吳偉光

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

一、問(wèn)題的形成

代碼技術(shù)是網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中的基礎(chǔ)技術(shù)。人們可以通過(guò)代碼技術(shù)重新組織社會(huì)，形成新的社會(huì)組織形式和社會(huì)關(guān)系。如果人們以足夠抽象的視角來(lái)觀察社會(huì)發(fā)展的路徑，就可以發(fā)現(xiàn)到目前為止，人類社會(huì)經(jīng)歷了依賴血緣、宗教、公權(quán)力和私權(quán)利等多種制度工具來(lái)組織社會(huì)的過(guò)程。由于自私性所導(dǎo)致的相互競(jìng)爭(zhēng)，人類需要媒介來(lái)傳遞相互信任的信息，從而形成合作組織來(lái)增強(qiáng)其競(jìng)爭(zhēng)力，以解決霍布斯所說(shuō)的“所有人對(duì)所有人的戰(zhàn)爭(zhēng)”的問(wèn)題，信任的基石便是這個(gè)社會(huì)組織最神圣的崇拜物，它們?cè)谇笆龆喾N制度中分別對(duì)應(yīng)著祖宗神圣不可侵犯、上帝神圣不可侵犯、國(guó)王神圣不可侵犯以及財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯等這些神圣性原則。①“我們應(yīng)當(dāng)避免將信任網(wǎng)絡(luò)看作是原始的禮俗社會(huì)所遺留的殘?jiān)鼈兘^非僅現(xiàn)于傳統(tǒng)的血緣組織，也絕非僅受制于傳統(tǒng)社會(huì)，而是無(wú)論何時(shí)都在被創(chuàng)造或被恢復(fù)……信任網(wǎng)絡(luò)不斷推陳出新?！保勖溃萏堇骸缎湃闻c統(tǒng)治》，胡位鈞譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2010年版，第16－17頁(yè)。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)之前的工業(yè)社會(huì)是以商品生產(chǎn)為社會(huì)供給的載體，以市場(chǎng)交易為組織方式而形成的社會(huì)組織形式，對(duì)商品的私權(quán)利保護(hù)和對(duì)交易秩序的維護(hù)便是這種社會(huì)最核心和神圣的秩序基礎(chǔ)。目前的法律制度主要是對(duì)這種社會(huì)組織形式的認(rèn)可和保護(hù)。

然而，在今天的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中，僅僅依賴工業(yè)社會(huì)時(shí)期的主要針對(duì)有形商品的產(chǎn)權(quán)法律制度已經(jīng)難以支撐網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的秩序大廈。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)聯(lián)系中的經(jīng)濟(jì)組織形式已開(kāi)始脫離傳統(tǒng)的單個(gè)商品和市場(chǎng)交易這樣的概念而形成新的組織形式。人們可以感覺(jué)得到，在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)與經(jīng)濟(jì)中商品和服務(wù)這兩個(gè)在工業(yè)社會(huì)中比較清楚和獨(dú)立的概念之間的界限變得越來(lái)越模糊。②例如，在版權(quán)領(lǐng)域中，用戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)獲得各種版權(quán)內(nèi)容的行為是購(gòu)買(mǎi)了商品還是接受了在線服務(wù)，已變得模糊了。又如，在網(wǎng)絡(luò)游戲中，游戲玩家獲得的各種裝備或者虛擬貨幣是屬于玩家自己的物品還是僅僅是網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營(yíng)者所提供的服務(wù)的一部分，也都變得模糊。在電子商務(wù)中，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)形成的訂制服務(wù)越來(lái)越普遍，使商品和服務(wù)之間的界限也變得模糊不清。以互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)為代表的代碼技術(shù)正在成為新的社會(huì)組織形式。企業(yè)利用代碼技術(shù)將自己的商品、服務(wù)、勞動(dòng)、智慧以及創(chuàng)意等綜合在一起形成新的社會(huì)供給而不斷和實(shí)時(shí)地提供給社會(huì)。這一通過(guò)代碼技術(shù)所形成的組織即人們所說(shuō)的代碼空間已經(jīng)成為企業(yè)法益的重要載體和表現(xiàn)，代碼空間也是社會(huì)成員相互組織和配合的重要媒介。然而，代碼空間還沒(méi)有成為明確的權(quán)利客體，這使得圍繞代碼空間這一新型社會(huì)供給和法益的行為規(guī)范和糾紛處理變得越來(lái)越復(fù)雜和不確定，損害了整個(gè)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的信任基石。

例如，圍繞虛擬財(cái)產(chǎn)的犯罪問(wèn)題應(yīng)該依賴何種罪名來(lái)定罪和量刑在我國(guó)的理論和實(shí)踐中都產(chǎn)生了諸多分歧和爭(zhēng)議。產(chǎn)生這些分歧的主要原因便是無(wú)論是依據(jù)現(xiàn)有的侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的罪名還是依賴侵害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的罪名來(lái)定罪量刑都無(wú)法令人滿意。③在 刑事案件中，傳統(tǒng)刑法相關(guān)條款如何適用成為一個(gè)焦點(diǎn)難題。參見(jiàn)于志剛：《“雙層社會(huì)”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”〈網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋〉的發(fā)布為背景》，《法學(xué)》2013年第10期。又如，在共享經(jīng)濟(jì)中，被單個(gè)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的物正被網(wǎng)絡(luò)化而形成眾多產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)化組織即物聯(lián)網(wǎng)，那么，對(duì)其中單個(gè)財(cái)產(chǎn)的侵害行為該如何定性，也遇到了理論上和實(shí)踐中的問(wèn)題。最近頻繁發(fā)生的破壞網(wǎng)絡(luò)共享單車(chē)的行為，包括毀損、上鎖專用、貼偽造的二維碼詐騙、競(jìng)爭(zhēng)性破壞等行為，如何評(píng)價(jià)其法律性質(zhì)，行為人各自應(yīng)該承擔(dān)什么法律責(zé)任等，在研究者間產(chǎn)生了很大分歧。④例 如，關(guān)于破壞共享單車(chē)的行為在刑法上如何定性的問(wèn)題，專家學(xué)者們?cè)诒I竊罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪還是尋釁滋事罪上都有較大爭(zhēng)論，在犯罪數(shù)額上計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)是單車(chē)還是共享等問(wèn)題上也都有較大爭(zhēng)論?！秾＜已杏懀簩?duì)共享單車(chē)虐待、上鎖專用等行為的定性》，http：／／mp.weixin.qq.com／s／Eqq0W0bYJ＿O73JxnVqn＿JA，2017年 3月 14日訪問(wèn)。此前，很多與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)相關(guān)的爭(zhēng)議由于沒(méi)有明確的權(quán)利依據(jù)而不得不依賴我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條這一一般性條款來(lái)解決。⑤有學(xué)者統(tǒng)計(jì)有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的新型不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件主要涉及瀏覽器、安全軟件、搜索引擎、游戲、網(wǎng)頁(yè)、數(shù)據(jù)庫(kù)以及通信等，這些案件在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為認(rèn)定時(shí)大都需要依據(jù)我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條。參見(jiàn)張欽坤：《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件發(fā)展實(shí)證分析》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第10期。

這些困境的產(chǎn)生都說(shuō)明我國(guó)目前的民事權(quán)利配置都是網(wǎng)絡(luò)社會(huì)之前的工業(yè)社會(huì)的產(chǎn)物和概念，是以規(guī)范和保護(hù)獨(dú)立和靜態(tài)的商品的產(chǎn)權(quán)與市場(chǎng)交易為主要目的的。然而，這種權(quán)利配置在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中越來(lái)越力不從心，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的經(jīng)營(yíng)主體可以依賴代碼技術(shù)形成網(wǎng)絡(luò)化的和動(dòng)態(tài)的網(wǎng)絡(luò)空間，并且運(yùn)營(yíng)和管理這一空間，而被網(wǎng)絡(luò)化的人或者物都僅僅是這一網(wǎng)絡(luò)空間中的一部分而已。這種空間越來(lái)越成為明確的社會(huì)供給和獨(dú)立的法益，需要新型民事權(quán)利加以認(rèn)可和保護(hù)。筆者于本文中將這一網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中針對(duì)代碼空間的新型民事權(quán)利稱為“代碼空間權(quán)”，這一權(quán)利的客體是“代碼空間”，權(quán)利主體則是“代碼空間主體”。

二、代碼空間權(quán)的相關(guān)概念、特征和法理基礎(chǔ)

（一）代碼空間權(quán)的相關(guān)概念

代碼空間權(quán)的提出和構(gòu)建涉及兩個(gè)重要的概念，即代碼空間和代碼空間主體。

代碼空間是代碼空間主體利用代碼技術(shù)所形成的運(yùn)營(yíng)和組織空間。該空間存在的技術(shù)基礎(chǔ)是代碼空間主體運(yùn)行和維護(hù)的代碼程序。代碼空間的存在的表現(xiàn)是利用代碼技術(shù)所形成的具有公示性和排他性的組織空間，如同利用磚瓦形成的物理空間一樣。該空間的功能是代碼空間主體利用該空間所提供的各種虛擬的或者與現(xiàn)實(shí)相關(guān)聯(lián)的社會(huì)供給，是一種新型的勞動(dòng)成果的載體。代碼空間是代碼空間主體利用代碼技術(shù)所產(chǎn)生的組織空間，社會(huì)成員以何種方式和身份在代碼空間中活動(dòng)是代碼空間主體的規(guī)范自由。代碼空間所包含的具體類型非常廣泛，并且在不斷增加和變化，就如同物權(quán)法中的物的概念一樣，其內(nèi)容相當(dāng)廣泛，從一枚回形針到一棟房產(chǎn)都被包括在內(nèi)，而且物的具體形態(tài)也是民事主體不斷創(chuàng)設(shè)的內(nèi)容。代碼空間可以存在于一個(gè)計(jì)算機(jī)之中，例如單機(jī)的電腦游戲，也可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)形成龐大的網(wǎng)絡(luò)空間，如電子商務(wù)平臺(tái)或者網(wǎng)絡(luò)游戲等。代碼空間可以是完全虛擬的，也可以是與現(xiàn)實(shí)中的物聯(lián)系在一起的所謂物聯(lián)網(wǎng)空間，如網(wǎng)絡(luò)共享單車(chē)。代碼空間中的用戶的行為可以僅僅局限于代碼空間的內(nèi)部，例如虛擬空間的電子游戲，也可以延伸到代碼空間的外部現(xiàn)實(shí)世界，例如代碼控制的智能機(jī)器人或者無(wú)人飛行器，即與有體物相聯(lián)系而形成的與現(xiàn)實(shí)相結(jié)合的物聯(lián)網(wǎng)空間。例如，小米公司所提供的多種電器都可以通過(guò)手機(jī)上的APP相互連接和在網(wǎng)絡(luò)上控制。⑥《小米宣布成全球最大智能硬件IoT平臺(tái)》，《南方日?qǐng)?bào)》2017年11月30日。這種以APP為控制核心的將眾多電器聯(lián)系在一起的體系就是一種典型的代碼空間。

就目前代碼空間所能提供的社會(huì)供給狀況來(lái)看，代碼空間可以分為四類。第一類主要是提供信息內(nèi)容的代碼空間，例如門(mén)戶網(wǎng)站、視頻網(wǎng)站以及信息存儲(chǔ)服務(wù)網(wǎng)站等。第二類是基于交互式信息交換的代碼空間，例如社交網(wǎng)站，網(wǎng)絡(luò)游戲以及電子商務(wù)網(wǎng)站等。第三類是與實(shí)體物相鏈接和控制的代碼空間即物聯(lián)網(wǎng)，例如共享單車(chē)、車(chē)載GPS設(shè)備以及網(wǎng)絡(luò)控制的街景車(chē)等，這一類代碼空間是通過(guò)實(shí)體物將自然人的行為通過(guò)網(wǎng)絡(luò)來(lái)組織、管理和服務(wù)的。第四類將是未來(lái)的人工智能產(chǎn)品，例如自動(dòng)駕駛汽車(chē)和智能機(jī)器人。智能機(jī)器人本質(zhì)上是代碼空間主體所設(shè)計(jì)、管理和控制的代碼空間。這類代碼空間的特點(diǎn)是通過(guò)該空間將智能機(jī)器直接進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)化控制、管理和提供服務(wù)，使得自然人成為該代碼空間供給的純粹接受者。對(duì)于不同的代碼空間而言，其組織方式、管理程度和對(duì)社會(huì)的供給都不同，也對(duì)應(yīng)著不同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

代碼空間與知識(shí)產(chǎn)權(quán)（尤其是版權(quán)）所保護(hù)的客體的重要區(qū)別是代碼空間的形式和內(nèi)容可以是動(dòng)態(tài)的和變化的組織活動(dòng)，而不是靜止的和固定的內(nèi)容或者信息。代碼空間是以通過(guò)技術(shù)所形成的排他性來(lái)實(shí)現(xiàn)權(quán)利的公示，例如域名、賬號(hào)管理和各種限制性技術(shù)措施等，而不是通過(guò)獨(dú)創(chuàng)性概念或者商標(biāo)注冊(cè)、專利申請(qǐng)這樣的制度方式來(lái)實(shí)現(xiàn)權(quán)利的公示。

與代碼空間相近的概念還有虛擬空間（virtual space）、網(wǎng)絡(luò)空間（cyber space）、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)以及計(jì)算機(jī)系統(tǒng)等等。代碼空間與這些概念在內(nèi)涵上都有關(guān)聯(lián)性或者一定的重合性，筆者使用代碼空間這一概念主要基于以下理由。

首先，代碼空間的概念與前述虛擬空間、網(wǎng)絡(luò)空間等概念相比，在技術(shù)上更具有一般性和包容性。代碼是計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的基礎(chǔ)，也是代碼空間主體在計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)中構(gòu)建、組織和管理該空間的基本技術(shù)工具。其他的概念如虛擬空間、網(wǎng)絡(luò)空間、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)或者計(jì)算機(jī)系統(tǒng)等都是代碼技術(shù)的某種具體表現(xiàn)。例如，一般認(rèn)為方興未艾的物聯(lián)網(wǎng)是與虛擬空間相對(duì)立的概念，但筆者認(rèn)為其屬于本文中的代碼空間。因此以代碼這一最根本和最一般的技術(shù)特征來(lái)描述這一權(quán)利客體更具有包容性?？臻g一詞則表明了該權(quán)利客體是利用代碼技術(shù)所構(gòu)建的具有自主性和自治性的組織區(qū)域，具有以代碼技術(shù)表現(xiàn)出來(lái)的公示性和排他性。

其次，目前在我國(guó)刑法中多采用的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)這一概念來(lái)指代與計(jì)算機(jī)有關(guān)的法益載體，然而，代碼空間這一概念比計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的法律含義更豐富。計(jì)算機(jī)系統(tǒng)本質(zhì)上是一個(gè)技術(shù)概念，指的是計(jì)算機(jī)運(yùn)行的指令體系，并不是明確和穩(wěn)定的法益載體，因此將其作為一般意義上民事權(quán)利客體來(lái)對(duì)待將遇到困難。例如，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)在技術(shù)上被劃分為應(yīng)用層、傳輸層、網(wǎng)絡(luò)層、數(shù)據(jù)鏈路層和物理層，⑦［美］Andrew S.Tanenbaum：《計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)》（第3版），熊桂喜、王小虎等譯，清華大學(xué)出版社1998年版，第27頁(yè)。這些層次都可以被認(rèn)為是某種系統(tǒng)，但是卻不是筆者這里所說(shuō)的代碼空間，因?yàn)榇a空間是這些層次中各個(gè)系統(tǒng)所支撐的在應(yīng)用層的一種應(yīng)用和社會(huì)供給。刑法相關(guān)罪名中的破壞或者損壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)指的是對(duì)該系統(tǒng)造成物理上的損害或者功能上的減損，與其具體的民事權(quán)利無(wú)關(guān)。⑧參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社2016年版，第1046－1054頁(yè)。例如，計(jì)算機(jī)程序也屬于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，但其卻是著作權(quán)保護(hù)的作品，是用于交易的靜態(tài)客體即商品，而不是本文所指的代碼空間。因此計(jì)算機(jī)系統(tǒng)是代碼空間的技術(shù)形成但不是代碼空間本身，這就如同磚瓦和鋼筋混凝土可以構(gòu)成物權(quán)中的建筑物空間，但不是空間本身一樣。

代碼空間權(quán)的權(quán)利主體是代碼空間主體。代碼空間主體是指利用代碼技術(shù)來(lái)構(gòu)建、運(yùn)營(yíng)或者管理代碼空間的主體，是代碼空間這一社會(huì)供給的提供者。⑨正 如伊?！たㄊ玻‥than Katsh）所說(shuō)，“代碼作者就是建筑師”。［美］勞倫斯·萊斯格：《代碼》，李旭等譯，中信出版社2004年版，第112頁(yè)。代碼空間主體不是具體構(gòu)建和維護(hù)代碼空間的技術(shù)人員，就如同建筑物區(qū)分所有權(quán)人不是建筑者一樣。代碼空間主體對(duì)于代碼空間這一客體來(lái)說(shuō)既是權(quán)利主體，又是管理和規(guī)范代碼空間的義務(wù)主體。代碼空間主體可以是自然人以及各種法人，包括我國(guó)《民法總則》第76條、第87條、第96條所列舉的營(yíng)利性法人、非營(yíng)利性法人和特別法人等。例如，阿里巴巴公司便是淘寶網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)這一代碼空間的代碼空間主體，騰訊公司是微信這一代碼空間的代碼空間主體。在國(guó)際法層面上，主權(quán)國(guó)家也可以是代碼空間主體，對(duì)主權(quán)國(guó)家所運(yùn)營(yíng)或者保護(hù)的代碼空間享有主權(quán)。

與代碼空間主體相近的概念還有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者信息社會(huì)服務(wù)提供者。⑩我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條采納了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的概念。歐盟《電子商務(wù)指令》將信息社會(huì)服務(wù)提供者定義為在信息社會(huì)中提供服務(wù)的任何自然人或者法人，信息社會(huì)中的服務(wù)的定義非常廣泛，包括以任何電子方式非面對(duì)面所提供的服務(wù)。Directive on electronic commerce，Article2（a），（b）.http：／／eur－lex.europa.eu／legal－content／EN／TXT／HTML／？uri＝CELEX：32000L0031＆from＝EN，2018年1月8日訪問(wèn)。這些概念與代碼空間主體有聯(lián)系也有重合，有時(shí)這些概念過(guò)于寬泛，他們可以包括從網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者到網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)提供者的所有相關(guān)主體，例如電信公司以及互聯(lián)網(wǎng)公司。中國(guó)教育和科研計(jì)算機(jī)網(wǎng)是所有中國(guó)大學(xué)接入互聯(lián)網(wǎng)的接入服務(wù)提供者，但卻不是這里的代碼空間主體。有時(shí)這些概念又過(guò)于狹窄，因?yàn)閺?qiáng)調(diào)的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，其不包括在單個(gè)終端中的代碼空間，以及像將來(lái)的對(duì)自動(dòng)駕駛汽車(chē)、智能機(jī)器人等物聯(lián)網(wǎng)或者智能機(jī)器人加以控制的代碼空間主體。因此，盡管這些概念和代碼空間主體有一定的相關(guān)性和交叉性，但是不能代替代碼空間主體這一概念。

（二）代碼空間權(quán)的基本特征

代碼空間權(quán)的權(quán)利客體是代碼空間。代碼空間是由代碼技術(shù)構(gòu)成的。代碼空間主體利用網(wǎng)絡(luò)和代碼可以構(gòu)建出代碼空間，并可以利用代碼技術(shù)來(lái)規(guī)范代碼空間中成員的行為。代碼空間的存在是以代碼技術(shù)所顯示的空間存在告示或者技術(shù)限制來(lái)宣示空間的存在和其邊界的，這就如同物理世界中房屋的四周物理邊界。

代碼空間既可以僅存在于單個(gè)電腦或者終端之中，還可以存在于包含有多個(gè)電腦或者終端的網(wǎng)絡(luò)之中，后者便常常被稱為網(wǎng)絡(luò)空間或者虛擬世界，也可以是其他各種有形物通過(guò)網(wǎng)絡(luò)形成的空間，即所謂的物聯(lián)網(wǎng)所形成的網(wǎng)絡(luò)與物共同形成的空間。例如，網(wǎng)絡(luò)游戲是一種典型的代碼空間，其中的背景、角色和規(guī)則都是代碼空間主體自由決定的。不過(guò)，由于代碼空間的參與者是同時(shí)處于現(xiàn)實(shí)世界中的人類，代碼空間中的內(nèi)容通過(guò)人這一跨界的主體可以影響到現(xiàn)實(shí)世界中的社會(huì)秩序，例如侵入他人電腦并遙控?cái)z像頭窺視他人隱私的行為既是對(duì)受害人的代碼空間的侵入行為，也是對(duì)受害人在現(xiàn)實(shí)世界中的隱私權(quán)的侵犯行為。

代碼空間權(quán)的權(quán)利人是代碼空間主體。代碼空間并不是天然存在的，而是民事主體利用代碼技術(shù)構(gòu)建出來(lái)的，構(gòu)建該代碼空間的民事主體便應(yīng)該對(duì)其享有權(quán)利，如同著作權(quán)的主體一般是作者，專利權(quán)的主體一般是發(fā)明人一樣。淘寶或者京東這樣的電商平臺(tái)都屬于代碼空間，阿里巴巴公司或者京東公司便是享有其權(quán)利的代碼空間主體。其他如網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營(yíng)者、共享單車(chē)服務(wù)的運(yùn)營(yíng)者以及門(mén)戶網(wǎng)站的運(yùn)營(yíng)者等都可以是代碼空間主體。除了營(yíng)利性法人之外，其他性質(zhì)的法人也可以是代碼空間主體，例如用于政務(wù)或者公益服務(wù)的網(wǎng)站或者手機(jī)APP的運(yùn)營(yíng)者和管理者等。

代碼空間權(quán)所保護(hù)的法益是代碼空間主體對(duì)代碼空間的保持、利用、管理和控制的自由。代碼空間主體利用代碼空間可以進(jìn)行任何合法的網(wǎng)絡(luò)組織活動(dòng)，這些活動(dòng)包括：門(mén)戶網(wǎng)站提供內(nèi)容服務(wù)；用虛擬空間、云盤(pán)等提供存儲(chǔ)服務(wù)；在社交網(wǎng)站或者社交終端提供社交服務(wù)，例如微信；網(wǎng)絡(luò)游戲空間提供游戲服務(wù)；電子商務(wù)網(wǎng)站提供商品交易；網(wǎng)絡(luò)分享經(jīng)濟(jì)提供分享服務(wù)，例如共享單車(chē)；將來(lái)可能出現(xiàn)的各種以代碼和網(wǎng)絡(luò)為基本技術(shù)而形成的物聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，甚至人工智能機(jī)器人服務(wù)等。代碼空間的法益基本上是財(cái)產(chǎn)性利益，即“自由就是財(cái)產(chǎn)”。①［美］約翰·R.康芒斯：《資本主義的法律基礎(chǔ)》，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第37頁(yè)。不過(guò)，由于代碼空間在社會(huì)中的功能不同，其也可以包含其他法益，包括公共利益和國(guó)家主權(quán)與安全利益。例如，利用代碼技術(shù)來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理和公共安全的做法越來(lái)越普遍，代碼空間是所有終端的鏈接和管理中心，那么對(duì)這種代碼空間的破壞便損害了公共利益。②例如，有媒體報(bào)道有執(zhí)法部門(mén)已經(jīng)開(kāi)始利用智能手環(huán)來(lái)監(jiān)管違法人員，這些智能手環(huán)便是通過(guò)代碼空間來(lái)管理和實(shí)施的，對(duì)這種代碼空間的破壞不但損害了財(cái)產(chǎn)性法益，也損害了公共利益。參見(jiàn)《通州執(zhí)法辦案中心：智能手環(huán)可定位嫌疑人行蹤》，http：／／news.xinhuanet.com／legal／2017－03／19／c＿1120652907.htm，2018年1月8日訪問(wèn)。有關(guān)國(guó)家主權(quán)、政權(quán)安全和軍事安全的代碼空間，其法益便包括國(guó)家利益，這些代碼空間也可以構(gòu)成我國(guó)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第31條規(guī)定的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施。

代碼空間權(quán)是代碼空間主體利用代碼和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)造社會(huì)供給的自由，是自己的勞動(dòng)自由的延伸，因此，在權(quán)利性質(zhì)上代碼空間權(quán)應(yīng)該是民事權(quán)利，目前來(lái)看主要屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)類，是對(duì)世權(quán)、絕對(duì)權(quán)、支配權(quán)和準(zhǔn)物權(quán)。不過(guò)，這也不排除代碼空間權(quán)在將來(lái)會(huì)有人格權(quán)性質(zhì)，因?yàn)榇a空間的具體內(nèi)容和形式是不斷發(fā)展變化的，當(dāng)代碼空間主體的人格利益在代碼空間上有所反映時(shí)，這種人格利益就可能表現(xiàn)為代碼空間權(quán)中的人格權(quán)部分。例如，智能機(jī)器人可以被視為一種代碼空間，而將來(lái)的智能機(jī)器人很可能有自然人的人格利益反映，那么對(duì)智能機(jī)器人的代碼空間權(quán)就有可能具有人格權(quán)性質(zhì)。就目前來(lái)看，代碼空間權(quán)還應(yīng)該主要表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。另外，代碼空間權(quán)的客體和法益在法律上是沒(méi)有固定期限的，因而代碼空間權(quán)與一般的知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同，其也沒(méi)有法律上的期限。當(dāng)代碼空間因?yàn)楦鞣N原因消滅之后，代碼空間權(quán)也就隨之消失。如果代碼空間在不同的服務(wù)器或者網(wǎng)絡(luò)中遷移，則代碼空間權(quán)將跟隨遷移，這一權(quán)利的客體不會(huì)因?yàn)橛行碌挠?jì)算機(jī)系統(tǒng)來(lái)作為支撐，便發(fā)生了變化。因?yàn)榇a空間這一客體是網(wǎng)絡(luò)中屬于應(yīng)用層上的表現(xiàn)物，并不依附于某一傳輸層或者接入層。例如，代碼空間主體可以選擇不同的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商來(lái)運(yùn)營(yíng)其代碼空間，這是代碼空間主體與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商之間的基礎(chǔ)服務(wù)選擇問(wèn)題，不直接影響代碼空間主體對(duì)其代碼空間的權(quán)利。

代碼空間權(quán)作為一項(xiàng)新權(quán)利可以包含若干具體的權(quán)能。目前來(lái)看，其主要包括兩項(xiàng)主要權(quán)能，一是對(duì)代碼空間的自主權(quán)，二是對(duì)代碼空間的自治權(quán)。以后，隨著代碼技術(shù)的發(fā)展，代碼空間不斷擴(kuò)大，可能還會(huì)產(chǎn)生新的權(quán)能。例如，當(dāng)自動(dòng)駕駛汽車(chē)成為可能時(shí)，眾多的自動(dòng)駕駛汽車(chē)一定是通過(guò)代碼來(lái)管理并形成網(wǎng)絡(luò)的，這就是一個(gè)新型的代碼空間，那時(shí)的代碼空間主體可能就享有新權(quán)能。例如，如果有自動(dòng)駕駛急救車(chē)，它便享有優(yōu)先通行權(quán)。也就是說(shuō)，急救車(chē)的代碼空間主體在其他代碼空間主體面前享有優(yōu)先通行權(quán)，其他代碼空間下的自動(dòng)駕駛汽車(chē)必須以代碼技術(shù)加以識(shí)別和避讓。就目前而言，各個(gè)代碼空間之間還是相互獨(dú)立的，并且主要是線上行為。因此，在本文中筆者主要討論代碼空間自主權(quán)和代碼空間自治權(quán)這兩個(gè)權(quán)能。

（三）設(shè)立代碼空間權(quán)的法理基礎(chǔ)和必要性

設(shè)立代碼空間權(quán)是以明確的民事權(quán)利來(lái)保護(hù)代碼空間這一新型財(cái)產(chǎn)性法益的需要。人以追求自身的自由為根本目標(biāo)。技術(shù)是人類獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的重要手段。每一個(gè)新技術(shù)的出現(xiàn)都賦予了人利用這種技術(shù)來(lái)競(jìng)爭(zhēng)的自由。代碼是一種新技術(shù)，為人類帶來(lái)了新的自由，代碼空間主體有利用代碼構(gòu)建出代碼空間的自由。代碼空間是代碼空間主體勞動(dòng)和智力的結(jié)晶，是一種新型的社會(huì)供給，不同于之前的服務(wù)或者商品，在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中將有可能取代傳統(tǒng)商品。本科勒指出：“社會(huì)性生產(chǎn)（social production）正在改變商業(yè)運(yùn)行的條件……但是對(duì)商業(yè)環(huán)境的更大影響是社會(huì)性生產(chǎn)正在改變企業(yè)和企業(yè)之外的與個(gè)人之間的關(guān)系，并通過(guò)這一改變來(lái)改變企業(yè)內(nèi)部的策略……消費(fèi)者正在轉(zhuǎn)變成用戶，比在工業(yè)信息經(jīng)濟(jì)中的消費(fèi)者更活躍和有生產(chǎn)性……當(dāng)企業(yè)開(kāi)始這樣實(shí)施時(shí)，用來(lái)合作的平臺(tái)和工具在提高，社會(huì)性產(chǎn)生的機(jī)會(huì)和重要性在提升，以及政治經(jīng)濟(jì)也開(kāi)始轉(zhuǎn)變?！雹踄 ochai Benkler：The Wealth of Networks，How Social Production Transforms Markets and Freedom，Yale University Press，2006，p126－127.傳統(tǒng)民事法律中針對(duì)商品和服務(wù)二分的權(quán)利設(shè)置已經(jīng)無(wú)法有效保護(hù)這種新型的社會(huì)供給形式，因而需要有專門(mén)的權(quán)利來(lái)保護(hù)這一方興未艾的重要法益?！懊恳粋€(gè)人對(duì)他自己的勞動(dòng)的所有權(quán)是所有其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的原始基礎(chǔ)，它是最神圣的和不可侵犯的”。④［英］亞當(dāng)·斯密：《國(guó)富論》（上），楊敬年譯，陜西人民出版社2004年版，第154頁(yè)。增設(shè)代碼空間權(quán)可以類比于物權(quán)中的空間權(quán)，⑤我 國(guó)《物權(quán)法》第136條確認(rèn)了空間權(quán)。空間權(quán)，是指權(quán)利人基于法律和規(guī)劃的規(guī)定，對(duì)于地上和地下的空間依法利用，建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的權(quán)利。參見(jiàn)王利明：《物權(quán)法研究》（第三版）（下卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第893頁(yè)。與物權(quán)中的空間權(quán)相比，代碼空間更需要專門(mén)的權(quán)利保護(hù)，因?yàn)榇a空間主體對(duì)代碼空間的私力保護(hù)能力更弱。代碼空間權(quán)與商標(biāo)權(quán)有相似的功能。商標(biāo)權(quán)所保護(hù)的商譽(yù)是經(jīng)營(yíng)者所有經(jīng)營(yíng)信譽(yù)、智慧和勞動(dòng)的集合，因而需要新權(quán)利給予保護(hù)，商標(biāo)標(biāo)識(shí)僅僅是商譽(yù)這一法益的載體。經(jīng)營(yíng)者通過(guò)商譽(yù)來(lái)實(shí)現(xiàn)與消費(fèi)者之間的溝通和合作，可以超越空間和時(shí)間。代碼空間像商譽(yù)一樣，也是代碼空間主體向其用戶實(shí)時(shí)和超越物理空間提供效用的載體。以代碼空間為明確客體的代碼空間權(quán)將為規(guī)范代碼空間主體圍繞著其代碼空間的各種行為提供權(quán)利基礎(chǔ)。代碼空間主體以這一權(quán)利為基礎(chǔ)，以契約、代碼設(shè)計(jì)和侵權(quán)責(zé)任作為制度工具，來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)行為的治理。⑥例如，在代碼技術(shù)下的著作權(quán)保護(hù)中，技術(shù)措施已經(jīng)成為重要的保護(hù)措施，這是一種代碼技術(shù)的保護(hù)。著作權(quán)法又對(duì)技術(shù)措施專門(mén)給以保護(hù)。這體現(xiàn)在我國(guó)《著作權(quán)法》第48條第6款中，破壞技術(shù)措施的行為是獨(dú)立的侵權(quán)行為。另外，代碼空間也為大數(shù)據(jù)技術(shù)的法律規(guī)范提供了權(quán)利基礎(chǔ)。在大數(shù)據(jù)技術(shù)的法律規(guī)范中，一個(gè)難題便是大數(shù)據(jù)這一重要和核心法益的權(quán)屬性質(zhì)問(wèn)題。⑦目 前在我國(guó)司法實(shí)踐中也只能依賴反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)對(duì)大數(shù)據(jù)加以保護(hù)。參見(jiàn)“微夢(mèng)公司訴淘友公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案”，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終588號(hào)民事判決書(shū)。由于數(shù)據(jù)的表現(xiàn)和存在形式都是代碼（在電腦中的任何數(shù)據(jù)的存在都是代碼而已），那么大數(shù)據(jù)也都是處于某一代碼空間之中的大量代碼，任何人如果想獲得這些大數(shù)據(jù)就都需要進(jìn)入這個(gè)代碼空間來(lái)獲得這些代碼。由此，對(duì)代碼空間的權(quán)利客體的確認(rèn)和保護(hù)便實(shí)現(xiàn)了對(duì)數(shù)據(jù)占有這一權(quán)利的間接確認(rèn)和保護(hù)。⑧之所以有學(xué)者不支持將數(shù)據(jù)作為民事權(quán)利所保護(hù)的客體，是因?yàn)閿?shù)據(jù)沒(méi)有確定性或者特定性特征，缺乏獨(dú)立性，也不是民事客體中的無(wú)形物，數(shù)據(jù)作為客體與民法中客體的實(shí)體權(quán)表彰功能不相契合。參見(jiàn)梅夏英：《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2016年第9期。

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，代碼空間主體由于沒(méi)有針對(duì)代碼空間的明確權(quán)利，在已經(jīng)發(fā)生的案例中仍主要依賴分散的傳統(tǒng)民事權(quán)利（如知識(shí)產(chǎn)權(quán)和所謂的虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)）來(lái)保護(hù)和規(guī)范相應(yīng)的行為，而傳統(tǒng)民事權(quán)利的特征都是針對(duì)物理邊界相對(duì)清楚的、內(nèi)容固定的和狀態(tài)穩(wěn)定的獨(dú)立客體的私權(quán)利。在分享經(jīng)濟(jì)中（如共享單車(chē)經(jīng)營(yíng)中）已經(jīng)出現(xiàn)了很多特殊的行為，如針對(duì)共享單車(chē)的侵害行為，包括毀壞識(shí)別碼的行為、盜竊單車(chē)的行為、破壞單車(chē)的行為以及給單車(chē)額外加鎖來(lái)為自己所用的行為等。對(duì)于這些行為目前更多的是以侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)尤其是物權(quán)的行為來(lái)追究法律責(zé)任。然而，實(shí)際上人們可以發(fā)現(xiàn)，這些行為所造成的損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是以單車(chē)形式體現(xiàn)的單個(gè)財(cái)產(chǎn)損失，而是對(duì)整個(gè)共享經(jīng)濟(jì)組織的侵害。這說(shuō)明，以傳統(tǒng)的針對(duì)物的財(cái)產(chǎn)權(quán)作為權(quán)利基礎(chǔ)來(lái)構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的社會(huì)秩序已經(jīng)力不從心了。

在有關(guān)侵害虛擬財(cái)產(chǎn)的刑事案件中，考慮到財(cái)產(chǎn)這一概念在法學(xué)上本身便是模糊不定的，⑨“ 財(cái)產(chǎn)（property）指什么？要給這個(gè)術(shù)語(yǔ)下定義是極其困難的，有位著名的美國(guó)財(cái)產(chǎn)法學(xué)者甚至認(rèn)為‘這個(gè)問(wèn)題無(wú)法回答’。其癥結(jié)在于‘財(cái)產(chǎn)’的法律含義與一般含義具有相當(dāng)大的區(qū)別。普通人認(rèn)為財(cái)產(chǎn)就是物（things），而律師則把財(cái)產(chǎn)視為權(quán)利（rights）。”［美］約翰·G.斯普蘭克林：《美國(guó)財(cái)產(chǎn)法精解》（第二版），鐘書(shū)峰譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第1頁(yè)。有關(guān)虛擬財(cái)產(chǎn)的犯罪行為，是依據(jù)有關(guān)侵害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的犯罪還是有關(guān)侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪的規(guī)定加以處理，在案件裁決和學(xué)術(shù)理論上也爭(zhēng)執(zhí)不斷。⑩關(guān) 于這一問(wèn)題，在民法和刑法領(lǐng)域爭(zhēng)論很多。參見(jiàn)于志剛：《論網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)及其刑法保護(hù)》，《政法論壇》2003年第6期；張明楷：《非法獲取虛擬財(cái)產(chǎn)的行為性質(zhì)》，《法學(xué)》2015年第3期；梁根林：《虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)——以首例盜賣(mài) QQ號(hào)案的刑法適用為視角》，《人民檢察》2014年第1期；申晨：《虛擬財(cái)產(chǎn)規(guī)則的路徑重構(gòu)》，《法學(xué)家》2016年第1期；梅夏英、許可：《虛擬財(cái)產(chǎn)繼承的理論與立法問(wèn)題》，《法學(xué)家》2013年第6期。這些分歧和爭(zhēng)執(zhí)的根本原因在于代碼空間的特殊性。代碼空間既構(gòu)建在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)之上，又不僅僅局限于技術(shù)層面而是社會(huì)成員的組織平臺(tái)和行為平臺(tái)，以及代碼空間主體的意志向用戶傳遞的組織方式。因此，這些爭(zhēng)議中所涉及的虛擬財(cái)產(chǎn)既有社會(huì)組織的關(guān)聯(lián)性又有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，其所涉及的直接法益與兩者都有關(guān)系，但是每一個(gè)都不能完全涵蓋。如果認(rèn)為虛擬財(cái)產(chǎn)是法律上的財(cái)產(chǎn)，則無(wú)法解決一個(gè)根本問(wèn)題，即虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容、邊界和保護(hù)的客體是什么。這些問(wèn)題如果無(wú)法解決，虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)便是一個(gè)模糊的、無(wú)法確定的概念，關(guān)于虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)則也就無(wú)法有效地被遵守?，F(xiàn)實(shí)世界中的財(cái)產(chǎn)（如物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者證券類的財(cái)產(chǎn)），其權(quán)利的內(nèi)容、邊界和所保護(hù)的客體都十分明確，要么通過(guò)占有加以明示，要么通過(guò)法定公示的方式來(lái)加以明示，但是這些特征在虛擬財(cái)產(chǎn)上都表現(xiàn)不足。其根本原因是，現(xiàn)實(shí)世界中的財(cái)產(chǎn)權(quán)在制度上是保護(hù)法定的秩序，因而財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體具有法定性，但虛擬財(cái)產(chǎn)所對(duì)應(yīng)的是代碼空間主體的自由，而不是法定秩序。那么創(chuàng)設(shè)何種虛擬財(cái)產(chǎn)是代碼空間主體自由的實(shí)現(xiàn)，這使得虛擬財(cái)產(chǎn)的表現(xiàn)形式、權(quán)利內(nèi)容和邊界等特征一直處于變化之中而無(wú)法穩(wěn)定。因此，將虛擬財(cái)產(chǎn)類比于現(xiàn)實(shí)世界中的財(cái)產(chǎn)來(lái)加以保護(hù)是有嚴(yán)重缺陷的。

另外，設(shè)立代碼空間權(quán)也是對(duì)我國(guó)《網(wǎng)絡(luò)安全法》中的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)這一重要概念和政治主張的具體民事權(quán)利支撐，它使得這一國(guó)際公法中的權(quán)利主張更具有說(shuō)服力。我國(guó)在國(guó)際社會(huì)中已經(jīng)明確主張“網(wǎng)絡(luò)主權(quán)”，①習(xí) 近平：《在第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會(huì)開(kāi)幕式上的講話》（2015年12月16日，烏鎮(zhèn)），http：／／news.xinhuanet.com／politics／2015－12／16／c＿1117481089.htm，2018年1月9日訪問(wèn)。并且，我國(guó)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第1條也已經(jīng)明確規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)”。由于網(wǎng)絡(luò)主權(quán)這一國(guó)際法中的權(quán)利概念在我國(guó)的民商事法律中并沒(méi)有明確的私權(quán)利相對(duì)應(yīng)，這一重要的國(guó)際法主張就缺乏明確的公民權(quán)利來(lái)對(duì)應(yīng)。狄驥認(rèn)為：“個(gè)人沒(méi)有權(quán)利，集體也沒(méi)有權(quán)利?！雹谵D(zhuǎn)引自［美］羅斯科·龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，樓邦彥校，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第55頁(yè)。盡管?chē)?guó)家主權(quán)的理論多種多樣，③參見(jiàn)［日］篠田英朗：《重新審視主權(quán)——從古典理論到全球時(shí)代》，戚淵譯，商務(wù)印書(shū)館2004年版，第3－11頁(yè)。但國(guó)家主權(quán)應(yīng)該是國(guó)民權(quán)利在國(guó)家主體上的體現(xiàn)和延伸，國(guó)家主權(quán)的存在是為了在國(guó)際社會(huì)中保護(hù)其公民權(quán)益的需要，這表現(xiàn)為國(guó)家主權(quán)中的自保權(quán)和不干涉原則。④參見(jiàn)周鯁生：《國(guó)際法》（上），武漢大學(xué)出版社，第160－162頁(yè)。這是一個(gè)國(guó)家公民的生命權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)不受其他國(guó)家侵犯的體現(xiàn)。代碼空間權(quán)的提出和落實(shí)便可以為網(wǎng)絡(luò)主權(quán)中的不干涉原則和自保權(quán)提供更明確的民事權(quán)利基礎(chǔ)，使網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的政治和法律主張更具有合理性和正當(dāng)性。

為代碼空間主體設(shè)立代碼空間權(quán)也是構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)社會(huì)管理秩序的需要。民事權(quán)利不僅僅是對(duì)民事主體的法益給予法律認(rèn)可與保護(hù)，還是民事主體利用該權(quán)利來(lái)規(guī)范社會(huì)其他成員行為的基礎(chǔ)。⑤“ 權(quán)利為主觀的法律，法律為客觀的權(quán)利”，根據(jù)權(quán)利的諸學(xué)說(shuō)中的法力說(shuō)，權(quán)利是為滿足特定人享受的合理利益，由法律賦予特定權(quán)利人的一種法律手段。鄭云瑞：《民法總論》（第七版），北京大學(xué)出版社2017年版，第113－114頁(yè)。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中，代碼空間主體已經(jīng)成為規(guī)范網(wǎng)絡(luò)秩序的中堅(jiān)力量，其法律上的途徑即所謂的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的責(zé)任。正如萊斯格所指出的，“盡管規(guī)制現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)中的行為很難，但政府采取措施改變或添補(bǔ)網(wǎng)絡(luò)的架構(gòu)卻不難。并且，正是那些措施，反過(guò)來(lái)使得網(wǎng)絡(luò)行為更可規(guī)制”。⑥同前注⑨，勞倫斯·萊斯格書(shū)，第55頁(yè)。通過(guò)對(duì)網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)的規(guī)制來(lái)規(guī)制代碼空間中的行為便是韓非子所說(shuō)的“禁奸之法，上者禁其心、中者禁其言、下者禁其事”中的“禁其言”?！按a可以被控制是因?yàn)榇a的作者可以被控制”，⑦同前注⑨，勞倫斯·萊斯格書(shū)，第131頁(yè)。賦予代碼空間主體代碼空間權(quán)也同時(shí)賦予了其相應(yīng)的義務(wù)，代碼空間主體應(yīng)通過(guò)對(duì)代碼空間的維持、運(yùn)營(yíng)和管理，為社會(huì)提供積極供給，否則便構(gòu)成違法行為而需要承擔(dān)我國(guó)《民法總則》第131條、第132條所規(guī)定的法律責(zé)任。目前由于沒(méi)有直接將代碼空間視為權(quán)利的客體，代碼空間主體對(duì)于用戶利用代碼空間所進(jìn)行違法行為便沒(méi)有了直接的監(jiān)督和管理的義務(wù)和相應(yīng)的法律責(zé)任。這種法律責(zé)任的分配已經(jīng)無(wú)法滿足網(wǎng)絡(luò)社會(huì)與經(jīng)濟(jì)中的治理需要，在有關(guān)網(wǎng)絡(luò)的民事和刑事案件中代碼空間主體應(yīng)該如何對(duì)用戶的違法行為承擔(dān)責(zé)任，于實(shí)踐中產(chǎn)生了較大的混亂和不確定性。⑧《 電子商務(wù)法納入今年立法任務(wù) 第三方平臺(tái)責(zé)任引關(guān)注》，http：／／www.ce.cn／cysc／tech／gd2012／201703／13／t20170313＿20926487.shtml，2017年3月13日訪問(wèn)?；仡櫄v史會(huì)發(fā)現(xiàn)，在血緣社會(huì)中的家庭、宗教社會(huì)中的教會(huì)、公權(quán)力社會(huì)中的政府、私權(quán)利社會(huì)中的企業(yè)都分別對(duì)當(dāng)時(shí)的社會(huì)秩序承擔(dān)著最主要和直接的責(zé)任。那么，可以預(yù)見(jiàn)的是，在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)與經(jīng)濟(jì)中，代碼空間主體將像歷史中這些制度核心主體一樣，針對(duì)代碼空間中用戶的違法行為承擔(dān)越來(lái)越直接和重要的責(zé)任。⑨朱衛(wèi)國(guó)：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代 呼喚協(xié)同共治》，《人民日?qǐng)?bào)》2017年11月24日，第05版。這是網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中公權(quán)力與私權(quán)利共治的理念和制度表現(xiàn)。⑩高秦偉：《社會(huì)自我規(guī)制與行政法的任務(wù)》，《中國(guó)法學(xué)》2015年第5期。這一切都應(yīng)當(dāng)以對(duì)代碼空間這一權(quán)利客體的確認(rèn)和私權(quán)保護(hù)為基礎(chǔ)。

三、代碼空間權(quán)的權(quán)能種類與內(nèi)容

代碼空間權(quán)可以包含若干具體的權(quán)能，就目前而言主要有代碼空間自主權(quán)和對(duì)代碼空間自治權(quán)。

（一）代碼空間自主權(quán)及其內(nèi)容

代碼空間自主權(quán)的內(nèi)容包括代碼空間主體有產(chǎn)生代碼空間并保持和運(yùn)營(yíng)代碼空間的自由，有禁止他人未經(jīng)許可對(duì)代碼空間加以破壞、干擾、侵入或者占有的權(quán)利。這一權(quán)能在國(guó)際法上的延伸和體現(xiàn)便是主權(quán)國(guó)家的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)觀念和主張。①例 如，有媒體報(bào)道，美國(guó)曾為偵測(cè)中國(guó)重要項(xiàng)目將木馬植入我國(guó)鐵路系統(tǒng)，這既是對(duì)我國(guó)鐵路系統(tǒng)的代碼空間權(quán)的侵犯，也是對(duì)我國(guó)網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的侵犯?！睹绹?guó)曾為偵測(cè)中國(guó)重要項(xiàng)目將木馬植入我鐵路系統(tǒng) ／Nuclear Bot木馬源碼泄漏或引發(fā)大量針對(duì)銀行服務(wù)的攻擊》，http：／／mp.weixin.qq.com／s／moWsbocA＿dEVu2ih02EHsA，2017年4月1日訪問(wèn)。代碼空間主體對(duì)代碼空間的自主權(quán)在技術(shù)上經(jīng)常表現(xiàn)為賬號(hào)類的進(jìn)入資格識(shí)別技術(shù)，如游戲賬號(hào)、QQ號(hào)碼、微信賬號(hào)、微博賬號(hào)以及利用域名或者Robots協(xié)議所進(jìn)行的公示行為等。

代碼空間自主權(quán)包括禁止他人進(jìn)入自己代碼空間的排他性權(quán)利。對(duì)于由代碼空間主體產(chǎn)生和運(yùn)營(yíng)的代碼空間而言，應(yīng)該由代碼空間主體決定什么人以什么條件來(lái)進(jìn)入和利用代碼空間。代碼空間自主權(quán)還包括自由處分代碼空間的權(quán)利，包括中止、遷移、轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與、升級(jí)改造以及終止自己的代碼空間，由此給代碼空間用戶造成的影響主要依賴雙方之間的約定來(lái)解決，如果出現(xiàn)不公平的情形，則主要依賴對(duì)格式合同的規(guī)制以及關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律規(guī)制。對(duì)于特殊領(lǐng)域（如金融領(lǐng)域）的代碼空間，則依賴特別法加以調(diào)整和規(guī)范。

未經(jīng)代碼空間主體的許可而破壞、破解、規(guī)避、盜取或者轉(zhuǎn)讓這些登陸代碼空間類賬號(hào)的行為實(shí)際上是對(duì)代碼空間主體的代碼空間自主權(quán)的侵害。這些行為在司法實(shí)踐中常以盜竊罪定罪量刑，②

②例如，在章立春等盜竊案中，被告人章立春等非法入侵趣游公司“我頂網(wǎng)”游戲充值服務(wù)器，非法生成該公司“傲劍游戲”“元寶”1039800個(gè)，竊取該公司預(yù)期利益價(jià)值人民幣103980元，又利用章立春制作的非法充值網(wǎng)絡(luò)鏈接，非法侵入北京極光公司游戲充值服務(wù)器，非法生成“極光世界”“元寶”50余萬(wàn)個(gè)，竊取該公司預(yù)期利益價(jià)值人民幣1萬(wàn)余元。一審法院以盜竊罪判處被告有期徒刑11年，二審維持原判。參見(jiàn)北京市石景山區(qū)人民法院（2012）石刑初字第446號(hào)判決書(shū)，北京市第一中級(jí)人民法院（2013）一中刑終字第115號(hào)刑事裁定書(shū)。也有類似案件是以侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪定罪量刑的。③例 如，在汪某等非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案中，上訴人汪某等侵入蕪湖市交警支隊(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，對(duì)該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，在他人通過(guò)蕪湖市交警支隊(duì)十選一選號(hào)系統(tǒng)申請(qǐng)車(chē)輛號(hào)牌時(shí)，私自進(jìn)入十選一選號(hào)系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫(kù)，用申請(qǐng)人滿意的車(chē)牌號(hào)碼替換十選一選號(hào)系統(tǒng)流水號(hào)底下十個(gè)車(chē)輛號(hào)牌中的一個(gè)，從而讓選號(hào)者選中替換后的車(chē)牌號(hào)碼，違法獲得人民幣63000元。二審法院以非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪判處汪某有期徒刑二年零六個(gè)月。參見(jiàn)安徽省蕪湖市中級(jí)人民法院（2015）蕪中刑終字第00304號(hào)刑事判決書(shū)。不過(guò)，如前所述，這種行為可統(tǒng)一認(rèn)定為侵犯代碼空間權(quán)的行為，以解決司法上的分歧和混亂。

（二）代碼空間自治權(quán)及其內(nèi)容

代碼空間自治權(quán)首先包括代碼空間主體利用代碼技術(shù)對(duì)代碼空間加以規(guī)范的權(quán)能，此即如威廉·米切爾所言：“代碼就是網(wǎng)絡(luò)空間的法律?！雹芮白ⅱ幔瑒趥愃埂とR斯格書(shū)，第7頁(yè)。代碼空間主體有權(quán)利對(duì)其所創(chuàng)設(shè)的代碼空間的虛擬設(shè)置、行為規(guī)范和懲戒措施等加以規(guī)定，就如同現(xiàn)實(shí)世界中的房屋所有人對(duì)房屋內(nèi)的內(nèi)容和行為有處分的權(quán)利一樣。他人在其房屋內(nèi)做出違背房屋所有人的意志的行為便是對(duì)其房屋所有權(quán)的侵犯，房屋所有人有權(quán)利將其驅(qū)逐房屋之外。例如網(wǎng)絡(luò)游戲中玩家只能通過(guò)代碼空間主體所允許的游戲規(guī)則來(lái)升級(jí)，而不能通過(guò)改變代碼或者利用黑客手段破壞代碼來(lái)獲得升級(jí)。代碼空間的用戶也不能利用代碼空間的代碼技術(shù)漏洞而違反代碼空間的規(guī)則來(lái)破壞代碼空間的秩序。⑤例如，在楊國(guó)輝破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案中，由于被告利用游戲運(yùn)營(yíng)方的系統(tǒng)漏洞來(lái)虛假充值獲取游戲幣，變現(xiàn)獲得經(jīng)濟(jì)收入，法院以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪來(lái)定罪處罰而不認(rèn)為其構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。然而，這一案件中被告人行為的本質(zhì)是被告違反代碼空間秩序的行為，破壞了運(yùn)營(yíng)者的代碼空間秩序，而不是為了獲得所謂的數(shù)據(jù)。參見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108刑初1084號(hào)刑事附帶民事判決書(shū)。否則，代碼空間主體可以以代碼技術(shù)加以處罰，例如強(qiáng)行降低游戲中的級(jí)別，也可以采取其他措施來(lái)處罰，例如以代碼措施禁止其進(jìn)入代碼空間繼續(xù)游戲等等。代碼空間自治權(quán)在物聯(lián)網(wǎng)為特征的共享經(jīng)濟(jì)中的規(guī)范作用會(huì)更加明顯，代碼空間主體通過(guò)這一權(quán)能可以實(shí)現(xiàn)對(duì)現(xiàn)實(shí)世界的巨大塑造力，這種塑造力正是網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中的一種新供給。⑥例如，有媒體報(bào)道，上海準(zhǔn)備出臺(tái)的共享單車(chē)管理規(guī)范要求使用者將共享單車(chē)?？吭陔娮訃鷻谥?，而電子圍欄是代碼空間的一部分組成，是代碼空間主體對(duì)代碼空間自治權(quán)的實(shí)施?！督某晒蚕韱诬?chē)亂停放，上?；蛴谩半娮訃鷻凇逼平狻?，http：／／www.jfdaily.com／news／detail？id＝46884，2018年3月13日訪問(wèn)。

除了以代碼技術(shù)對(duì)代碼空間加以規(guī)范之外，代碼空間自治權(quán)還包括以該權(quán)利為基礎(chǔ)通過(guò)契約關(guān)系規(guī)范代碼空間用戶行為的能力。代碼空間的用戶如果違反這些行為規(guī)范，其行為既可以構(gòu)成違約行為，需要承擔(dān)違約責(zé)任，例如其賬號(hào)被終止，也可以構(gòu)成侵權(quán)行為，因?yàn)槠淝趾α舜a空間主體的空間自治權(quán)，需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。例如，在淘寶網(wǎng)這樣的電子商務(wù)企業(yè)經(jīng)營(yíng)中，電商平臺(tái)對(duì)平臺(tái)中的電商違反其平臺(tái)規(guī)則銷(xiāo)售假冒偽劣商品的行為目前只能依賴平臺(tái)與電商之間的契約關(guān)系來(lái)追究其違約責(zé)任，如果電商平臺(tái)享有代碼空間自治權(quán)，那么電商平臺(tái)也可以以侵犯代碼空間自治權(quán)為訴由追究電商的侵權(quán)責(zé)任并要求電商賠償侵權(quán)損失。

四、對(duì)代碼空間權(quán)的保護(hù)和侵權(quán)認(rèn)定

（一）對(duì)代碼空間自主權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定

由代碼自由延伸而來(lái)的代碼空間權(quán)是代碼空間主體對(duì)于代碼空間享有排他性的權(quán)利，未經(jīng)代碼空間主體的同意，其他人不得進(jìn)入這一空間或者對(duì)其運(yùn)行進(jìn)行干擾，這表現(xiàn)為代碼空間主體對(duì)代碼空間的自主權(quán)。對(duì)代碼空間權(quán)中這一權(quán)能的侵害行為有以下幾種典型的類型。

第一，是非法侵入或者破壞代碼空間的行為。這種行為主要包括以代碼技術(shù)非法進(jìn)入代碼空間的行為，如非法遠(yuǎn)程登錄、非法植入木馬程序以及非法的訪問(wèn)等。

非法侵入代碼空間的行為已經(jīng)常有發(fā)生，由于目前沒(méi)有明確的私權(quán)利來(lái)保護(hù)代碼空間，這類行為則不得不依賴我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的第2條這一般性條款來(lái)解決，造成法律秩序的不確定和對(duì)司法自由裁量權(quán)濫用的擔(dān)心。⑦參見(jiàn)蔣舸：《關(guān)于競(jìng)爭(zhēng)行為正當(dāng)性評(píng)判泛道德化之反思》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期。例如，與robots協(xié)議有關(guān)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案中，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)便是搜索方是否可以忽略被搜索方的robots協(xié)議禁止搜索告示而對(duì)被搜索方的頁(yè)面進(jìn)行數(shù)據(jù)抓取，⑧例 如，百度公司與360公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)就是這個(gè)問(wèn)題。參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2013）一中民初字第2668號(hào)民事判決書(shū)?；蛘弑凰阉鞣?jīng)]有做出禁止搜索的警告是否就意味著允許搜索引擎的使用等問(wèn)題，⑨大 眾點(diǎn)評(píng)訴百度不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案一審判決書(shū)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)就是這個(gè)問(wèn)題。參見(jiàn)上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第528號(hào)民事判決書(shū)。都依賴我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條的一般性條款來(lái)判斷。根據(jù)代碼空間權(quán)中的自主權(quán)，沒(méi)有正當(dāng)理由而未經(jīng)許可進(jìn)入代碼空間的行為便可以被直接認(rèn)定為侵權(quán)行為，因?yàn)榇a空間主體所擁有的域名下的網(wǎng)站是代碼空間，代碼空間主體有權(quán)利決定進(jìn)入其代碼空間的人員資格。忽視Robots協(xié)議下的禁止進(jìn)入的告示行為進(jìn)行數(shù)據(jù)抓取的行為便應(yīng)該是侵權(quán)行為。

在刑事案件中，對(duì)于非法進(jìn)入代碼空間的行為，由于我國(guó)沒(méi)有明確的私權(quán)利來(lái)對(duì)代碼空間加以保護(hù)，司法實(shí)務(wù)中主要將此類行為認(rèn)定為非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪等犯罪行為。這些類型的犯罪行為屬于妨害社會(huì)管理秩序罪這一類別中所規(guī)制的行為，從我國(guó)《刑法》第285條、第286條的表述看，其所保護(hù)的法益主要是公共利益而不是個(gè)人的民事權(quán)利。還有的類似案件中，法院是以盜竊罪定罪量刑的，⑩參見(jiàn)上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦刑初字第1882號(hào)刑事判決書(shū)。或者是以非法經(jīng)營(yíng)罪來(lái)定罪量刑的。①在 董杰、陳珠非法經(jīng)營(yíng)案中，法庭經(jīng)審理認(rèn)為：“被告人董杰、陳珠以牟取利益為目的，違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家主管部門(mén)批準(zhǔn)，也未獲得上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司許可和授權(quán)，將明知是破壞他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品技術(shù)保護(hù)措施并修改他人游戲作品數(shù)據(jù)的非法互聯(lián)網(wǎng)出版物‘外掛軟件’使用到上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司享有著作權(quán)的游戲程序上，進(jìn)行有償代練經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，牟取了巨額非法利益，侵害了上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司的合法權(quán)益，屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。”參見(jiàn)《江蘇省南京市江寧區(qū)人民檢察院訴黃杰、陳珠非法經(jīng)營(yíng)案》，《最高人民法院公報(bào)》2012年第2期。這些案件中的犯罪行為實(shí)際上都可以歸屬于非法侵入代碼空間這一行為，屬于侵犯代碼空間權(quán)中的自主權(quán)的行為。

非法破壞代碼空間的行為是指通過(guò)代碼技術(shù)或者其他手段對(duì)代碼空間主體的代碼空間加以破壞，使得代碼空間喪失或者減損功能的行為。例如利用ddos技術(shù)使得代碼空間登陸癱瘓行為，②在向保非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案中，被告人向保在“勁舞團(tuán)”游戲過(guò)程中采用分布式拒絕服務(wù)攻擊即ddos攻擊方式，攻擊“勁舞團(tuán)”服務(wù)器，致使網(wǎng)絡(luò)中斷，其他玩家掉線，從而自己搶先登錄第100號(hào)房間，以此獲得其他玩家的羨慕、崇拜。2010年1月至8月，被告人向保通過(guò)運(yùn)行黑客軟件非法侵入并遠(yuǎn)程操控55臺(tái)他人計(jì)算機(jī)作為“傀儡機(jī)”（俗稱“肉雞”），對(duì)“勁舞團(tuán)”服務(wù)器發(fā)動(dòng)ddos攻擊，即對(duì)“勁舞團(tuán)”服務(wù)器ip發(fā)送“icmp”或“syn”數(shù)據(jù)包，使服務(wù)器網(wǎng)絡(luò)帶寬被占用，網(wǎng)絡(luò)通信被堵塞，導(dǎo)致被攻擊的服務(wù)器網(wǎng)絡(luò)中斷、玩家掉線，造成久游公司經(jīng)濟(jì)受損，玩家滿意度下降，品牌價(jià)值降低，公司形象受到了影響。法院認(rèn)定向保犯非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑十一個(gè)月，并處罰金人民幣2000元。參見(jiàn)上海市徐匯區(qū)人民法院（2011）徐刑初字第287號(hào)刑事判決書(shū)。利用電腦病毒使得代碼空間的功能喪失或者秩序混亂的行為，以及利用技術(shù)手段非法進(jìn)入代碼空間獲取或者改變其內(nèi)部數(shù)據(jù)的行為。③參見(jiàn)安徽省蕪湖市中級(jí)人民法院（2015）蕪中刑終字第00304號(hào)刑事判決書(shū)。如果不是以代碼空間為直接侵害客體的行為則不是這種非法侵入或者破壞代碼空間的行為。例如，斷網(wǎng)和斷電的行為會(huì)損害代碼空間的存在和運(yùn)營(yíng)，但是其不屬于直接侵害代碼空間權(quán)中的自主權(quán)的行為。

在物聯(lián)網(wǎng)中對(duì)代碼空間的識(shí)別標(biāo)識(shí)進(jìn)行破壞，使得代碼空間的合法用戶無(wú)法及時(shí)進(jìn)入代碼空間的行為，也是破壞代碼空間的行為。例如，目前發(fā)生較多的是破壞共享單車(chē)的二維識(shí)別碼的行為，從這種行為的目的和后果來(lái)看，其應(yīng)當(dāng)是破壞代碼空間功能的行為而不是針對(duì)個(gè)體財(cái)產(chǎn)即單車(chē)的損害行為。

第二，是非法獲得代碼空間進(jìn)入資格的行為。代碼空間主體作為代碼空間的權(quán)利人有權(quán)決定進(jìn)入代碼空間的資格，這種進(jìn)入的資格可以是人格性質(zhì)的，也可以是契約性質(zhì)的。這是由代碼空間主體依賴代碼自由來(lái)決定的，除非有些代碼空間承擔(dān)著公共利益而使代碼空間主體需要承擔(dān)特殊的義務(wù)。任何人未經(jīng)代碼空間主體的許可而非法獲得或者轉(zhuǎn)讓進(jìn)入代碼空間資格的行為都是對(duì)代碼空間自主權(quán)的直接侵犯。例如，對(duì)于像網(wǎng)絡(luò)游戲賬號(hào)或者QQ號(hào)這樣的進(jìn)入代碼空間的資格是否可以被轉(zhuǎn)讓或者繼承的問(wèn)題，研究者基本上持兩種觀點(diǎn)：一是持契約關(guān)系的觀點(diǎn)，認(rèn)為是否可以被轉(zhuǎn)讓或者繼承應(yīng)該依據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和用戶之間的契約決定；④同前注⑩，申晨文。二是持虛擬財(cái)產(chǎn)的觀點(diǎn)，認(rèn)為這些虛擬財(cái)產(chǎn)已經(jīng)是獨(dú)立的法益，從而可以被繼承。⑤同前注⑩，梅夏英、許可文。筆者認(rèn)為，關(guān)于虛擬財(cái)產(chǎn)的繼承或者轉(zhuǎn)讓不應(yīng)該以所謂財(cái)產(chǎn)權(quán)這樣的模糊概念來(lái)判斷，而是應(yīng)該依據(jù)代碼空間主體的代碼空間自主權(quán)來(lái)判斷。因?yàn)榇a空間主體有決定進(jìn)入代碼空間的條件，例如是人格性的還是完全契約性的，⑥例 如如果某一代碼空間是專門(mén)為特殊人士，例如同性戀人士服務(wù)的，那么這種進(jìn)入資格是否不適合被他人繼承的問(wèn)題，在學(xué)術(shù)界經(jīng)常有學(xué)者以保護(hù)用戶的隱私為由而主張排除在可繼承的財(cái)產(chǎn)范圍之外。參見(jiàn)李巖：《虛擬財(cái)產(chǎn)繼承問(wèn)題研究》，《法學(xué)》2013年第4期；楊立新、楊震等：《〈中華人民共和國(guó)繼承法修訂草案〉建議稿》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第5期。即對(duì)于契約性的進(jìn)入代碼空間的資格是否可以轉(zhuǎn)讓或者繼承，應(yīng)該是代碼空間主體自由決定的內(nèi)容。也就是說(shuō)，要根據(jù)代碼空間主體在代碼空間中的政策（policy）來(lái)確定用戶在代碼空間中的代碼活動(dòng)內(nèi)容是否以及如何被轉(zhuǎn)讓或者繼承。⑦就 如同一個(gè)畫(huà)家在其租住的房屋墻壁上畫(huà)了一幅壁畫(huà)，那么這一壁畫(huà)是否可以被轉(zhuǎn)讓或者被繼承應(yīng)該通過(guò)房屋主人和畫(huà)家之間的協(xié)議確定，一般而言，房屋主人依據(jù)對(duì)房屋的所有權(quán)可以拒絕該壁畫(huà)單獨(dú)被轉(zhuǎn)讓或者被繼承。如果政策中沒(méi)有明確，則需要依據(jù)合同法來(lái)對(duì)未約定的內(nèi)容進(jìn)行合理解釋。

另外，在我國(guó)已經(jīng)發(fā)生多起的有關(guān)盜賣(mài)“QQ靚號(hào)”的案件，對(duì)此類行為在司法實(shí)踐中如何定性引起很大爭(zhēng)論。⑧參見(jiàn)前注⑩，梁根林文，張明楷文。根據(jù)代碼空間自主權(quán)，這種行為是非法獲得進(jìn)入代碼空間資格的行為，因而在民法上可以直接構(gòu)成侵權(quán)行為，而不需要尋找和借用模糊的財(cái)產(chǎn)權(quán)利來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)其法益的保護(hù)。就如同為了進(jìn)入他人住宅的目的而盜取房屋鑰匙的行為應(yīng)該是非法侵入住宅的行為而不是針對(duì)鑰匙的盜竊行為。

（二）對(duì)代碼空間自治權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定

根據(jù)代碼空間權(quán)中的代碼空間自治權(quán)，代碼空間主體有權(quán)決定代碼空間內(nèi)的結(jié)構(gòu)、布局、虛擬物品的狀態(tài)、所要實(shí)現(xiàn)的功能等代碼性設(shè)置，也有權(quán)決定代碼空間內(nèi)的行為規(guī)則，總之，其有對(duì)代碼空間經(jīng)營(yíng)和管理的自由。這類似于現(xiàn)實(shí)世界中建筑空間所有權(quán)人對(duì)該空間的自治權(quán)利，是代碼空間主體自由的延伸。如果他人未經(jīng)許可而對(duì)代碼空間中的上述法益加以侵害，便屬于侵害代碼空間主體的代碼空間自治權(quán)的行為，本質(zhì)上是對(duì)代碼空間主體自由的侵害。對(duì)代碼空間自治權(quán)侵害主要有以下幾種類型。

其一，破壞或者竊取代碼空間中的代碼表現(xiàn)物的行為。代碼空間的用戶或者非法侵入代碼空間的人如果對(duì)代碼空間中的代碼表現(xiàn)物進(jìn)行了破壞，那么就屬于這類行為。這類行為常常表現(xiàn)為對(duì)所謂的裝備這種虛擬財(cái)產(chǎn)的侵害，如破壞或者竊取網(wǎng)絡(luò)游戲中的裝備、網(wǎng)絡(luò)游戲角色／化身的裝飾品等，⑨例 如，在遲某盜竊罪案中，“‘QQ華夏’是騰訊公司開(kāi)發(fā)的一款游戲，酷游網(wǎng)絡(luò)游戲交易平臺(tái)是該游戲進(jìn)行物品交易的第三方平臺(tái)。2014年12月，被告人遲某利用酷游網(wǎng)絡(luò)游戲交易平臺(tái)的技術(shù)漏洞，通過(guò)修改游戲角色編號(hào)的方法，多次進(jìn)入被害人唐某的‘QQ華夏’游戲角色的交易平臺(tái)，并出售唐某虛擬裝備‘金某某’385個(gè)。經(jīng)日照市價(jià)格認(rèn)證中心出具的日價(jià)鑒字（2015）13號(hào)《山東省涉案物品價(jià)格鑒定（認(rèn)證）結(jié)論書(shū)》鑒定，其所盜虛擬網(wǎng)絡(luò)游戲裝備‘金某某’的價(jià)值共計(jì)人民幣9625元”。參見(jiàn)山東省日照經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院（2016）魯1191刑初24號(hào)刑事判決書(shū)。也表現(xiàn)為對(duì)貨幣類虛擬財(cái)產(chǎn)的侵害，如盜竊Q幣或者金幣等。⑩例如，在崔某某盜竊案中，被告人崔某某利用非法獲取的紹興希望網(wǎng)絡(luò)科技有限公司網(wǎng)站的賬號(hào)、密碼，在廣州市嶺南區(qū)一網(wǎng)吧內(nèi)登錄該公司網(wǎng)站后臺(tái)，將該公司在數(shù)網(wǎng)SUP供貨平臺(tái)上代售的Q幣和網(wǎng)易一卡通點(diǎn)卡的價(jià)格由人民幣1元／個(gè)篡改為人民幣0.01元／個(gè)，并以此竊走價(jià)值人民幣60760元的62000個(gè)Q幣和價(jià)值人民幣34416元的34764個(gè)網(wǎng)易一卡通。參見(jiàn)浙江省紹興市越城區(qū)人民法院（2016）浙0602刑初1205號(hào)刑事判決書(shū)。這些都是對(duì)代碼空間內(nèi)的代碼表現(xiàn)物的侵害行為，本質(zhì)上是對(duì)代碼自治權(quán)能的侵害。這些行為不應(yīng)該被認(rèn)定為對(duì)這些所謂虛擬財(cái)產(chǎn)的侵害，因?yàn)閷?duì)這些所謂的財(cái)產(chǎn)本身的損失，代碼空間主體都可以通過(guò)代碼技術(shù)輕而易舉地恢復(fù)。因此，代碼空間主體損失的主要不是這類虛擬財(cái)產(chǎn)本身，而是其相關(guān)代碼空間秩序被破壞，這恰恰是代碼空間自治權(quán)所保護(hù)的法益。例如，在雒彬彬職務(wù)侵占案中，被告的行為是構(gòu)成盜竊罪還是職務(wù)侵占罪在一審法院和二審法院之間有著不同意見(jiàn)。①北 京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：“雒彬彬于2012年5月至11月期間，擔(dān)任北京武神世紀(jì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)股份有限公司客服專員，獲權(quán)使用公司配發(fā)的名為‘武神’的網(wǎng)絡(luò)游戲的管理員賬號(hào)。其在未獲公司授權(quán)的情況下，擅自使用管理員賬號(hào)中的‘92號(hào)工具’，生成游戲中的‘金錠’29562497枚（根據(jù)游戲確定的兌換比例人民幣1元等于15‘金錠’，價(jià)值人民幣1970833.13元）。由于‘金錠’無(wú)法直接交易，雒彬彬使用‘金錠’在游戲商城中換取游戲道具后，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)低價(jià)銷(xiāo)售牟利，非法獲利人民幣50余萬(wàn)元?！眳⒁?jiàn)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2013）朝刑初字第2164號(hào)刑事判決書(shū)；北京市第三中級(jí)人民法院（2014）三中刑終字第66號(hào)刑事判決書(shū)。盜竊罪與侵占罪的本質(zhì)區(qū)別便是是否改變了占有關(guān)系。這類案件中，虛擬財(cái)產(chǎn)本質(zhì)上是代碼空間主體對(duì)代碼空間的規(guī)范表現(xiàn)，根本沒(méi)有可占有的財(cái)產(chǎn)存在，這些行為是對(duì)游戲規(guī)則的破壞，對(duì)游戲服務(wù)商造成了經(jīng)濟(jì)損失，而不是對(duì)可占有的財(cái)產(chǎn)侵害，有財(cái)產(chǎn)價(jià)值但不必要占有的特征恰恰是網(wǎng)絡(luò)社會(huì)和共享經(jīng)濟(jì)的特征。有刑法學(xué)者已經(jīng)呼吁在刑法中引入網(wǎng)絡(luò)空間的概念：“如果不能隨著社會(huì)的發(fā)展構(gòu)造出新的法律觀念，那么被拋棄的只能是人自己。網(wǎng)絡(luò)空間在由虛擬性向現(xiàn)實(shí)性過(guò)渡的過(guò)程中，‘網(wǎng)絡(luò)空間’必然會(huì)發(fā)展成實(shí)體的概念?！雹谟谥緞偅骸毒W(wǎng)絡(luò)“空間化”的時(shí)代演變與刑法對(duì)策》，《法學(xué)評(píng)論》2015年第2期。代碼空間權(quán)的構(gòu)建正可以解決這一問(wèn)題。

其二，破壞代碼空間規(guī)范秩序的行為。代碼空間主體的代碼空間自治權(quán)還表現(xiàn)為對(duì)代碼空間的規(guī)范能力，他人違反代碼空間秩序的行為便是對(duì)其代碼空間自治權(quán)的侵害。

如果代碼空間主體擁有代碼空間自治權(quán)，代碼空間的用戶與代碼空間主體之間便是基于代碼空間主體代碼空間權(quán)的契約關(guān)系，也就是說(shuō)，代碼空間主體的代碼空間自治權(quán)為其與用戶之間的契約關(guān)系提供了私權(quán)基礎(chǔ)。如果代碼空間用戶在遵守了代碼空間規(guī)則的前提下仍然造成了他在代碼空間內(nèi)的相關(guān)利益損失，例如所謂的虛擬財(cái)產(chǎn)的丟失，那么代碼空間權(quán)主體應(yīng)該依賴與用戶之間的契約關(guān)系來(lái)主張賠償損失，而不應(yīng)該產(chǎn)生所謂的對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)行為。③例 如，在韓林以虛擬財(cái)產(chǎn)被盜為由訴上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司娛樂(lè)服務(wù)合同糾紛案中，法院依據(jù)合同法認(rèn)定被告應(yīng)該恢復(fù)其用戶所丟失的虛擬裝備。在該案中，原告是代碼空間的合法用戶，被告是代碼空間的運(yùn)營(yíng)者即代碼空間主體，原告在游戲中所產(chǎn)生的各種裝備實(shí)際上是依賴被告的代碼空間中的規(guī)則而產(chǎn)生的，因此兩者之間是契約關(guān)系，而不是產(chǎn)權(quán)關(guān)系。參見(jiàn)河南省開(kāi)封市鼓樓區(qū)人民法院［2005］鼓民初字第475號(hào)民事判決書(shū)。與代碼空間主體沒(méi)有契約關(guān)系的第三人也可以利用技術(shù)手段破壞代碼空間秩序，這也屬于侵害代碼空間主體自治權(quán)的行為。例如在網(wǎng)絡(luò)游戲中已經(jīng)發(fā)生多起的“游戲外掛”的行為，在司法實(shí)踐中對(duì)此行為應(yīng)該認(rèn)定為何種罪名也經(jīng)常發(fā)生分歧，④在 余剛、曹志華等侵犯著作權(quán)犯罪案中，法院認(rèn)定利用外掛游戲的方式獲利的行為是侵犯著作權(quán)犯罪的行為。參見(jiàn)上海市徐匯區(qū)人民法院（2011）徐刑初字第984號(hào)刑事判決書(shū)。如果采納了代碼空間權(quán)的概念，那么這些行為就可以被認(rèn)定為是侵害代碼空間自治權(quán)的行為。

代碼空間的用戶如果違反代碼空間的秩序規(guī)則，那么其行為既可以構(gòu)成破壞代碼空間秩序的行為，也可以構(gòu)成違約行為。⑤5例 如，“阿里以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛為由將銷(xiāo)售假冒ROEM和MO＆CO服裝的80后淘寶賣(mài)家高某訴至杭州市互聯(lián)網(wǎng)法院，索賠10余萬(wàn)元?！眳⒁?jiàn)《阿里首訴造假店至互聯(lián)網(wǎng)法院 80后賣(mài)家被索賠10余萬(wàn)》，http：／／www.sohu.com／a／208790527＿161623，2017年 12月6日訪問(wèn)。例如，在共享單車(chē)這種共享經(jīng)濟(jì)中，共享單車(chē)這一代碼空間的運(yùn)營(yíng)者制定了共享單車(chē)的使用規(guī)范，并且要求使用者要遵守這些規(guī)范。然而，在實(shí)踐中發(fā)生了使用者為了能夠獨(dú)享單車(chē)而將單車(chē)加鎖的行為。⑤6步超：《破壞共享單車(chē)這事得管》，http：／／it.people.com.cn／n1／2017／0220／c1009－29092439.html，2017年12月20日訪問(wèn)。對(duì)于這種行為的定性在目前的法律體系中就比較困難。⑤7《專家研討：對(duì)共享單車(chē)虐待、上鎖專用等行為的定性》，http：／／mp.weixin.qq.com／s／Eqq0W0bYJ＿O73JxnVqn＿JA，2017年 12月 14日訪問(wèn)。這種行為在代碼空間權(quán)的視域下卻十分明確——這是破壞代碼空間秩序的行為，屬于對(duì)代碼空間主體的代碼空間自治權(quán)的侵害。因?yàn)橛脩舻倪@種行為是利用外界的物理手段使得代碼空間主體在代碼空間中的規(guī)范能力失去效力，是對(duì)其代碼自由的損害。所以用戶的這種行為既是違約行為，也是侵權(quán)行為。

五、結(jié) 論

代碼自由來(lái)源于人對(duì)技術(shù)使用的自由，是人自由權(quán)利的自然延伸。代碼空間主體依賴其所享有的代碼自由而構(gòu)建代碼空間，并對(duì)代碼空間享有代碼空間權(quán)，包括自主權(quán)能和自治權(quán)能。代碼空間主體所享有的代碼空間權(quán)應(yīng)該作為新的民事權(quán)利受到法律的保護(hù)。這種權(quán)利上升到國(guó)家層面便是網(wǎng)絡(luò)主權(quán)。采納代碼空間權(quán)這一概念也能夠?yàn)閷?lái)的共享經(jīng)濟(jì)、物聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)以及人工智能等社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律規(guī)范提供民事權(quán)利基礎(chǔ)。

正在制定的我國(guó)民法典無(wú)疑是處于信息技術(shù)發(fā)生重大變化的背景下起草的?！盎ヂ?lián)網(wǎng)＋”改變著中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)和組織形式。然而，這些重大技術(shù)進(jìn)步所引發(fā)的社會(huì)變革卻還沒(méi)有以明確的民事權(quán)利表現(xiàn)和支持。因此賦予民事主體以明確的“代碼空間權(quán)”就非常必要。我國(guó)《民法總則》第127條已經(jīng)為設(shè)立代碼空間權(quán)提供了民法權(quán)利基礎(chǔ)和立法空間，應(yīng)該科學(xué)地利用這一授權(quán)性條款，積極通過(guò)單行法律來(lái)推動(dòng)代碼空間權(quán)的形成，為中國(guó)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)、大數(shù)據(jù)技術(shù)以及人工智能的發(fā)展和規(guī)制提供堅(jiān)實(shí)的權(quán)利基礎(chǔ)。

構(gòu)建一種新的民事權(quán)利往往是一項(xiàng)巨大的系統(tǒng)工程。關(guān)于代碼空間權(quán)的構(gòu)建，還有很多具體的問(wèn)題需要討論和研究，例如該權(quán)利所可能產(chǎn)生的對(duì)他人自由的不當(dāng)干擾問(wèn)題，以及該權(quán)利被濫用所可能產(chǎn)生的不良后果問(wèn)題等。這些問(wèn)題都極為重要，需要另行加以專門(mén)討論。