王淑敏 何悅涵

（大連海事大學法學院，遼寧大連116026）

追溯《聯(lián)合國憲章》和《國際法院規(guī)約》的淵源，不難發(fā)現(xiàn)，國際法院有權(quán)在授權(quán)主體的申請下針對任何法律問題，包括民族是否遭遇奴役與壓迫、行使民族自決權(quán)是否正當?shù)龋惺棺稍児茌牂?quán)并發(fā)表咨詢意見。相對于國際法院的訴訟管轄權(quán)，國際法院的咨詢管轄權(quán)相對寬泛，甚至突破了國家同意的原則，彰顯其咨詢意見這一軟法的影響力，更易促進民族自決權(quán)爭端的和平解決。迄今，國際法院曾多次針對民族自決權(quán)問題發(fā)表咨詢意見，較有爭議的是“科索沃獨立案”。最引人注意的是，國際法院于2017年7月14日決定受理“查戈斯群島案”的咨詢意見申請，①United Nations：Report of the International Court of Justice，2016.8－2017.7，No.295，http：／／www.icj－cij.org／files／annual－reports／2016－2017－en.pdf，2018年1月15日訪問。此舉再度引發(fā)國際社會熱議。有關(guān)國際法院對民族自決權(quán)問題是否具有咨詢管轄權(quán)，其咨詢意見是否具有法律效力，國際法院在發(fā)表咨詢意見時如何判斷少數(shù)民族是否真正瀕臨被欺凌的痛苦和厄難，其咨詢意見本身是否存在割裂國家主權(quán)和領(lǐng)土完整的現(xiàn)實風險，咨詢意見是否可能為恐怖組織所利用，以及面對這些問題應(yīng)當采取何種對策，尤其是中國應(yīng)當堅持何種立場等，均成為焦點議題。筆者于本文中擬針對這些議題展開分析。

一、國際法院對于民族自決權(quán)問題咨詢意見的法理分析

國際法院對于民族自決權(quán)爭端的咨詢意見在法理上主要包含兩大問題：一是國際法院對于民族自決權(quán)問題是否擁有咨詢管轄權(quán)；二是國際法院咨詢意見對于民族自決權(quán)爭端的效力。對這些問題的判斷將影響國際法院咨詢意見對民族自決權(quán)問題的具體實踐。

（一）國際法院之于民族自決權(quán)問題的咨詢管轄權(quán)問題

國際法院是否擁有對民族自決權(quán)爭端的咨詢管轄權(quán)？這一問題應(yīng)當從兩方面進行剖析：首先，國際法淵源賦予的國際法院咨詢管轄權(quán)范圍；其次，民族自決權(quán)是否歸入這一范圍。

1.國際法院發(fā)表咨詢意見的國際法依據(jù)

毋庸質(zhì)疑，國際法院以其聯(lián)合國司法機關(guān)的身份，依法享有訴訟管轄權(quán)與咨詢管轄權(quán)兩種權(quán)力，前者指對于由國家提請訴訟的爭端，國際法院得以通過審判方式解決；后者指針對由授權(quán)主體提起的法律問題，國際法院得在所提請問題范圍內(nèi)發(fā)表咨詢意見。②國 際法院：《國際法院的職能、構(gòu)成與案件》，http：／／www.icj－cij.org／files／the－court－at－a－glance／the－court－at－a－glancech.pdf，2018年1月8日訪問。按照后者程序形成的法律文件便稱之為國際法院咨詢意見，其涉及的事項限于法律問題。國際法院行使咨詢管轄權(quán)緣于以下兩項法律規(guī)范：第一，《聯(lián)合國憲章》第96條賦予聯(lián)合國大會、安理會以及其他授權(quán)機關(guān)在對某些法律問題存有疑慮或存在爭議時，得申請國際法院就該問題提供具有專業(yè)性咨詢意見的權(quán)利，其中大會及安理會所申請范圍乃“任何”法律問題，其他主體需以其工作范圍內(nèi)的法律問題為限，國際法院在討論后決定是否接受相關(guān)主體的申請請求；第二，《國際法院規(guī)約》第65條第1款，在肯定前者規(guī)定的基礎(chǔ)上進一步強調(diào)申請主體的合法性。該兩項條款是國際法院咨詢管轄權(quán)的效力來源，適用范圍涵蓋被提起申請的所有法律問題。

迄今為止，國際法院受理的訴訟與咨詢案件所涉范圍非常廣泛，包括領(lǐng)土主權(quán)、邊界、海洋、管轄權(quán)、外交關(guān)系、外國人法律地位、國家繼承、條約、國家責任、國際組織等各種法律問題。③何順善：《論國際組織對國際法的影響》，《政治與法律》2008年第3期。盡管國際法院咨詢意見缺乏如審判形成的判決一般的拘束力，而是僅僅作為一種“建議與指導(dǎo)”型的法律文件，事實上相當于軟法，但是，其仍對相關(guān)法律問題的認定指明了國際法方向。

2.國際法院是否對民族自決權(quán)問題享有咨詢管轄權(quán)

民族自決權(quán)源于《聯(lián)合國憲章》確立的各民族平等及自決原則（the principle of equal rights and self－determination of peoples）。該原則賦予“受外國奴役和殖民統(tǒng)治的被壓迫民族擺脫殖民統(tǒng)治和建立民族獨立國家的權(quán)利”，且“各國人民都有不受外族統(tǒng)治和干涉、自由決定和處理自己事務(wù)的權(quán)利”。④王家福主編：《中國人權(quán)百科全書》，中國大百科全書出版社1998年版，第401頁。這兩項權(quán)利形成廣義的民族自決權(quán)。隨著時代的主題變更為和平與發(fā)展，民族自決權(quán)的內(nèi)涵也需及時更新，應(yīng)當進一步明確其主體資格與行使條件，并更強調(diào)對國家主權(quán)和領(lǐng)土完整的保障。⑤張磊：《論當代民族自決權(quán)內(nèi)涵的更新》，《政治與法律》2015年第9期。

既然國際法院的咨詢意見限于法律問題，民族自決權(quán)問題又屬于法律問題，國際法院行使咨詢管轄權(quán)就是毋庸質(zhì)疑的，即使被請求咨詢的事項間接影響著兩個主權(quán)國家的沖突或爭端亦不應(yīng)質(zhì)疑，何況國際法院咨詢意見在性質(zhì)上屬于對某一法律問題的解釋，并無約束力，其是否具有主導(dǎo)爭端解決的能力，這種后果往往是難以預(yù)測的。

根據(jù)國際法院對國家同意原則的突破，其擁有的民族自決權(quán)爭端咨詢管轄權(quán)不僅有國際法上的依據(jù)，而且是正當?shù)摹H法院咨詢意見適用范圍的法律“普適性”對民族自決權(quán)保護具有積極意義，而國際法院在咨詢管轄權(quán)領(lǐng)域?qū)τ趪彝庠瓌t的突破更為重要。追溯歷史，常設(shè)國際法院時期對這一原則的運用較為刻板，未經(jīng)當事國同意不得行使咨詢管轄權(quán)，無論一方當事國出于何種目的，只要無意于將事項提升至常設(shè)國際法院的程度，該法院便無權(quán)干涉，這直接導(dǎo)致有關(guān)民族自決權(quán)問題失去法院咨詢意見的指導(dǎo)。相比之下，國際法院的咨詢管轄權(quán)排除適用國家同意原則有利于民族自決權(quán)這類爭端的解決，也就是說，只要其申請主體與程序均合法，僅針對相關(guān)法律問題提出申請，并且不直接要求法院裁判是非，均有可能被接受請求。有學者認為這種對于咨詢管轄權(quán)的“放松要求”是有其邏輯基礎(chǔ)的，其理由在于，《聯(lián)合國憲章》第14條和第37條要求聯(lián)合國大會以及安理會應(yīng)當以和平調(diào)整方式作為解決涉及和平與安全問題的首選解決手段，所以聯(lián)合國大會和安理會向法院咨詢的權(quán)利是請求法院就爭端提供正確法律解決方法的權(quán)利。⑥C onforti，Benedetto，Observations on the Advisory Function of the International Courtof Justice，UN Law Fundamental Rights：Two Topics in International Law，Sijthoff and Noordhoff Publisher，1979，p.86.筆者贊同這一觀點。這種權(quán)利以《聯(lián)合國憲章》作為其來源依據(jù)，并不以當事國雙方同意與否為前提條件，具有正當性與合理性，因而不需要國家對其單獨同意。毋庸諱言，民族自決權(quán)問題的激化往往導(dǎo)致國家內(nèi)亂、政權(quán)的更迭，甚至危機可擴散到某一地區(qū)乃至全球，直接威脅國際和平與安全。在這種情形下，聯(lián)合國大會或安理會等國際組織或機構(gòu)往往會主動就民族自決權(quán)問題尋求國際法院咨詢意見。以這種方式獲取中立而富有經(jīng)驗的第三方的法律建議，既可以擯除某些霸權(quán)國家的干擾，為尋求民族獨立、擺脫殖民統(tǒng)治的一方指明方向，節(jié)約訴訟的時間與資金成本，從而具有加快爭端解決進程的輔助作用。畢竟，對于民族自決權(quán)爭端這類涉及多方利益，且混合政治、經(jīng)濟等多種因素的問題，相關(guān)組織提出咨詢申請的目的不是在于通過法院得出解決爭端的裁判，而是就即將做出的決定的后果和影響尋求法院的法律建議。⑦I. C.J.Pleading，Legal Consequences for States Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia（South West Africa）notwithstanding，United Nations Security Council Resolution 276（1970），Vol.1.由此推斷，只要提請國際法院咨詢的事項針對與民族自決權(quán)相關(guān)的國際法問題，例如民族自決權(quán)的定義、適用、例外情形等，而不涉及具體領(lǐng)土或主權(quán)等爭議，國際法院就不適用國家同意原則，可以擁有并且能夠擁有咨詢管轄權(quán)。

（二）國際法院咨詢意見之于民族自決權(quán)問題的效力問題

1.國際法院咨詢意見的性質(zhì)

國際法院曾通過“保加利亞案”的咨詢意見明確其咨詢意見的“咨詢”屬性，即表明其并不存在法律約束力。⑧United Nations，Summaries of Judgments，Advisory Opinions and Orders of the International Court of Justice 1948－1991，p.11.進而言之，咨詢意見的發(fā)布并非意味著其直接為當事方以及申請主體所接受，除非爭端當事方業(yè)已通過明示的方式認定國際法院咨詢意見具有與判決相同的法律地位，并且承諾遵守該咨詢意見從而賦予其約束力與執(zhí)行力，否則其僅起到指導(dǎo)作用。因此從本質(zhì)上說，國際法院咨詢意見屬于國際軟法，這一性質(zhì)使得該類咨詢意見得以在國際社會獲得更為廣泛的青睞。以既往國際法實踐中出現(xiàn)的問題為考量因素，在一些敏感領(lǐng)域，有強制法律約束力的國際法有時無法真正發(fā)揮作用，國際軟法反而更容易推動該領(lǐng)域的合作。⑨何志鵬、尚杰：《國際軟法作用探析》，《河北法學》2015年第8期。具體而言，根據(jù)Andrew Guzman與Timothy Meyer的觀點，由于國家對于合作深度的要求不同，為了謀求在最廣泛領(lǐng)域的合作，國家可能就模糊規(guī)則或粗淺規(guī)則達成合意，并成立裁判機構(gòu)或組織，此類機構(gòu)或組織所做決定通常不具有拘束力，但它們可以形塑每個國家關(guān)于什么是約束力法律規(guī)則的預(yù)期。⑩Andrew T.Guzman，Timothy L.Meyer，International Soft Law，Journal of Legal Analysis 171（2010），Vol.2.國際法院作為經(jīng)過授權(quán)的司法裁判機構(gòu)，其咨詢意見能夠為民族自決權(quán)爭端提供解決問題的思路，潛在的爭端當事方將從類似案件的咨詢意見中總結(jié)解決的原則與方向，以為己用。在政治敏感性較強的民族自決權(quán)爭端領(lǐng)域，國際法院咨詢意見作為軟法僅就爭端涉及的法律問題進行解釋，而非直接介入爭端的解決環(huán)節(jié)，以這種“溫和”的形式為爭端解決提供指導(dǎo)將大有裨益。

2.國際法院咨詢意見對嗣后民族自決權(quán)爭端解決的“準司法造法”效應(yīng)

國際法院咨詢意見作為軟法無法有效約束當事方，這并不等同于其缺失法律效力。法律的效力并非局限于其具有的強制拘束力，廣義的法律效力能夠多角度地助推爭端的解決。綜合考察下來，國際法院咨詢意見的做出是一種類似于“司法造法”的過程。有德國學者將國際法上的“司法造法”這一現(xiàn)象理解為“國際司法機構(gòu)判決的目的不僅是處理案件本身，而且是通過創(chuàng)制抽象的、類型化的表述，作為嗣后法律實踐的權(quán)威參照點，從而影響一般性的法律商談”。①A rmin von Bogdandy，Ingo Venzke，Beyond Dispute：International Judicial Institutions as Lawmakers，German Law Journal 987 －988（2011），Vol.12.這種標準化的“司法造法”是從國際法院審判職能來分析的，而國際法院咨詢意見的整個程序可以被稱為一種“準訴訟程序”，因此這種“司法造法”的效果可從判決結(jié)果擴展咨詢意見本身。國際司法機構(gòu)出于解決爭端的需要，傾向于補充和發(fā)展國際法規(guī)則。這就意味著，雖然這種咨詢意見不對案件本身的當事方造成直接影響，但其仍可通過影響相關(guān)國際組織或機構(gòu)采取的措施來間接形成一種“準司法造法”的效果，也可以對嗣后爭端的解決提供參考意見，尤其是對于雙方對抗性較強的民族自決權(quán)爭端，這種效果能夠極大地緩解當事方劍拔弩張的氣氛，也可以為日后其他民族非殖民化進程的推進提供參考和幫助。例如，在“西撒哈拉案”咨詢意見中，國際法院對自決權(quán)作為基本權(quán)利的定位給予了肯定，并認定民族自決權(quán)的行使有助于推進殖民地民族獨立問題的解決，②United Nations，Summaries of Judgments，Advisory Opinions and Orders of the International Court of Justice 1948－1991，p.113.從而明確了民族自決權(quán)行使的目標所在。又如，在“西南非洲案”咨詢意見案中，國際法院所提供的咨詢意見本身并未明確表示其屬于普遍國際法，但其為聯(lián)合國大會所接受并認可，并且使之成為解決西南非洲問題的法律依據(jù)。③Id.p.13.

二、國際法院對于民族自決權(quán)問題咨詢意見的實踐

對于民族自決權(quán)這類十分敏感、政治性較強的法律問題，國際法院咨詢意見的作用往往被視為一把“雙刃劍”。正視當事方爭端所在，不受強權(quán)政治的干擾，公正而全面地為相應(yīng)的國際組織或機構(gòu)提供專業(yè)性的建議，能夠?qū)崿F(xiàn)國際法院咨詢意見的效能最大化；如果矯枉過正，則將使得本就岌岌可危的當事方關(guān)系陷入更深的泥淖之中。

（一）對“科索沃獨立案”咨詢意見的分析

科索沃獨立事件這起長期持續(xù)的沖突于1980年發(fā)生轉(zhuǎn)捩：米洛舍維奇奪取實權(quán)，允許塞爾維亞人掌控科索沃電臺、學校和其他公共場所。事態(tài)最終演變?yōu)?990年的暴力沖突，科索沃和塞爾維亞人對壘。④R obert Bideleux，Kosovo＇s Conflict，Historytoday 11（1998），Vol.48，at http：／／www.historytoday.com／rob－ert－bideleux／kosovosconflict，last visited on 2018－01－09.波斯尼亞指控南斯拉夫違反了《日內(nèi)瓦公約》《防止及懲治危害種族罪公約》、國際戰(zhàn)爭習慣法以及《聯(lián)合國憲章》。⑤Id.p.64.波斯尼亞和黑塞哥維那請求國際法院判決塞爾維亞和黑山犯有屠殺、虐待穆斯林并試圖剝奪波斯尼亞種族和宗教人士權(quán)利罪。塞爾維亞、黑山方面則辯稱種族屠殺從未發(fā)生過，否認有意參與種族屠殺，亦聲稱從未鏟除異教，即使存在沖突，也是波斯尼亞默許在其境內(nèi)對抗塞爾維亞人引發(fā)的暴力沖突。⑥Id.p.65.與此同時，塞爾維亞和黑山聲稱國際法院沒有管轄權(quán)。⑦Id.p.66.

2010年，國際法院在對該案發(fā)布的咨詢意見中，首次明確其對此類爭端擁有管轄權(quán)。⑧A ccordance with International law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，Advisory Opinion，I.C.J.Reports 2010，p.25，28.盡管法院近年來呈現(xiàn)減少發(fā)布咨詢意見的趨勢，但還是決定審理此案。該項咨詢意見指引聯(lián)合國和安理會采取措施終止沖突。⑨Id.p.33.國際法院明確，該項咨詢意見所應(yīng)闡述的核心問題在于，科索沃自治政府臨時機構(gòu)這一做法是否符合國際法的規(guī)定。⑩Id.p.49.國際法院承認這是一個與科索沃是否已經(jīng)建國不同的問題，因為該咨詢意見沒有回答此問題。①Id.p.51.正如國際法院所認為的，該案中的核心問題在于科索沃建立自治政府的行為是否與國際法原則不一致，科索沃是否有權(quán)脫離聯(lián)邦，然而，國際法院的咨詢意見沒有回答科索沃獨立是否能夠成功的疑問，其似乎只集中在對聯(lián)合國卷入沖突中的角色的建議上。②Id.p.56.國際法院對該案的背景、聯(lián)合國安全理事會1244號決議進行了審查，同時還一并審查了秘書長為阻止科索沃人道主義危機所采取的行動是否合法。③Id.p.58，63.秘書長負責向安全理事會報告，有權(quán)監(jiān)督“臨時機構(gòu)自治”直至臨時管理到位。④Id.p.62.法院認為，聯(lián)合國科索沃臨時行政當局特派團（the United Nations Interim Administration Mission in Kosovo，UNMIK）奉命擁有執(zhí)行在科索沃地區(qū)所有法律和行政的權(quán)力。⑤Id.p.61.2007年，科索沃議會第一次會議宣布其獨立。⑥Id.p.73.2008年2月，該議會全體大會通過了獨立決議。⑦Id.p.74－77.塞爾維亞駁斥此宣言是單方面分離國家的行動，因此根據(jù)國際法是非法的。⑧Id.p.77.國際法院指出國際法并未明文禁止單方面做出的獨立宣言，被壓迫和奴役的少數(shù)民族有權(quán)通過民族自決實現(xiàn)獨立。⑨Id.p.81－82.國際法院的結(jié)論是：科索沃獨立宣言滿足國際法原則的要求，⑩Id.p.84.由該宣言派生的安理會第1244號決議能夠成為科索沃獨立的憲制基礎(chǔ)，這種基礎(chǔ)為國際法院所認可。①Id.p.80－105.2010年7月22日，國際法院將上述結(jié)論以咨詢意見的方式回復(fù)提出申請的聯(lián)合國大會。

盡管國際法院的咨詢意見聲稱保護阿爾巴尼亞人免遭塞爾維亞人壓榨、維護其領(lǐng)土完整的方法已經(jīng)窮盡，中國的眾多學者仍對案件本身以及咨詢意見的結(jié)論持否定態(tài)度。何志鵬教授曾指出：“國際法院在受理聯(lián)合國大會提出的科索沃臨時自治機構(gòu)單方面宣布獨立是否符合國際法的咨詢案件時，采取了轉(zhuǎn)換命題、縮小國家主權(quán)和領(lǐng)土完整原則的適用范圍以及忽略自決權(quán)與國家主權(quán)和領(lǐng)土完整權(quán)的明顯沖突的方式，得出了具有誤導(dǎo)性和危險性的咨詢意見。”②何志鵬：《大國政治中的司法困境——國際法院“科索沃獨立咨詢意見”的思考與啟示》，《法商研究》2010年第6期。這一質(zhì)疑的核心就是，阿爾巴尼亞人是否真的被塞爾維亞人凌辱、壓榨，其主權(quán)與領(lǐng)土完整和人權(quán)保護方法是否真的窮盡，乃至迫不得已必須走上獨立的道路，并不是對國際法院發(fā)表咨詢意見的國際法效力本身持否定意見。毫無疑問，歷史的真相被西方大國掩飾了，以至于國際法院做出了不當?shù)淖稍円庖姟＿@種謬誤的存在，以及實踐中對于國際法院咨詢意見提到的民族自決權(quán)存在的問題的忽視，都將對民族自決權(quán)原則本應(yīng)達到的維護人權(quán)、調(diào)整國際關(guān)系以及維持國際秩序穩(wěn)定的效果造成不利的影響。

（二）對“查戈斯群島案”咨詢意見的分析

“查戈斯群島案”主要涉及毛里求斯非殖民化進程問題，屬于民族自決權(quán)范疇。查戈斯群島于1810年為英國所占領(lǐng)，并于四年后正式被割讓為英屬毛里求斯的一部分。1965年，毛里求斯為謀求盡快獨立，被迫接受將查戈斯群島繼續(xù)交由英國控制的條件，而英國則以捕魚權(quán)作為“回饋”，并承諾一旦其軍事價值消失則予以歸還。③葉強：《從“兩案”看中國周邊海洋權(quán)益斗爭面臨的國際司法干預(yù)挑戰(zhàn)》，《世界知識》2015年第10期。毛里求斯宣布獨立之后，曾大力敦促英國返還查戈斯群島，但遭到了英國的拒絕。不僅如此，英國還以建立軍事基地的方式力圖進一步鞏固對于查戈斯群島的控制權(quán)。2010年，毛里求斯政府和查戈斯群島的土著居民與英國進一步交惡，原因就是英國將在該海域建立世界最大的海洋保護區(qū)的決定。④《 英在爭議領(lǐng)土設(shè)保護區(qū)，遭毛里求斯強烈抗議》，http：／／www.chinanews.com／gj／gj－zd／news／2010／04－03／2206646.shtml，2018年1月9日訪問。毛里求斯與英國就查戈斯群島的爭議于此時達到不可協(xié)商的程度，并引發(fā)了其后一系列的司法程序。

2017年6月22日，聯(lián)合國大會第七十一屆會議做出大會A／RES／71／292號決議，決定根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第96條賦予其咨詢請求權(quán)之規(guī)定，申請國際法院依照《國際法院規(guī)約》第65條就查戈斯群島案提供咨詢意見，即“在查戈斯群島與毛里求斯分裂的背景下，結(jié)合國際法的相關(guān)規(guī)定，以及大會1960年12月14日第1514（XV）號決議、1965年12月16日第2066（XX）號、1966年12月20日第2232（XXI）號和1967年12月19日第2357（XXII）號決議所述義務(wù)，毛里求斯的非殖民化進程是否隨其1968年的獨立而宣告結(jié)束？根據(jù)國際法包括上述各項決議所述義務(wù)，大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國繼續(xù)管理查戈斯群島將產(chǎn)生何種后果，包括如若毛里求斯無法執(zhí)行其制定的關(guān)于在查戈斯群島重新安置本國國民，尤其是原籍查戈斯群島的國民的計劃時，結(jié)果將走向何方？”國際法院于2017年7月14日發(fā)布有關(guān)雙重時間限制的命令，其一為2018年1月30日的涉案信息及意見最后書面陳述日，其二為2018年4月16日的已提交陳述國家對其他陳述的最后書面評議日。⑤United Nations：Request for an advisory opinion of the International Court of Justice on the legal consequences of the separationof the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965，United Nations General Assembly Seventy－first Session Agenda item 87，http：／／www.un.org／zh／documents／view＿doc.asp？symbol＝A／71／L.73＆referer＝http：／／ww w.un.org／zh／ga／71／res／all1.shtml＆Lang＝E，2018年 1月 10日訪問。

就國際法院咨詢管轄權(quán)而言，國際法院針對查戈斯群島案的態(tài)度是正確、合理的。首先，聯(lián)合國大會在其職權(quán)內(nèi)申請國際法院對該案發(fā)表咨詢意見，這符合國際法院對申請主體的限制性規(guī)定。其次，咨詢的內(nèi)容主要為毛里求斯非殖民化進程的進展情況以及英國繼續(xù)管理查戈斯群島的后果，這滿足了國際法院咨詢對象為“任何法律問題”的法定要求。最后，按照前述對于國家同意原則與國際法院咨詢管轄權(quán)關(guān)系的論述，“查戈斯群島案”無需獲得毛里求斯與英國任何一方的同意即可提請國際法院咨詢，國際法院對于該案具有咨詢管轄權(quán)。

雖然該案的咨詢意見尚未作出，具體結(jié)論亦尚未得知，但可以預(yù)測的是，該咨詢意見將對涉及民族自決權(quán)的爭端產(chǎn)生何種效果。毋庸贅述，國際法院最終呈現(xiàn)的咨詢意見依然不會具有法律拘束力，但其作為具有國際影響力的法律文件，將從政治和國際關(guān)系等方面迫使英國在查戈斯群島案中“示弱”，這種“示弱”即使不能完全解決查戈斯群島的歸屬問題，也能為毛里求斯謀求一定的利益補償，這也預(yù)示著國際法院咨詢意見具有事實上的實踐價值。事實上，國際法院發(fā)布的咨詢意見已有助于國際社會形成更為完備的國際法體系，其中針對民族自決權(quán)爭端的咨詢意見對于日后其他爭端的解決亦可形成一類新的規(guī)則，這種規(guī)則將潛移默化地影響當事方、國際組織和機構(gòu)等的具體實踐。

三、國際法院對于民族自決權(quán)問題的咨詢意見的拘囿與開拓

雖然國際法院提供的有關(guān)民族自決權(quán)爭端的咨詢意見之目的在于為爭議解決提供方向，但也存在一定的負面性，比如，其可能成為被“伊斯蘭國”（The Islamic State，以下簡稱：IS組織）利用為謀求其政權(quán)合法的途徑；又如，也可能因國際法院咨詢意見自身結(jié)論的不公正而加劇民族自決權(quán)行使過程中對國家主權(quán)的破壞?？梢姡斜匾扇∥{不同國家意見等措施抑制這種負面情況的出現(xiàn)，在此情形下，中國的立場和參與便顯得尤為重要且必要。

（一）IS組織利用咨詢意見謀求“合法建國”

1.IS組織對咨詢意見的利用及其對中國的危害

IS組織妄圖利用既有國際法院咨詢意見為其“合法建國”目的提供依據(jù)，這是新近恐怖組織具有的不同以往的特征。這雖看似荒謬，卻已有跡可循，并且成為國際法上值得探討的議題之一。

以IS組織為代表的新近恐怖組織的觸角已延伸至我國。一方面，IS組織大量招募、吸納中國公民，300多名中國人以馬來西亞作為中轉(zhuǎn)站前往第三國，再進入敘利亞或者伊拉克參加IS組織。⑥《300余中國籍極端分子經(jīng)東南亞加入IS組織》，《環(huán)球時報》2015年1月23日。另一方面，中國公民屢次成為IS組織殺戮的對象。2015年11月19日，IS組織殺害一名中國人質(zhì)樊京輝；⑦《外交部確認中國人質(zhì)被IS極端組織綁架并殺害》，http：／／www.fmprc.gov.cn／web／2015－11－19，2018年2月6日訪問。2016年3月22日，比利時首都布魯塞爾發(fā)生多起爆炸，有中國公民在布魯塞爾轉(zhuǎn)機時遇難；⑧《 布魯塞爾機場重開，警方：至少50名員工是 IS支持者》，http：／／news.163.com／16／0404／10／BJQ77TOJ00 014 AED.html，2018年 2月10日訪問。2016年7月19日，德國南部巴伐利亞州維爾茨堡附近的火車乘客遭遇利斧襲擊，4名中國公民受傷，其中3人生命垂危，IS組織宣稱對該事件負責。⑨《 IS宣稱為德國襲擊事件負責，中國人還敢出國旅行嗎？》，http：／／phtv.ifeng.com／a／20160721／43424153＿0.shtml，2018年 2月 11日訪問。更令人關(guān)切的是，中國海外投資企業(yè)已經(jīng)成為IS組織攻擊的目標：2013年4月，中石油與印度ONGC Videsh石油公司合資在敘利亞代爾祖爾地區(qū)開發(fā)的油田被IS組織武裝搶奪，不僅所有經(jīng)營活動被迫中止，而且陷入英美聯(lián)軍空中打擊的危險之中。⑩邱永崢、劉暢：《中國在敘利亞投資油田落入IS手中淪為美軍空襲目標》，《環(huán)球時報》2014年12月5日。

目前，專家學者們對恐怖主義的關(guān)注點主要集中在如何適用反恐怖法打擊恐怖主義的猖獗行徑，而不可小覷的是，恐怖組織實際上也在試圖通過合法的手段使國際社會能夠承認其地位，并為其“合法建國”的目標尋找可參考的國際法實踐先例，最具代表性的例子便是IS組織。國際社會早有憂慮，一旦全民公投被國際習慣法所認可，IS組織或許將通過全民公投的方式建成世上第一個恐怖分子鑄造的國家。①Kounteya Sinha，ISISCould Become World＇s First Terrorist State，Warns UK，TIMES INDIA，2014－10－01，http：／／timesofindia.indiatimes.com／world／uk／ISlS－could－becme－worlds－firstterrorist－state－wams－UK／artic－leshow／43946422.cms，2018年1月2日訪問。

如前所述，國際法院曾發(fā)布關(guān)于科索沃獨立的咨詢意見，并對其通過全民公投的形式行使民族自決權(quán)的做法給予了肯定。全民公投是民族自決原則在具體實踐中的一種行使方式，該原則本身所涉內(nèi)容繁雜，因此對于全民公投的屬性以及價值認定也較為繁瑣。事實上，IS組織領(lǐng)導(dǎo)人已在各種公開場合多次宣稱可以借助全民公投的方式以實現(xiàn)其建國的主張，因此國際法院對科索沃獨立事件發(fā)表的咨詢意見很可能被IS組織借鑒并以此作為其“合法建國”的國際法依據(jù)。相對于早期恐怖組織止步于相對孤立的恐怖襲擊的情況，“伊斯蘭國”的目標更為明確而堅定，其以建立一個合法國家為當下任務(wù)；在某些地區(qū)其已經(jīng)實現(xiàn)有意識的治理，雖然方法有些極端，帶有很強的原教旨主義色彩，但不可否認的是，其“建國”的目的已經(jīng)昭然若揭。②汪嵐、廖南杰：《“伊斯蘭國”：一個原教旨極端組織的崛起》，《現(xiàn)代軍事》2015年第10期。

2.恐怖組織濫用咨詢意見問題的剖析與破解

實際上，通過對IS組織意圖“合法建國”個案的剖析，還是能夠找到破解國際法院咨詢意見被不當利用的國際法依據(jù)的。

重溫歷史，許多新興國家上演獨立的序曲均表現(xiàn)為某一叛亂團體取得了政權(quán)，政局動蕩和少數(shù)派別的起義迫使多數(shù)派別交出權(quán)力。前述科索沃獨立事件便符合這一特征。與科索沃阿爾巴尼亞族人相類似，IS組織所屬的遜尼派與什葉派相比，相對處于弱勢。薩達姆·侯賽因建立的少數(shù)遜尼派對大多數(shù)什葉派的統(tǒng)治隨著其政權(quán)被推翻而崩塌?，F(xiàn)在伊拉克雖然表面上是各派共治，但從力量對比來看還是什葉派占據(jù)優(yōu)勢，畢竟什葉派是伊拉克人口的大多數(shù)。這一變化引發(fā)遜尼派的怨恨和恐怖襲擊式的報復(fù)。在此背景下，IS組織尋求聯(lián)合黎凡特地區(qū)，包括敘利亞、約旦、以色列、巴勒斯坦、黎巴嫩、塞浦路斯和南土耳其的部分地區(qū)在內(nèi)的遜尼派，“釋放”在上述地區(qū)受什葉派“政治統(tǒng)治欺壓”的遜尼派民眾。③A ccordance with International law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，Advisory Opinion，I.C.J.Reports2010.由此可見，所謂的遜尼派被欺壓是不真實的，他們所追求的不過是要恢復(fù)伊拉克戰(zhàn)爭之前的“人上人”待遇，并且他們并不滿足恐怖襲擊本身的震懾，而是旨在建立一個新獨立的國家。因此，將其定位為恐怖組織是更為合適的，這就與科索沃獨立事件中的情形有所區(qū)別了。

同時，IS組織能否通過民族自決成為國家并獲得類似國際法院關(guān)于科索沃獨立的咨詢意見支持，這取決于對國際公約的解釋和分析。國際法承認的先占、添附、時效、割讓和征服等國家領(lǐng)土取得方式逐漸被歷史所湮沒，民族自決的方式在國際條約和國際法院的幾宗判例中得到彰顯，波斯尼亞、黑塞哥維那和塞爾維亞之間的分分合合即采用此種方式。根據(jù)《蒙特維多國家權(quán)利義務(wù)公約》第1條的規(guī)定，如果某一團體擁有永久人口、固定領(lǐng)土地、政府和與他國建立外交關(guān)系的能力，該團體即可被判定為自治的國家。由此，IS組織嘗試獨立的重要條件是被外界所承認的。鑒于IS組織背離了《防止及懲治危害種族罪公約》，實施了一系列的踐踏人權(quán)暴力活動，④Paris Attacks：Hollande Blames Islamic State for“ActofWar，”BBCNEWS，2015－11－04，http：／／www.bbc.com／news／world－europe－34820016，2018年1月12日訪問。并且IS組織強行占據(jù)了伊拉克和敘利亞大片的土地，不僅蠶食被占國家的領(lǐng)土，而且戕害人權(quán)和異教，違反了《關(guān)于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關(guān)系及合作之國際法原則之宣言》，目前其希望獲得其他國家對其國際法人格的承認乃是妄言。

按照上述分析，IS組織意圖通過對國際法院科索沃獨立咨詢意見的引述為其“合法建國”的目標提供法律支持，這種做法并不現(xiàn)實。其被聯(lián)合國和多數(shù)國家認定為恐怖組織，也就意味著國際社會難以承認其獨立國家身份以及該組織在中東地區(qū)的統(tǒng)治的合法性。與科索沃獨立相比，IS組織的情況是完全不同的。IS組織使用極端恐怖手段欺虐少數(shù)民族、逼迫中東地區(qū)瀕臨更加沖突和動蕩局面的行徑昭然若揭，加之安理會成員已經(jīng)投票譴責該組織吞并好幾個國家并意圖改造成為一個政教合一國家的野心，相信國際法院如果形成類似科索沃咨詢意見，定將否決IS組織提出的任何公投提議。不過，僅將其認定為恐怖組織似乎不足以懲處其肆意踐踏人權(quán)、分裂主權(quán)國家的種種行徑，應(yīng)按照《打擊恐怖主義、分裂主義和極端主義上海公約》的宗旨和理念，將其定位于極端組織更加準確，更利于將這一組織繩之以法。

為了避免科索沃式的獨立公投成為諸如IS組織的效仿對象，國際法院再發(fā)布類似咨詢意見時應(yīng)當審時度勢，做到不偏不倚，既避免強權(quán)政治干預(yù)，又從源頭阻斷IS組織尋求所謂民族自決的可行性。

（二）國際法院咨詢意見對國家主權(quán)與民族自決權(quán)之間沖突的影響、應(yīng)對及中國立場

1.國際法院咨詢意見可能加劇國家主權(quán)與民族自決權(quán)間的沖突

回眸歷史，民族自決權(quán)爭端所牽涉利益很可能并非局限于當事方本身，大國政治的干預(yù)通常會摻雜其中。以上述科索沃獨立事件為例，結(jié)合當時的時代背景，發(fā)生在該區(qū)域的爭議無法擺脫大國冷戰(zhàn)格局的影響，而這種影響勢必導(dǎo)致民族自決權(quán)的行使對國家主權(quán)的戕害。作為國際法基本原則之一，國家主權(quán)與領(lǐng)土完整原則是國際關(guān)系與國際秩序發(fā)展與穩(wěn)定的夯實之土。一國的合法政府有權(quán)采取一切憲法手段維護該國主權(quán)和領(lǐng)土完整，只有一國合法政府同意的主權(quán)和領(lǐng)土變化才符合國際法保障的主權(quán)和領(lǐng)土完整。⑤余民才：《“科索沃獨立咨詢意見案”評析》，《法商研究》2010年第6期。無論是武力威脅，抑或?qū)Ψ至研袨榈拿魇净虬凳局С?，都是對國際法既有規(guī)則的破壞。加拿大最高法院曾經(jīng)指出：“國際法的自決原則是在尊重現(xiàn)有國家領(lǐng)土完整的框架內(nèi)發(fā)展起來的?！雹轗eference Resecession of Quebec.S.C.R 217，1998.然而在實踐中，前者對后者的破壞情況卻屢見不鮮。斯里蘭卡的泰米爾族分裂行動、加拿大魁北克地區(qū)公投以及2014年英國北愛爾蘭地區(qū)公投等等，均以民族自決權(quán)的維護為噱頭，最終以侵蝕國家主權(quán)與領(lǐng)土完整為結(jié)果，因而協(xié)調(diào)民族自決權(quán)與國家主權(quán)之間關(guān)系是當代非常突出的問題。⑦同前注⑤，張磊文。

在這樣的背景下，作為一個“未充分利用的工具”，⑧江國清、楊慧芳：《聯(lián)合國改革背景下國際法院的管轄權(quán)問題》，《外交評論》2012年第2期。國際法院提供咨詢意見時可能加劇兩者的沖突。如前所述，國際法院咨詢意見直接肯定了科索沃獨立宣言的有效性，并且，該咨詢意見對《歐洲安全與合作會議赫爾辛基最后文件》等法律文件進行解讀后認為，國家主權(quán)與領(lǐng)土完整原則只是針對國際關(guān)系而設(shè)定的一般準則，忽視了其作為國際法基本原則的地位。對于這種結(jié)論是在何種背景下得出的，人們無從得知，但可以預(yù)見到的是，這種結(jié)論將為之后民族自決權(quán)爭端的解決提供一個錯誤的方向，而這種方向的最大受益者并非當事方，而是隱藏于爭端背后、以民族行使自決權(quán)作為自身利益博弈手段的強權(quán)國家。國際法院提供咨詢意見本應(yīng)秉持促進國際爭端和平解決的宗旨，意見本身包含的內(nèi)容應(yīng)當是公正、客觀且具有指導(dǎo)性的。如果咨詢意見對于民族自決權(quán)行使的認定因當事方不同而有失偏頗，或者對于某些國際法原則、規(guī)則的解讀偏離國際法的正常軌道，則國際法院將喪失其應(yīng)有的中立性，咨詢意見亦將淪為強權(quán)政治的犧牲品，從而加劇民族自決權(quán)對國家主權(quán)與領(lǐng)土完整的破壞，這與國際法院咨詢意見的設(shè)立宗旨不符。

2.應(yīng)對之策

行使民族自決權(quán)和保護國家主權(quán)與領(lǐng)土完整之間的沖突由來已久，從根本上看，兩者的矛盾實際是保護人民基本權(quán)利與維護國家整體利益之間的矛盾。過度奉國家主權(quán)與領(lǐng)土完整原則為圭臬而忽視人民對民族自決權(quán)的行使，將會導(dǎo)致人民最基本的權(quán)利無法得到保障，于此情形下，國家利益雖能短暫留存，但長此以往，國將不國。然而，以民族自決權(quán)保護為第一要義繼而忽視國家主權(quán)的保護，采用在國際法院咨詢意見內(nèi)過分解讀民族自決權(quán)范圍等手段，可能又會將結(jié)局引向另一個極端，那樣，國際法院的咨詢意見將成為加速民族分裂的幫兇。因此，結(jié)合目前各國的實踐情況，應(yīng)當分兩步解決此問題。

第一，針對此類政治意味強烈的敏感問題，以磋商、協(xié)商等“軟性”手段，通過政治方式解決爭端，往往優(yōu)于強硬地引入國際組織或機構(gòu)進行第三方審判或提供意見。即使國際法院咨詢意見并不如審判結(jié)果一般具有法律拘束力，但作為有參考價值的法律文件，其存在依然會有助于發(fā)生類似民族自決權(quán)爭端的國家或人民以其作為評判標準。國際法院咨詢意見法律效力的或缺并不等同于其沒有政治影響力，科索沃獨立咨詢意見案便是最具有說服力的例子：國際法院在發(fā)布咨詢意見時沒有排除強權(quán)國家不當干涉的因素，允許科索沃單方面宣布獨立，這無疑為大國的強權(quán)留下了更多可能，⑨同前注②，何志鵬文。亦可引發(fā)其他爭端當事方的效仿。相對于法律手段，通過政治手段解決此類問題則更為妥帖。政治是法律產(chǎn)生和發(fā)揮作用的前提，法律是由特定的政治權(quán)力機關(guān)制定和認可的，依靠賦予特定的政治權(quán)力強制和社會成員權(quán)利的方式實施，并且只有在相對穩(wěn)定的社會與政治秩序中才能發(fā)揮作用的行為規(guī)范。⑩參見王浦劬等：《政治學基礎(chǔ)》，北京大學出版社2006年版，第14－15頁。因此，在相對穩(wěn)定的國內(nèi)環(huán)境下，以法律解決爭端是理想且適宜的，而在國際社會的交往與利益博弈中，秩序的穩(wěn)定情況往往并不能達到適合通過法律解決爭端的理想狀態(tài)，尤其在類似于民族自決權(quán)爭端這類涉及國家統(tǒng)一與民族獨立的問題上，通過協(xié)商、磋商等靈活性強的政治手段更易于協(xié)調(diào)不同當事方之間的關(guān)系，當事方通過協(xié)商即使在某一方面存在利益的減損，亦可在另一方面得到補償，從而達到利益的平衡。通過這種方式，避免民族自決權(quán)的行使與國家主權(quán)及領(lǐng)土完整的維護直接對立，當事方充分地協(xié)商與談判，避免強權(quán)政治的干預(yù)，有利于爭端得到更加公正的解決，以及實現(xiàn)當事方的利益最大化。

第二，國際法院作為獨立的第三方，對于民族自決權(quán)爭端并非就此喪失話語權(quán)，而是在其咨詢意見的做出過程中應(yīng)當更多地聽取來自不同國家的聲音，并且擯棄其自身可能存在的政治傾向性。國際法的發(fā)展歷史也是不同國家或組織之間利益、意識形態(tài)等方面博弈的歷史，在博弈的過程中國際法不但要滿足強權(quán)國家的需求，也要考慮弱勢國家的權(quán)益，以期尋求所有主體對國際法的認可。國際法院咨詢意見作為國際法的一部分，法官在咨詢意見形成過程中也應(yīng)吸取盡量多的官方和民間意見，無論他們的立場相似或相左、利益一致或沖突，都應(yīng)保障咨詢意見在民族自決權(quán)問題方面慎重權(quán)衡，避免某一方強權(quán)政治干預(yù)，導(dǎo)致咨詢意見淪為強權(quán)政治借民族自決權(quán)爭端解決之名，行干預(yù)當事方國家主權(quán)之實的工具。

3.中國立場

在處理國家主權(quán)與民族自覺權(quán)關(guān)系問題上，中國一貫堅持維護國家主權(quán)與領(lǐng)土完整的立場，這不僅是國際法的基本原則之一，也是中國所秉持的外交立場；對于民族自決權(quán)的保護，中國在維護主權(quán)的基礎(chǔ)上尊重受壓迫人民擺脫殖民統(tǒng)治、各國人民不受干涉地處理內(nèi)部事務(wù)的權(quán)利。對于國際法院咨詢意見加劇民族自決權(quán)與國家主權(quán)割裂局面的問題，中國應(yīng)當從兩個層次助推該問題的解決。

第一，堅持通過協(xié)商等政治手段解決民族自決權(quán)爭端。在很多情況下，提請國際法院發(fā)布咨詢意見的問題不是或者至少在“本質(zhì)上”不是“法律上”的問題，而是政治問題、道德問題或人道主義問題。①劉芳雄：《國際法院咨詢管轄權(quán)初探》，《時代法學》2005年第5期。對非法律問題，中國一如既往地堅持國際法院不享有咨詢管轄權(quán)的立場；對于確屬法律問題的事項，中國充分發(fā)揮聯(lián)合國安理會常任理事國的作用，積極斡旋或調(diào)停當事方，敦促通過政治手段公正解決爭議。

第二，中國應(yīng)當積極參與國際法院咨詢意見的制定過程，即使該意見所涉案件與中國并無直接關(guān)聯(lián)。中國曾就“科索沃獨立案”向國際法院提出了書面與口頭意見，這是我國首次介入國際司法程序。在書面意見中，我國強調(diào)了尊重國家主權(quán)與領(lǐng)土完整的重要性，認為民族自決權(quán)的行使應(yīng)當以國家主權(quán)的維護為前提，并且自決權(quán)是有別于分離權(quán)的。在口頭意見中，我國則進一步強調(diào)自決權(quán)應(yīng)當有別于“救濟性自決”。②參見《中國在科索沃咨詢意見案中向國際法院提交的書面意見和口頭陳述》，《北大國際法與比較法評論》2011年第11期。雖然以現(xiàn)今視角來看，囿于當時的國際環(huán)境以及我國在國際法領(lǐng)域研究的不足，我國的書面與口頭意見無論篇幅還是理由尚顯單薄，諸如對國際法院管轄權(quán)等問題未做深入分析，但這已是我國積極參與國際法院咨詢意見制定的實踐展示。雖然“查戈斯群島案”等案件與我國并無直接的利益關(guān)系，但國際法院的咨詢意見制定也屬于國際法的形成過程之一，參與咨詢意見的程序便是參與國際新規(guī)則的制定，謀求更多國際法立法話語權(quán)的重大意義在于規(guī)則制定者的身份遠勝于單一的規(guī)則遵守者。雖然國際法院咨詢意見并不具有法律拘束力，但其中蘊含的原則或規(guī)則很可能為日后審判或條約制定所借鑒，這些潛移默化的影響將同樣波及中國，因此早期的參與顯得尤為必要。與此同時，中國的參與能夠平衡以往歐美國家一極化的態(tài)勢，扭轉(zhuǎn)咨詢意見由強權(quán)政治單一控制的局面，使民族自決權(quán)問題的解決更為公平、公正。

四、結(jié) 論

縱觀史乘，國際法院咨詢意見發(fā)端于《聯(lián)合國憲章》與《國際法院規(guī)約》，在涉及民族自決權(quán)爭端的具體實踐中得到發(fā)展，于“科索沃獨立案”等案件中桎梏頻現(xiàn)，又因“查戈斯群島案”的適用而備受矚目。理論上，對于諸如民族自決權(quán)爭端這類敏感問題，由國際法院發(fā)布咨詢意見以引導(dǎo)其和平解決，于法于理都較為妥帖。國際法院因國際法的授權(quán)而享有對適格主體提起的一切法律問題發(fā)布咨詢意見的權(quán)利。這種咨詢管轄權(quán)能夠突破國家同意原則的束縛，最終以軟法的形態(tài)為民族自決權(quán)爭端的解決提供指導(dǎo)，這種指導(dǎo)應(yīng)當是有益且有效的。在實踐中，國際法院咨詢意見有因強權(quán)政治干預(yù)而導(dǎo)致內(nèi)容有失公平的危險，從而使民族自決權(quán)與國家主權(quán)原則之間沖突加劇。此外，國際法院咨詢意見可能會被恐怖組織利用以作為其“建國”的依據(jù)，從而使得咨詢意見淪為恐怖組織謀求“合法化”的工具。這些都與其幫助和平解決國際爭端的目標相左?；诖耍瑧?yīng)盡量通過政治途徑解決民族自決權(quán)爭端，同時，國際法院在咨詢意見中多采納不同國家的意見是十分有益的。