)現(xiàn)不正當(dāng)利益的目的，在這種情況下，如仍按照上述傳統(tǒng)觀念和規(guī)則處理涉及囤積商標(biāo)牟利行為之商標(biāo)侵權(quán)案件，就會出現(xiàn)在實(shí)質(zhì)上違背商標(biāo)法理念的結(jié)果。

比如，就優(yōu)衣庫商標(biāo)侵權(quán)糾紛案來說，兩原告主要從事展會和企業(yè)策劃等，不從事服裝生產(chǎn)和銷售業(yè)務(wù)，但其卻囤積了包括核定使用在服裝上“”商標(biāo)在內(nèi)的2600多個注冊商標(biāo)（已向他人成功推銷160多個注冊商標(biāo)），其注冊如此大量商標(biāo)的目的，不是為了使用，而是為了兜售。其中，兩原告注冊“”商標(biāo)，是專門針對被告“量身定制”的，原告廣州中唯咨詢公司的法定代表人黃雄偉明確表示，其目標(biāo)是要將該商標(biāo)以800萬元的高價(jià)賣給被告。當(dāng)該目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)時，原告即以“”注冊商標(biāo)為請求權(quán)基礎(chǔ)，在全國各地法院，向被告發(fā)起四十多個訴訟，目的是要挾被告逼其就范?？梢?，兩原告的行為屬于典型的囤積商標(biāo)牟利的行為，是不應(yīng)該得到商標(biāo)法保護(hù)的。

本文認(rèn)為，上述第三、第四種觀點(diǎn)妥當(dāng)處理了優(yōu)衣庫商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，頗值贊賞。但值得反思的是，如囤積起訴的商標(biāo)與被控商標(biāo)完全相同時，第三種觀點(diǎn)處理囤積商標(biāo)牟利所涉商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，就會變得無法適用。而第四種觀點(diǎn)在最后仍以兩原告囤積的“”商標(biāo)處于有效狀態(tài)為由，要求被告使用的“”標(biāo)識進(jìn)行避讓，這對囤積商標(biāo)牟利行為的規(guī)制仍不徹底。

（二）囤積商標(biāo)牟利行為的司法規(guī)制方法

我國商標(biāo)法未規(guī)定明確的法條對囤積商標(biāo)牟利行為進(jìn)行規(guī)制，換句話說，我國商標(biāo)法對囤積商標(biāo)牟利行為的規(guī)制出現(xiàn)了法律漏洞。

但《商標(biāo)法》第7條第1款規(guī)定，“申請注冊商標(biāo)和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則”。本文認(rèn)為，誠實(shí)信用原則是民事主體行為活動的帝王規(guī)則，該原則涉及民事主體之間以及民事主體與社會之間的利益關(guān)系，目的是實(shí)現(xiàn)這兩個利益的平衡。在民事主體之間的利益關(guān)系中，誠實(shí)信用原則要求任何人應(yīng)尊重他人利益，以對待自己事務(wù)的注意對待他人，不得損人利益，以保證每個人都能得到自己應(yīng)得的利益。當(dāng)因一方民事主體的原因?qū)е码p方之間的利益失去平衡時，應(yīng)進(jìn)行調(diào)整，使得失衡的利益得以恢復(fù)。在民事主體與社會的利益關(guān)系中，誠實(shí)信用原則要求民事主體在追求自己利益時不得損害他人和社會利益，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)自身的利益。為此，誠實(shí)信用原則在兩個方面發(fā)揮著作用，一是對民事主體的行為起指導(dǎo)作用；二是賦予法官自由裁量權(quán)，以彌補(bǔ)法律的漏洞或立法規(guī)定的模糊之處。?徐國棟著：《誠實(shí)信用原則研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第2-4頁。

因囤積商標(biāo)牟利行為在商標(biāo)注冊和使用方面，均存在著主觀惡意，鑒于此，應(yīng)用《商標(biāo)法》第7條第1款規(guī)定的誠實(shí)信用原則對囤積商標(biāo)牟利行為進(jìn)行規(guī)制，直接駁回該行為人提起的商標(biāo)維權(quán)的訴訟請求。

用誠實(shí)信用原則裁判商標(biāo)惡意搶注案件已被最高人民法院肯定。最高人民法院在2017年發(fā)布的王碎永訴深圳市歌力思服飾股份有限公司、杭州銀泰世紀(jì)百貨有限公司侵害商標(biāo)權(quán)的指導(dǎo)案例中認(rèn)定，原告搶先注冊他人已投入商業(yè)使用但未及時注冊的商標(biāo)，然后以其注冊商標(biāo)對在先使用人提起侵權(quán)之訴，屬于違反誠實(shí)信用原則的行為，構(gòu)成權(quán)利濫用，判決駁回原告的訴訟請求。?參見最高人民法院2017年3月9日發(fā)布的第16批指導(dǎo)案例中的第82號指導(dǎo)案例。

依據(jù)《商標(biāo)法》第7條第1款規(guī)定的誠實(shí)信用原則裁判囤積商標(biāo)牟利案件的優(yōu)點(diǎn)在于，這相當(dāng)于在實(shí)質(zhì)上否定了涉案注冊商標(biāo)的法律效力，避免受害人另行通過繁冗甚至循環(huán)往復(fù)的行政確權(quán)程序去宣告涉案注冊商標(biāo)無效，及時有效地維護(hù)了市場經(jīng)營者的合法權(quán)益，從而保證我國的商標(biāo)制度健康運(yùn)行。