劉 瑾

實用藝術作品的藝術性標準問題一直是實用藝術作品認定中的一個難題。我國《著作權法》第三次修改草案中增加了實用藝術作品類型，凸顯了其藝術性標準研究的緊迫性。

一、我國實用藝術作品認定中的藝術性標準

我國學界對于實用藝術作品的藝術性標準觀點不一。有的學者主張藝術性應該達到一定的高度①張莉莉：《全國首屆實用藝術作品版權保護交流研討會綜述》，載《韶關學院學報（社會科學版）》2004年第4期，第137-140頁。許超：《淺論實用藝術作品和外觀設計保護》，載《中國專利與商標》 1996年第1期，第60-64頁。李雅琴：《實用藝術作品的著作權適格性問題研究——兼論我國〈著作權法〉的修改》 ，載《湖北社會科學》2013年第8期，第139-143頁。；也有學者認為藝術性無需達到一定高度，只要與美術作品的藝術品質相當即可②鄭成思著：《版權法》，中國人民大學出版社2009年版，第120頁。吳曉梅：《實用藝術作品的界定及保護》，載《人民司法》2005年第4期，第77-80頁。許超：《淺論實用藝術作品和外觀設計保護》，載《中國專利與商標》1996年第1期，第60-64頁。李燕、韓赤風：《實用藝術作品的著作權保護研究——兼評我國〈著作權法〉的第三次修改》，載《長春理工大學學報（社會科學版）》2014年第8期，第19-24頁。呂炳斌：《實用藝術作品可版權性的理論邏輯》，載《比較法研究》2014年第3期，第68-80頁。；還有學者認為藝術性要求應該低于美術作品的藝術性標準③丁麗英：《略倫實用藝術品獨創(chuàng)性的認定》，載《法學評論》2005年第3期，第16-19頁。宋智慧：《實用藝術作品版權保護探析》，載《社會科學輯刊》2015年第6期，第84-88頁。。認為實用藝術作品的藝術性應達到一定高度的學者中，既有與美術作品作比較者，也有與外觀設計作比較者，還有與物品的實用價值進行比較者，比較的依據較為混亂。

在司法實踐中，我國法院通常要求實用藝術作品與美術作品的藝術品質相當，或者說達到了美術作品藝術性要求。④浙江省寧波市中級人民法院（2013）浙甬知初字第142號民事判決書、浙江省義烏市人民法院（2011）金義知初字第275號民事判決書、福建省廈門市中級人民法院（2013）廈民初字第963號民事判決書、浙江省義烏市人民法院（2014）金義知民初字第257號民事判決書、上海市黃浦區(qū)人民法院（2014）黃浦民三（知）初字第49號民事判決書、廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第74號民事判決書、廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第504號民事判決書、廣東省中山市中級人民法院（2016）粵20民終1573號民事判決書，等等。由于美術作品作為一種純藝術作品本身并無藝術品質上的要求，所以在我國的司法裁判中通常只要求實用藝術作品的藝術性達到基本的智力創(chuàng)作高度⑤上海市浦東新區(qū)人民法院（2013）浦民三(知)初字第537號民事判決書、上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）終字第107號民事判決書、廣東省中山市第一人民法院（2015）中一法知民初字第176號民事判決書，等等。即可。在藝術性的判斷主體上，我國司法實踐中提倡是以一般公眾看到作品時的感受作為標準⑥廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院（2013）穗南法知民初字第423號民事判決書、福建省廈門市中級人民法院（2013）廈民初字第963號民事判決書、江蘇省無錫市中級人民法院（2016）蘇02民終01963號民事判決書，等等。，但是更多的時候是由法官作出判斷，既沒有發(fā)展出專家標準也罕有通過證據對藝術性進行證明的。至于在什么維度下去考慮藝術性問題，我國司法實踐沒有進一步觸及，但是“一般公眾”標準應該暗含著對藝術性的日常理解。

二、主要發(fā)達國家實用藝術作品認定中的藝術性標準

（一）英國

1.立法中的標準

《英國1911年版權法》中，“藝術的”（artistic）一詞通常僅僅作為通稱用來包括制造作品的不同過程，即在制造過程中創(chuàng)造性地引入一些藝術方面的技能或勞動?！队?911年版權法》中在提到繪畫、雕刻這些受保護的作品類型時都沒有提到“藝術性”要求，也沒有對藝術性作進一步解釋。

《英國1956年版權法》第3部分(1)(a)在解釋其提到的繪畫作品、攝影、雕塑或拼圖作品時，強調了不考慮藝術品質如何這一點，但是并不包括建筑物及模型以及實用藝術作品，這二者分別列在第3部分(1)(b)和第3部分(1)(c)中，而且在(c)中特別強調了其所列明的實用藝術作品不在(a)(b)之列，用以與其他藝術作品劃清界限。⑦Copyright Act 1956/Part I Copyright in Original Works/3copyright in artistic works (1)(a).載http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1956/74/contents/enacted，最后訪問日期：2017年8月21日。這表明實用藝術作品在英國法里是很特別的一類作品，其中，要求藝術品質就是其與其他藝術作品區(qū)分的標志。由于對實用藝術作品和建筑之外的其他藝術作品并不要求藝術品質，可以看出英國對實用藝術作品提出了比一般藝術作品更高的藝術性要求?！队?988年版權、外觀設計與專利法》對藝術作品的界定延續(xù)了《英國1956年版權法》的基本規(guī)定。⑧Copyright, Designs and Patents Act 1988/Chapter I Subsistence, ownership and duration of Copyright/Descriptions of work and related provisions 4(1). 載http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/48/contents，最后訪問日期：2017年8月21日。

2.一般認定標準

對于英國法院而言決定一個特定的物品是否是實用藝術作品總是很困難。在英國判例基礎之上，英國知識產權局2017年出版的《廢除1988年版權法第52條》的指南中，陳述了認定實用藝術作品的幾個標準⑨Repeal of section 52 of the Copyright, Designs and Patents Act 1988: Guidance for affected individuals, organizations and businesses,p8.載 https://www.gov.uk/government/uploads/attachment data/ベle/606207/160408 guidance s52 ベnal web accessible.pdf.最后訪問日期：2017年8月21日。，其中大多數都和藝術性的判斷相關：(1)一件作品看上去很吸引人（比如一件家具），不足以滿足實用藝術作品的要求；(2) “artistic craftsmanship”這個詞意味著兩個要求在一件作品中結合，即藝術品質和工藝性；(3)“工藝”意味著針對產品的特殊的訓練、技能和知識。工匠包括銀匠、陶工、木匠和手工刺繡工；(4)“藝術的”意思是其將擁有真正的藝術或審美品質而且必須是藝術作品或者純藝術；(5)一個物品是否是藝術的必須通過證據證明；(6)這些證據包括：制作者的意圖，尤其是他是否有目的地創(chuàng)造藝術作品；來自公眾中普通成員的證據；專家證據；制作者是否已經有以其名義制作的公認的藝術作品；審美水平；(7)決定一個作品是否是實用藝術作品的一個因素是評估一個特定作品的藝術表達是否不受功能考慮的限制。功能性考慮在多大程度上影響一個作品成為實用藝術作品由法律學者決定。盡管第（4）條關于“藝術”的解釋中對于什么是“真正的藝術或審美品質”并沒有具體化，但結合其他各條規(guī)定可見英國對于“藝術性”的認定是嚴格的。事實上，在英國的司法實踐中“藝術性”一直是認定實用藝術作品的關鍵問題，為了避免版權和專利的重疊保護，藝術品質的檢驗是剝奪權利過度積累的主要工具。⑩Patrick Masiyakurima: Copyright in Works of Artistic Craftsmanship: An Analysis, Oxford Journal of Legal Studies 36(3):505.517 (2016).

3.“作者自己的智力創(chuàng)造”標準

在藝術性的認定上，“藝術與手工藝”?“藝術與手工藝”運動發(fā)端于英國，是一場繼18世紀下半葉的工業(yè)革命之后，旨在為人們尋求一種快樂健康的生存環(huán)境，在英國本土孕育并爆發(fā)的一次具有世界意義的文藝復興運動。參見R. P. Blakesley: The Art and Crafts Movement,London: Phaidon Press Limited,2006, p7. 轉引自：于文杰著：《英國十九世紀手工藝運動研究》，南京大學出版社2014年版，第27頁。運動對英國的影響極大。作為工藝美術運動的發(fā)源地，英國法院長期以來將對實用藝術作品的認定根植于對“藝術與手工藝”運動的深入理解上，實用藝術作品的范圍主要局限在有著“藝術與手工藝”運動傳統的日常用品。出于對規(guī)?；a導致的版權和外觀設計權重疊保護的擔憂，在考察藝術品質的同時，英國法院還將重點放在藝術作品是否是作者自己的“智力創(chuàng)造”上，這要求作品是作者自己設計并且完成的。在1936年的Burke案中，英國高等法院大法官庭判決一件女士服裝的設計不屬于《英國1911年版權法》第35部分的實用藝術作品。在女士服裝設計的藝術性判斷上，法官認為女士服裝的藝術性不是原創(chuàng)的，因為服裝的藝術品質來自草圖，但制作服裝的員工只是機械地按流程制作，他們是手藝人，但不是藝術手藝人。如果Burke夫人自己設計自己做，她可能成為這個原創(chuàng)實用藝術作品的作者。?Burke & Margot Burke Ltd v Spicers Dress Design, [1936] 1 All ER 99.

可見在法官眼里，首先侵權認定集中于表達的相似性，而不是設計的相似性。其次，根據草圖制作的物品，因為制作者不是原創(chuàng)者所以沒有版權，這實際上鼓勵了自己設計自己做，即設計和制作沒有分工的情況。這一點和規(guī)模生產數量達到一定標準就無法獲得與其他作品一樣的版權保護的規(guī)定是一致的，?2016年7月28號以前，英國法律規(guī)定的標準是不超過50件，即工業(yè)化生產超過50件就按照25年進行保護，即實用藝術作品的版權保護期為25年。當然，這一標準最近發(fā)生了改變?2016年7月28號，《設計和專利法（1988）》（CDPA）第52條被廢除，在半年的過渡期后，也就是2017年1月28號以后，實用藝術作品和其他作品一樣都享受終生加70年的保護期，而不是依照以前的25年進行保護。過渡期內不經權利人許可不能再制造或進口新的復制件，過渡期結束后不能再處分任何依據第52條制造的復制件。。

4.“日常觀念”標準與“整體考慮”標準

在1975年的Hensher v Restawile案?George Hensher Ltd v Restawile Upholstery (Lancs) Ltd, [1976] AC 64.中，上議院法官否認了一套軟墊沙發(fā)原型的可版權性，因為證據顯示其僅僅是一個原創(chuàng)的意在從商業(yè)銷售角度吸引人的設計，在外觀設計法已經提供充足的保護的情況下，版權不能賦予這個不足以構成實用藝術作品的設計。該案中，Reid大法官認為“藝術性”不好解釋不僅因為不同的角度意思不同，也因為不同的人理解不同，因此讓法官決定藝術性的含義是不合適的。盡管如此，他認為應該從“藝術性”這個單詞的意思去理解，避免哲學上的和形而上學上的有關美的爭論,即應該從公眾對藝術帶來的愉悅的日常感受去判斷藝術品質，而且不應該以金錢作為衡量標準。他還強調《英國1956年版權法》第3部分（1）（c）中的實用藝術作品的“藝術性”一詞應該在整個“works of artistic craftsmanship”短語的語境下解讀，并且賦予一個日常的和自然的含義。對于實用藝術作品藝術性的判斷需要專家、受到過訓練的工匠和制作工匠的意圖方面的證據去證明。Morris大法官傾向于收緊對藝術性的理解，即給予一定的限制。他認為應該客觀地以作品本身作為衡量的對象，而不是作者的意圖，因此要考察作品本身是否有藝術特性或藝術價值。

Reid法官的觀點可能導致法官和專家的觀點屈從于大眾的觀點，而且調查取證成本也很高，調查的結果也具有不確定性?同注釋⑩，第511頁。。至于以作者的意圖作為判斷藝術品質的標準不夠客觀，而且如果作者已經死亡，就無法適用了。

5.“混合測試”標準

在Merlet案?Merlet and Another v. Mothercare PLC,[1986] RPC 115.中，法官對于一款兒童雨衣的藝術性判斷采用了混合測試的方法，即從公眾、作者、專家等多個角度對藝術品質進行判斷。這種方法的吸引力在于“藝術性”是基于從各種來源的證據決定的。然而混合測試方法的問題是其標準的各個分支的優(yōu)先次序不明確，而且不同標準之間可能產生截然相反的結果。?同注釋⑩，第512頁。例如，公眾可能會認可其藝術品質，而作者并不打算把它作為一種藝術作品來創(chuàng)作。

受到澳大利亞法院判決的影響?澳大利亞高等法院在Burge V Swarbrick案中認為游艇的外殼和甲板的審美設計受到了船速的影響，因此不是實用藝術作品，審美是否受到功能限制成為認定實用藝術作品的一個標準。，英國法院也考慮運用“審美受到功能限制” 標準認定實用藝術作品，這可以將法官從藝術品質測試中解放出來。但是，對于英國而言這種測試的深層缺陷是“藝術與手工藝”運動并不區(qū)分藝術與功能。就像Simon法官所言，將實用性與審美對立，將功能與藝術對立，是錯誤的。?Hensher v Restawile, [1976] AC 64 (HL) 93B-C (Lord Simon of Glaisdale).

（二）美國

有關實用藝術作品的藝術性標準，美國判例法和成文法互相影響，經歷了較為復雜的演進過程。最終，藝術性判斷與分離原則結合在整體上提高了實用藝術作品的藝術品質要求。

1. 禁止藝術價值為基礎的歧視

美國判例法上最早提及實用藝術作品藝術性的判例是1903年最高法院判決的Bleistein案。此案中最高法院推翻了第六巡回上訴法庭的判決，承認了一幅海報作品的可版權性。Bleistein案作為美國實用藝術作品司法保護的發(fā)端，其最主要的貢獻在于該案判決否定了藝術與實用性的對立性，建立了二維實用藝術品的可版權原則。

《美國1870年版權法》偏重于對“純藝術作品”的保護，使版權和實用藝術作品保持相當的距離。?Robert C. Denicola: Applied Art and Industrial Design: A Suggested Approach to Copyright in Useful Articles, 67 Minn. L. Rev. 707,710(1983).當時，受到版權法保護的“雕版”“雕刻”“印刷”只適用于繪畫性描述或者和純藝術有關的作品?U.S. Rev. Stat. § 4952, 18 Stat. §§ 78, 79.。法院認為，依據法律，日常海報并非不夠好或者說不夠藝術，因此屬于“與純藝術有關的作品”的范圍，應該獲得保護。?Bleistein v. Donaldson Lithographing Company, 188 U.S. p239.對于藝術性的判斷問題，Holmes法官認為，讓一位法官判斷藝術性是危險的：一方面，天才作品因為新穎不一定被公眾接受，直到公眾懂得作者的新語言；另一方面，比法官教育程度低的公眾喜愛的作品可能會被拒絕給予版權保護，這是一種歧視。在美國，依據先例，藝術品質和價值的判斷可以通過其是否成為被盜版的目標來判斷，?See Drone on Copyright, p212, cited with approval in Henderson v. Tomkins, 60 Fed. Rep. 758, 765; Church v. Linton, 25 Ont. Rep. 121;Hegeman v. Springer, 110 Fed. Rep. 374; Bolles v. Outing Co., 77 Fed. Rep. 966; 175 U.S. 262; Richardson v. Miller, Fed. Cases, No. 11,791.即“如果擁有足夠成為被盜版的目標的價值，就足夠重要到有權獲得版權保護?！币虼?，在Bleistein案中，Holmes法官認為，在不考慮原告權利的情況下，復制這些作品的愿望說明這些海報有自己的價值。

值得注意的是，Bleistein案確定了一個重要的原則，即版權這個術語禁止建立在藝術價值基礎上的歧視。?See J.H. Reichman: Design Protection In Domestic and Foreign Copyright Law: From the Berne Revision of 1948 to the Copyright Act of 1976, Duke L.J. 1143, 1147(1983).這實際上將藝術品質排除在實用藝術作品認定的之外。該案最終促成了《美國1909年法案》的出臺，在將藝術作品擴大到純藝術作品以外的實用藝術作品領域的同時，最高法院得出的不應該以藝術標準的高低作為衡量一個物品是否是實用藝術作品的標準在接下來美國法院的司法實踐中一直是一個重要的原則。

2.“藝術史”和 “日常理念”標準的建立

在1958年Bailie v. Fisher案中，在判斷相架的藝術性時，巡回法院強調了判斷一個東西是否是藝術品時要在“歷史的和日常觀念中的藝術術語語境下去判斷”?See Bailie v. Fisher, 258 F.2d 425, 426 (D.C. Cir. 1958).。這意味著藝術性的判斷需要在藝術史的標準下和日常人認為的理念下進行，這實際上改變了最高法院在Bleistein案中得出的不應該以藝術標準的高低作為衡量一個物品是否是實用藝術作品的標準的原則，重新確立了實用與藝術的二分原則。在Mazer案中的原告提起的一系列訴訟中，第九巡回法院的法官就曾說到“一件物品是藝術品，如果它在歷史和日常概念中呈現出是藝術?！?Rosenthal v. Stein, 205 F.2d 633, 635 (9th Cir. 1953).

1976年Esquire, Inc. v. Ringer案在地區(qū)法院的審理中，Judge Gesell法官無視分離原則，他認為該原則充滿了“捉摸不透的語義學爭議”，而且“藝術”不應該限制在傳統的純藝術形式范圍內。Gesell法官無視分離原則的立場迫使登記員大膽披露了版權局在實施分離原則時真正運用的標準，即“藝術史中的藝術和通常觀念下的藝術”標準。這個標準是在Bailie案時明確確立的，但據說版權局在Bailie案以前就開始運用這個標準，該標準在1958—1976年之間和1910—1958年間一樣一直控制著美國實用藝術的可版權性判斷。?同注釋?，第1244頁。有學者評論，在版權領域大部分法官也小心地避開藝術評論者，在試圖將版權限制在一定范圍內的時候采用一個更吸引人的方法就是轉向歷史。?同注釋?，第714頁?？梢?，“藝術史”標準在美國實用藝術作品認定中有著非常重要的地位。

3.藝術性認定與分離原則結合

在美國實用藝術作品的版權保護的演進中，版權局發(fā)揮了極其重要的作用。根據《美國1909年版權法》，版權注冊是權利人進行權利更新和提起侵權之訴的前提條件，版權局通過版權登記實際上控制了美國實用藝術作品版權保護條件和規(guī)模。為了防止工業(yè)品的設計規(guī)避設計專利法更嚴格的條件而大量尋求版權保護，版權局通過制定規(guī)章和把握注冊中的原則努力避免打開工業(yè)品外觀設計尋求版權保護的閘門。

Mazer案之后，美國的法院系統有擴大解釋Mazer案的傾向，地方法院先后判決諸如服裝配飾、玩偶等具有可版權性，版權局為了防止藝術統一論的傾向，在1956年修訂行政規(guī)章，其中第202.10（C）中規(guī)定當一個物品的形狀受到實用功能要求的支配，或者是對其必要的反應，其形狀，盡管獨特和吸引人，不能作為藝術作品。如果一個物品的唯一內在功能是它的實用性，它獨特和吸引人的事實不會賦予它實用藝術品的資格。但是，一個物品本身明顯是一個藝術作品的情況下，它也是一個實用物品的事實不會排除它登記。此規(guī)定中最后一條中“明顯是一個藝術作品”的規(guī)定并沒有進一步的解讀，因此被評價為“說得太多又太少”?同注釋?，第1178頁。。版權局在具體運用“明顯是一個藝術品”規(guī)則時，正如前文所述，一直采用“藝術史中的藝術和通常觀念下的藝術”。

然而，這種由版權局的登記員進行的審美價值測試的做法在法院看來是危險的。于是，版權局又一次修改行政規(guī)章，刪除了第202.10（C）的最后一條，插入了單獨藝術測試內容，也就是分離原則。具體規(guī)定：如果一個物品的唯一內在功能是它的實用性，它獨特和吸引人的事實不會賦予它實用藝術品的資格。但是，如果實用物品的形狀包含可以被單獨識別并且作為藝術作品單獨存在的特征，如藝術雕塑、雕刻或者繪畫要素，這些特征可以注冊。盡管如此，“藝術史中的藝術和通常觀念下的藝術”這種主觀性很強的評價標準始終發(fā)揮一定的作用。1976年之后隨著分離原則的進一步適用，藝術性問題常與分離原則結合在一起使用。實用物品的藝術性表達必須能夠在概念上從物品的實用部分分離出來且獨立存在才可能滿足分離原則要求，如果藝術性表達部分受到功能的支配或影響都可能導致實用物品無法獲得版權保護，這間接地提高了美國對藝術品質的要求。

（三）法國

在實用藝術作品的藝術性標準的判斷上，法國受到了“藝術主題整體論”?“藝術主題整體論”（the Unity of Art Thesis），也稱藝術統一論，認為對工業(yè)藝術品的版權保護方法基于這樣的共識，即實用物品的裝飾性設計不應該僅僅因為它們的工業(yè)特性就被拒絕作為藝術作品受到保護。的重大影響。依據該理論，工業(yè)藝術品也是藝術品，與純藝術品沒有區(qū)別，應該對其無差別地進行保護。19世紀，法國的法院認識到藝術應用于工業(yè)之后可能引發(fā)將這些工業(yè)品作為藝術品訴諸著作權保護的熱潮。將近一個世紀中，法國法院和評論者努力在依據《法國1793年版權法》值得作為純藝術受到保護的工業(yè)藝術品和那些依據《法國1806年外觀設計法》受到保護的設計之間建立一條嚴格的界限，但是最終都失敗了。?同注釋?，第1155頁。司法決定的不穩(wěn)定性和越來越多的武斷促使法國最終放棄了對二者的劃分，決定給予所有的工業(yè)藝術品以著作權法保護?！斗▏鏅喾ā吩?902年修訂時將版權保護擴展到裝飾的設計師，不管作品的價值和目的如何。到20世紀30年代，盡管遭到一些法官反對，法國拒絕了每個對審美創(chuàng)造進行的工業(yè)藝術品與純藝術的分離測試，進而所有創(chuàng)造形式即便最中規(guī)中矩的，都獲得了豐厚的終生加死亡后五十年的經濟和道德權利，而且不需要遵守任何形式的先決條件，比如公告、登記或者保證金。?同注釋?，第1157-1158頁。

盡管藝術主題整體論取得了支配地位，但是法國立法機關并沒有廢除《法國1806年外觀設計法》?！斗▏?909年外觀設計法》和《法國1957年版權法》明確鞏固了藝術整體原則，給予設計師和生產商以累計兩個法案的優(yōu)勢，并且沒有在任何一個個案中給他們尋求任何一個保護路徑失敗以懲罰。法國的藝術主題整體理論從比較法立場產生了兩個重要的結果。第一個，它引領法國將版權保護擴展到所有的工業(yè)藝術品，包括依賴工業(yè)審美的實用藝術品的商業(yè)設計。第二，它導致版權法和外觀設計法逐漸融合成為一種絕對疊加的制度。?同注釋?，第1158頁。

然而藝術主題整體論在法國的推廣，卻被認為“與其說是說服力的勝利不如說是逃避的勝利”?F. PERRET, L’AUTONOMIE DU REGIME DE PROTECTION DES DESSINS ET MODELES 246 (1974)轉引自：J.H. Reichman: Design Protection In Domestic and Foreign Copyright Law: From the Berne Revision of 1948 to the Copyright Act of 1976, Duke L.J. 1143, 1159(1983).。純藝術與工業(yè)藝術之間的區(qū)別對于法國司法機關而言是難以容忍的，然而消除這種區(qū)別也是危險的。藝術主題整體理論接下來在法國引發(fā)了質疑。在工業(yè)藝術品與純藝術品不作區(qū)分的情況下，工業(yè)藝術品的版權保護也不需要任何藝術品質要求，這導致著作權法保護的財產擴展到保護諸如塑料沙拉碗、喝水杯子、頭發(fā)刷子或者摩托滑板的行李架子和油泵上的六角形蓋子等幾乎所有可能的工業(yè)設計，其中許多是非常平庸的，許多實用藝術作品都沒有什么審美價值?？梢哉f，法國尋求將藝術設計從專利法的困境中拯救出來，卻將版權法事實上轉變成了工業(yè)產權法，而且沒有任何特別的保護。?同注釋?，第1160頁。

（四）意大利和德國

藝術主題整體論下的法國法對實用藝術作品保護的擴張導致了藝術品質的降低，這引起了其他的伯爾尼聯盟成員的警惕。

以意大利為代表的國家對實用藝術品和工業(yè)設計之間進行區(qū)分的努力再次出現。意大利認為裝飾性設計通常沒有資格獲得版權保護，因為他們依賴實用物品，基本上屬于商業(yè)物品，剝奪了藝術性設計的獨立存在性，這種存在是藝術作品的基本屬性。?同注釋?，第1161頁。而要獲得版權保護，實用物品的藝術性必須能夠和功能性分離，并且能夠獨立存在，這種獨立存在的藝術性其實提高了藝術性的要求。另一個見解以德國為代表，將版權保護延伸到有限的例外設計，拒絕給予那些缺乏美感或藝術價值的設計以版權保護。在德國，法庭依賴“原創(chuàng)性”標準區(qū)分實用藝術作品與工業(yè)設計，強調作品必須是“作者自己的智力創(chuàng)造”，通過這種方法版權保護被保留在具有明確藝術屬性的藝術作品當中。?同注釋⑩，第 518 頁。這些從版權法排除的設計可以通過外觀設計法進行保護，為了引導這些藝術價值不高的設計進入外觀設計法，意大利給予了非常寬松的設計法上的機會，當然，外觀設計的保護期限比版權法要短很多。

三、我國“藝術性”標準存在的問題

（一）我國藝術性標準整體偏低

通過對主要國家藝術性標準的比較研究可以看出，主要發(fā)達國家大多對實用藝術作品的藝術性提出了比純藝術作品更高的要求。為了防止實用藝術作品版權保護的不當擴大，英國以“藝術與手工藝”傳統為基礎建立起以“日常用品”為主要內容的實用藝術作品范圍，并且圍繞著“藝術性”建立了實用藝術作品的認定體系。美國和意大利則將“藝術性”與分離原則結合使用，將實用藝術作品的認定限制在一定范圍內。德國對原創(chuàng)性的強調意在將實用藝術作品限定在具有明確的藝術屬性的藝術作品之中，只在極少數情況下給予工業(yè)設計版權保護?？傊?，通過提高藝術性標準限制給予實用物品版權保護是主要發(fā)達國家的做法。

相比之下，我國對實用藝術作品的藝術性要求則偏低。以美術作品的藝術品質作為實用藝術作品的藝術性認定標準欠妥，因為這忽視了實用藝術作品單獨作為一種作品類型的特殊性。實用藝術作品內含著實用性和藝術性，而實用性決定了大多數時候實用藝術作品直接具備商品的屬性，這決定了實用藝術作品應該適用高于美術作品的藝術性標準。

（二）提高藝術性標準的內在合理性

1.藝術與工業(yè)的對立性決定了更高的藝術性標準

19世紀的手工藝運動中，藝術家們曾經走入生活，努力發(fā)展生活用品的藝術設計。然而，從后來的嘗試和發(fā)展來看，藝術和工業(yè)確實存在一定的對立性。在設計和制作上達到真正藝術品高度的實用藝術作品很難以普通消費者可以接受的價格銷售，只能滿足富裕階層的需要，而低廉的價格往往意味著藝術性的降低。在歐洲手工藝運動蓬勃發(fā)展的一些地區(qū)，藝術家們嘗試將藝術引入生活用品的設計在大眾中普及的實踐基本都失敗了。

工業(yè)和藝術的對立性決定了工業(yè)品中能夠滿足實用藝術作品藝術性標準的實用物品其實是很少的。這在客觀上要求對實用藝術作品的藝術性進行測試，只有達到一定高度的作品才可以獲得版權保護。

2.實用藝術作品的商品屬性決定了更高的藝術性標準

藝術品是一種商品是一個被普遍接受的觀念，但藝術品并不天然就是商品。作為作者獨創(chuàng)性的表達，將這種表達轉變?yōu)樯唐沸枰獫M足許多條件，包括但不限于作者的意愿、作品的品質等。

純藝術品作為作者個性化思想與藝術手法的具體呈現，突出的特點是差異化、非規(guī)?；?、非標準化和非程式化，這決定了其具有稀缺性。這種稀缺性增加了消費者的消費價值期望和消費欲望，維持這種稀缺性可能獲得高額的回報。因此，真正具有藝術價值的藝術品通常會通過限制數量在二級市場上以拍賣的形式進行出售。

當然，藝術品還可以通過大量復制進入到一般商品市場獲得薄利多銷的回報，這時它們是以非收藏藝術品的類型出現的。作為一種商品，非收藏性藝術品和一般商品沒有根本區(qū)別。?陳奇佳：《藝術品價格構成因素探究》，載《江蘇行政學院學報》2016年第3期，第41-47頁。由于制作這些藝術商品需要成本，為了獲得回報，藝術價值較高的作品更可能進入市場。因此，從藝術品到藝術商品經歷了一個有意識的揀選的過程，藝術高度和藝術價值是揀選的重要標準和基礎。雖然純藝術品獲得版權保護并不要求藝術品質，但是藝術品質低下的藝術品可能永遠無法到達市場成為藝術商品。作為實用藝術作品，由于一開始就具有商品的屬性，其獲得版權保護自然要求更高的藝術品質。

四、對我國藝術性標準體系的探索

如前所述，各主要國家實用藝術作品的藝術性標準主要有“日常觀念”“藝術史”“混合測試”等標準。在適用這些標準的同時又配合使用“原創(chuàng)性”“分離原則”以及“具有藝術和手工藝傳統的日常用品”等原則?？梢哉f藝術性認定是一個以藝術性本身的認定為核心，結合其他原則和標準的體系。

雖然我國司法實踐中實用物品獲得著作權保護以作品具備“獨創(chuàng)性”為要件，并且初步確立了“分離原則”，而“一般公眾”標準則意味著藝術性的認定應該考慮到日常觀念，但是我國并沒有將這些標準和原則納入到一個體系之中，也就是對于其作為一個整體共同影響藝術性認定的問題認識不足。因此，我國可以嘗試建立一個以《伯爾尼公約》為基礎的，以“藝術史”和“日常觀念”為主要標準，輔助以分離原則和獨創(chuàng)性原則的“藝術性”測試體系。

（一）限定實用藝術作品的一般范圍

實用藝術作品的范圍并非沒有邊界，英國就基于藝術與手工藝運動的傳統將實用藝術作品界定在“日常用品”尤其是有著手工藝運動傳統的物品范圍內。《伯爾尼公約指南》?《保護文學和藝術作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》 ，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版，第16頁。（以下簡稱《指南》）中列舉了實用藝術作品的一般范圍：小擺設、首飾、金銀器皿、家具、壁紙、裝飾品、服裝等。這個列舉范圍對于給予實用藝術作品版權保護的國家而言具有重要意義。

列舉通常具有兩個意義，一個是列舉意味著應該保護，如《伯爾尼公約》中列舉的各種作品類型都是必須保護的范圍；第二個是在認定困難的情況下，可以先在有限的范圍內認定，暫時不要涉及其他產品，例如《指南》中列舉的類型就是一個參考范圍。在實用藝術作品保護初期我國可以先在指南列舉范圍內結合我國傳統和國情進行保護。

（二）確立“藝術史”標準并結合“日常觀念”標準進行判斷

“藝術史”標準要求在判斷藝術性時將作品放在整個藝術史的背景下進行考察。因為藝術史具有一定的確定性，其為藝術性考察提供了公認的較為穩(wěn)定的判定框架。鑒于藝術史是專家知識，考察主體應該從一般公眾擴大到專家，因此應該建立專家標準?！叭粘Ｓ^念”標準主要從一般公眾角度出發(fā)進行考察，由于傳承傳統是實用藝術作品保護最初的價值目標之一，結合公眾的日常感受有利于維護藝術傳統，也契合了實用藝術作品實用性的特征。

（三）確立傳承中華民族傳統藝術的法律原則

實用藝術作品是在傳統與現代之間謀求平衡的產物。我國雖然沒有加入到藝術與手工藝運動之中，但卻是傳統藝術的大國。在實用藝術作品保護方面我國可以結合本土文化，將民族傳統文化藝術的保護和傳承作為實用藝術作品保護的一個價值目標。確立傳承傳統文化的原則可以優(yōu)化實用藝術作品的定位，使實用藝術作品的著作權保護發(fā)揮更大的作用。

結 語

在外觀設計專利已經為一般工業(yè)品提供外觀藝術設計專利保護的情況下，為了防止過度保護，在實用藝術作品的藝術性認定上應該慎重，防止實用藝術作品保護的泛濫。建立實用藝術作品的藝術性標準認定體系不僅可以防止版權保護的泛濫，避免版權與專利的重疊保護，還有助于提高作品藝術水平，傳承我國傳統藝術。