(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210093)

我國現(xiàn)有貪污犯罪和賄賂犯罪(以下簡稱：貪賄犯罪)的立法與司法解釋發(fā)端于立法者對構(gòu)成要件保護(hù)目標(biāo)(即法益)的設(shè)定。作為立法者對于貪賄犯罪社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)，廉潔性引領(lǐng)著晚近以來立法和司法的演進(jìn)。在1997年我國《刑法》修訂中，立法者將貪污罪和受賄罪單獨(dú)規(guī)定于分則第八章，依據(jù)的便是廉潔性這一同類客體。吊詭的是，在貪賄犯罪研究中，廉潔性縱然處于不容置疑的位置，但若問及何謂廉潔性，卻言之寥寥、語焉不詳。在傳統(tǒng)刑法理論語境下，這一問題尚未受到重視。隨著法益理論獲得了學(xué)界認(rèn)同后，廉潔性作為貪賄犯罪的法益，其理據(jù)何在，顯然成為需要檢討的更深層次問題。本文將就廉潔性的內(nèi)涵及其作為法益的理據(jù)進(jìn)行教義學(xué)的分析與反思。

一、廉潔性的提出與問題

(一)廉潔性提出的歷史語境

與1997年我國《刑法》不同的是，1979年我國《刑法》分別在第五章“財(cái)產(chǎn)犯罪”中設(shè)置貪污罪，在第八章“瀆職罪”中設(shè)置受賄罪。根據(jù)當(dāng)時(shí)的理論，貪污罪侵犯的客體是公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，受賄罪侵犯的客體是國家機(jī)關(guān)正常的管理活動(dòng)。*參見高銘暄主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1989年版，第703頁；雷鷹：《談?wù)勈苜V罪》，《法學(xué)研究》1982年第5期。貪賄犯罪從不同性質(zhì)的犯罪轉(zhuǎn)而成為統(tǒng)攝于廉潔性的同一性質(zhì)犯罪，這一變化反映了立法的語境與認(rèn)知的轉(zhuǎn)變。

一方面，廉潔性成為貪賄犯罪的類罪客體承襲了兩罪同罪同罰的立法傳統(tǒng)。我國現(xiàn)行刑法對貪賄犯罪的規(guī)定，是在總結(jié)民主革命以來的立法和司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，逐步發(fā)展和完善的。1933年中華蘇維埃政府為了嚴(yán)懲貪賄行為發(fā)布了《懲治貪污浪費(fèi)行為的第26號(hào)訓(xùn)令》(以下簡稱：《訓(xùn)令》)，懲治包含賄賂犯罪在內(nèi)的廣義貪污罪。在抗日戰(zhàn)爭和解放戰(zhàn)爭時(shí)期，各邊區(qū)根據(jù)地相繼制定的懲治條例，均承襲了這一規(guī)定。1952年我國制定了建國后首部懲治貪賄犯罪的單行刑法——《中華人民共和國懲治貪污條例》(以下簡稱：《條例》)?！稐l例》同樣采取廣義貪污罪的定義模式，罪行涵蓋貪污、受賄等公職人員一切非法獲利行為。這一立法傳統(tǒng)直到1979年我國《刑法》制定和頒布才發(fā)生改變，該法分別將貪污、受賄置于第五章和第八章，首次區(qū)分兩罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，前罪最高刑為死刑，后罪最高為十五年有期徒刑。*在罪質(zhì)層面區(qū)分兩罪，體現(xiàn)了立法認(rèn)識(shí)的深化，改變了廣義貪污罪的立法傳統(tǒng)，是立法技術(shù)科學(xué)化的重要一步。參見曹子丹：《我國刑法中貪污罪賄賂罪法定刑的立法發(fā)展與其完善》，《政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報(bào))》1996年第2期。之后不久，由于改革開放后貪賄犯罪蔓延態(tài)勢明顯，刑法規(guī)則供給不足。為了盡快消除腐敗犯罪對經(jīng)濟(jì)體制改革的消極影響，1982年全國人大常委會(huì)通過《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》(以下簡稱：《決定》)作出重大修改：一是回歸《條例》的定罪量刑模式，取消受賄罪獨(dú)立的法定刑，改為適用貪污罪的法定刑；二是為受賄罪增設(shè)“情節(jié)特別嚴(yán)重”的罪狀，適用“無期徒刑或死刑”，兩罪法定刑完全并軌。1988年全國人大常委會(huì)通過了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡稱：《補(bǔ)充規(guī)定》)，明確將將貪污罪和受賄罪歸為一類規(guī)定在特別刑法中。1997年我國《刑法》修訂中，將《補(bǔ)充規(guī)定》和最高人民檢察院擬訂的《反貪污賄賂法(草案)》合編為我國《刑法》分則第八章，接續(xù)了兩罪同罪同罰的立法傳統(tǒng)。綜上所述，在80余年的立法演進(jìn)中，除了個(gè)別年份，貪賄犯罪一直處于(或?qū)嵸|(zhì)處于)同罪同罰的狀態(tài)。廉潔性作為類罪客體，則從犯罪客體的高度奠定了兩罪同罪同罰的理論基礎(chǔ)。

另一方面，廉潔性是立法對貪賄犯罪本質(zhì)認(rèn)知的時(shí)代詮釋。分則體例的調(diào)整，不單是立法技術(shù)的問題，更凸顯了刑法對某一類社會(huì)關(guān)系認(rèn)識(shí)的轉(zhuǎn)變。這種選擇是由刑法同犯罪作斗爭的實(shí)際需要所決定的。*韓勇：《論刑法的修訂和反腐敗斗爭》，《當(dāng)代法學(xué)》1997年第5期。在面臨社會(huì)轉(zhuǎn)軌、制度缺失導(dǎo)致腐敗犯罪日益猖獗后，相對于貪賄犯罪對財(cái)產(chǎn)和國家管理活動(dòng)造成影響的表象，立法者更深刻地認(rèn)識(shí)到國家工作人員職務(wù)行為是否嚴(yán)明與公正，是以其職務(wù)行為的廉潔為前提的。正是因?yàn)榱疂嵎罟菄夜ぷ魅藛T的為政之本，理論界提出，應(yīng)將國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性作為貪污罪、受賄罪侵犯的直接客體，這樣才能準(zhǔn)確反映出貪污賄賂犯罪危害性的實(shí)質(zhì)，進(jìn)而保證國家工作人員依法行政，保證國家和政府行為的公正與權(quán)威。*參見郝力揮、劉杰：《對受賄罪客體的再認(rèn)識(shí)》，《法學(xué)研究》1987年第6期。1997年我國《刑法》正是基于對這一理論觀點(diǎn)的吸收，從維護(hù)政權(quán)穩(wěn)定的根本出發(fā)，專門設(shè)立貪污賄賂犯罪一章，突出了貪污賄賂犯罪的本質(zhì)特征。*參見單民：《試論貪污賄賂罪》，《法學(xué)論壇》1997年第2期。在中國的腐敗犯罪治理歷程中，廉潔性的提出無疑是一次理論的飛躍。相對于之前國家機(jī)關(guān)管理活動(dòng)、公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)等觀點(diǎn)，廉潔性從更深層的社會(huì)關(guān)系角度回答了什么是腐敗、刑法懲治何種腐敗犯罪等基本問題。這是廉潔性為上個(gè)世紀(jì)末我國立法與理論帶來的知識(shí)增量：腐敗的本質(zhì)在于違反廉潔性，刑法懲治貪污、賄賂等嚴(yán)重違反廉潔性的腐敗犯罪。蠲濁而流清，廢貪而立廉?！傲疂嵭哉f”取得主流地位，體現(xiàn)了中國對于腐敗犯罪治理的認(rèn)識(shí)進(jìn)入了一個(gè)新的境界。

(二)廉潔性引發(fā)的體系問題

廉潔性在深刻體現(xiàn)貪賄犯罪侵犯社會(huì)關(guān)系的同時(shí)，帶來了罪名體系的重構(gòu)，也引發(fā)了新的問題。

第一，貪污賄賂構(gòu)成要件設(shè)定與廉潔性無法協(xié)調(diào)。廉潔性理論的提出帶來了貪賄犯罪法益與構(gòu)成要件關(guān)系的重構(gòu)。立法者基于法益保護(hù)的目的配置了治理犯罪的具體手段(即構(gòu)成要件)，司法在法益保護(hù)的指導(dǎo)下適用構(gòu)成要件，懲治貪賄犯罪。這是哈塞默教授(Winfried Hassemer)對法益功能的經(jīng)典二分，前者體現(xiàn)了法益的體系超越(批判)(systemkritisch)功能，重在批判與審視立法的正當(dāng)性與合理性；后者體現(xiàn)了法益的體系內(nèi)在(systemimmanent)功能，用以指導(dǎo)實(shí)定法的解釋。*Vgl. Winfried Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, Anstze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre, S. 19, 27, 41.圍繞著廉潔性的保護(hù)，立法理應(yīng)調(diào)整貪賄犯罪的構(gòu)成要件。那個(gè)時(shí)代的學(xué)者也注意到這一點(diǎn)，認(rèn)為將廉潔性作為直接客體，就自然產(chǎn)生了重估貪賄犯罪的罪過內(nèi)容與行為特征的問題。*參見前注④，郝力揮、劉杰文。然而，刑事立法只調(diào)整了罪名的體系位置，并未改變原有構(gòu)成要件要素以及定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。這使得刑法保護(hù)的目標(biāo)(廉潔性)與刑法保護(hù)的手段(構(gòu)成要件)之間可能存在著與生俱來的張力。就貪污而言，國家工作人員一旦利用職務(wù)便利，實(shí)施侵占公共財(cái)產(chǎn)的行為，便已經(jīng)侵犯了廉潔性，應(yīng)當(dāng)成立犯罪既遂，但貪污罪的構(gòu)成要件結(jié)果卻是財(cái)產(chǎn)損害，這意味著侵害廉潔性而沒有造成財(cái)產(chǎn)損害的行為并不構(gòu)成貪污罪(既遂)。就受賄而言，問題同樣明顯：一是廉潔性不要求與職務(wù)行為具有關(guān)聯(lián)性，只要國家工作人員要求、約定或收受了賄賂，都成立受賄罪；二是受賄罪的成立不要求國家工作人員為他人謀取利益，只要收受賄賂即已經(jīng)侵犯了廉潔性法益。這些結(jié)論顯然與我國受賄罪構(gòu)成要件存在抵牾?！袄寐殑?wù)上的便利”要素要求受賄行為與職務(wù)行為具有關(guān)聯(lián)性，“為他人謀取利益”要素意味著受賄罪的成立還必須以存在承諾、實(shí)施或?qū)崿F(xiàn)為他人謀利為前提。質(zhì)言之，廉潔性與受賄罪構(gòu)成要件也不契合。

第二，廉潔性無法發(fā)揮指導(dǎo)功能而事實(shí)上被財(cái)產(chǎn)法益所代替。雖然法益與構(gòu)成要件無法契合，但這似乎并未顯著影響貪賄犯罪的司法適用。筆者認(rèn)為，個(gè)中的原因既有理論在這一問題上的討論失語，更有廉潔性處于被虛置的狀態(tài)而實(shí)際發(fā)揮指導(dǎo)功能的法益另有所指。如雖然立法將貪污罪視為職務(wù)犯罪，但司法機(jī)關(guān)明顯傾向于將其理解為財(cái)產(chǎn)犯罪。2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡稱：《紀(jì)要》)規(guī)定：“貪污罪與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。對于行為人利用職務(wù)上的便利，實(shí)施了虛假平賬等貪污行為，但公共財(cái)產(chǎn)尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。”財(cái)產(chǎn)法益在貪污罪的認(rèn)定中占據(jù)絕對支配地位，成為實(shí)定刑法解釋的根本指引，而廉潔性則處于相對虛置狀態(tài)。由此形成的雙重法益說認(rèn)為，廉潔性主要體現(xiàn)在“國家工作人員”和“利用職務(wù)便利”兩個(gè)要素上，財(cái)產(chǎn)法益體現(xiàn)在貪污罪的犯罪對象即“公共財(cái)物”上。*參見鄒兵建：《論貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”——以指導(dǎo)性案例11號(hào)為切入點(diǎn)的反思》，《政治與法律》2016年第11期。受賄罪亦是如此，由于我國《刑法》第386條明文規(guī)定，受賄適用貪污的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，財(cái)產(chǎn)法益在受賄罪的認(rèn)定中也往往占據(jù)主導(dǎo)地位。因此有學(xué)者明確指出，財(cái)產(chǎn)法益是我國貪賄犯罪保護(hù)法益的隱性基因。*梁云寶：《回歸上的突破：貪賄犯罪數(shù)額與情節(jié)修正評(píng)析》，《政治與法律》2016年第11期?？梢哉J(rèn)為，廉潔性在司法適用中，具體演繹為名為廉潔性、實(shí)為財(cái)產(chǎn)的雙重法益論，以順應(yīng)當(dāng)前的構(gòu)成要件與定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

第三，貪賄犯罪存在難以克服的結(jié)構(gòu)性矛盾。與廉潔性極少受到質(zhì)疑不同，定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)在理論與實(shí)務(wù)上面臨的詰問卻從未停止。批評(píng)意見認(rèn)為，具體數(shù)額難以全面評(píng)價(jià)貪賄犯罪的情形，在數(shù)額和量刑之間頻頻出現(xiàn)司法適用的困局。特別是當(dāng)數(shù)額“超載”的時(shí)候，貪賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)要么回到完全依靠法官“自由心證”的原始司法狀態(tài)，要么就只能硬著頭皮繼續(xù)“以數(shù)定刑”，假裝看不見因“罪無限而刑有涯”造成的單位罪量與單位刑量之間的罪刑實(shí)質(zhì)不均衡。*參見林竹靜：《受賄罪數(shù)額權(quán)重過高的實(shí)證分析》，《中國刑事法雜志》2014年第1期。立法者認(rèn)為，問題在于具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)缺乏彈性，因此《刑法修正案(九)》由原本的“一元的具體數(shù)額”轉(zhuǎn)向“二元的抽象數(shù)額+情節(jié)”。然而，這樣修正后的二元論并非意味著數(shù)額或情節(jié)均可以獨(dú)立決定定罪量刑，而是在達(dá)到一定數(shù)額基礎(chǔ)上，綜合考慮情節(jié)的因素。由于數(shù)額仍發(fā)揮著決定性作用，既有的問題依然存在。比如收受小額賄賂但違法為他人謀取不正當(dāng)利益的行為，往往具有比單純受賄行為更大的社會(huì)危害性，只是因?yàn)閿?shù)額未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)而難以入罪。這顯然是因?yàn)閱渭償?shù)額不能準(zhǔn)確衡量受賄行為的社會(huì)危害程度，該修改后的二元論定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)與受賄罪不法內(nèi)涵之間仍然存在難以克服的結(jié)構(gòu)性矛盾。

(三)評(píng)述

筆者認(rèn)為，結(jié)構(gòu)性矛盾與其說是貪賄犯罪與適用統(tǒng)一的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的矛盾，毋寧說是貪污罪與受賄罪的罪質(zhì)矛盾。因?yàn)樵谪澪圩锏脑u(píng)價(jià)上，社會(huì)危害性程度主要通過數(shù)額予以體現(xiàn)，貪污的對象、手法、危害后果只是部分地反映行為的危害性，修改后的該二元論定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)與此基本吻合，而在受賄罪的評(píng)價(jià)上，數(shù)額大小與社會(huì)危害程度并無必然關(guān)聯(lián)。*李本燦：《以情節(jié)為中心重構(gòu)賄賂罪罪刑體系——兼評(píng)〈刑法修正案(九)〉(草案)賄賂罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的修訂》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué) 人文科學(xué) 社會(huì)科學(xué))》2015年第4期。無論是數(shù)額一元論還是數(shù)額為主、情節(jié)為輔的修正二元論，均無法從根本上克服理論困境。我國現(xiàn)行刑法實(shí)定法根據(jù)同類客體的原理，將貪污賄賂均作為侵犯了職務(wù)行為的廉潔性犯罪。貪污罪的性質(zhì)由侵財(cái)轉(zhuǎn)變?yōu)闉^職，雖然在體系定位上與財(cái)產(chǎn)犯罪保持距離，但貪污罪具有侵犯公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的性質(zhì)依然沒有發(fā)生變化。*孫謙、陳鳳超：《論貪污罪》，《中國刑事法雜志》1998年第3期。原本基于財(cái)產(chǎn)犯罪的體系定位所制定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)也未修正。我國《刑法》第386條的規(guī)定，甚至被作為受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，這使得受賄罪間接地遺傳了財(cái)產(chǎn)犯罪的基因。*參見趙秉志：《貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題研究》，《中國法學(xué)》2015年第1期。以受賄罪的認(rèn)定為例，其“權(quán)錢交易”的本質(zhì)得到了理論與實(shí)務(wù)的一致認(rèn)可。*參見張立：《最高人民法院、最高人民檢察院有關(guān)負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見〉答記者問》，《檢察日報(bào)》2007年7月9日；陳興良：《懲治受賄犯罪，刑法需要實(shí)質(zhì)判斷——兼評(píng)〈關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見〉》，《檢察日報(bào)》2007年12月31日。“權(quán)錢交易”罪質(zhì)外化產(chǎn)生的行為“交易性”與一般的經(jīng)濟(jì)犯罪極為相似，因此受賄罪也被認(rèn)為具有經(jīng)濟(jì)犯罪的表征。在司法實(shí)踐中，受賄罪的犯罪對象被聚焦為財(cái)產(chǎn)，數(shù)額當(dāng)然地成為定罪量刑的首要標(biāo)準(zhǔn)?；谏鲜稣J(rèn)識(shí)，兩罪在理論和實(shí)務(wù)中被作為瀆職與侵財(cái)?shù)膹?fù)合犯罪予以對待。例如，《紀(jì)要》中就將貪污罪定義為以非法占有為目的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪。

在現(xiàn)代刑法中，將貪污和受賄視為同一類犯罪，適用相同的法定刑，是我國刑法的特有現(xiàn)象。隨著德日刑法理論的引入，以及政策反腐向法治反腐的轉(zhuǎn)變，理論對貪賄犯罪有了更科學(xué)的深化。尤其是關(guān)于受賄罪法益理論的引入，與現(xiàn)行的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生沖突。唯數(shù)額論在實(shí)務(wù)中造成了量刑畸輕畸重，無法準(zhǔn)確反映行為的法益侵害程度，這構(gòu)成了《刑法修正案(九)》加大情節(jié)權(quán)重的根本動(dòng)因。長期以來，理論與實(shí)務(wù)一直停留在對定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)表象的質(zhì)疑，對背后實(shí)際運(yùn)行的雙重法益論以及更深層次的法益與構(gòu)成要件的二元關(guān)系缺少應(yīng)有的反思。這導(dǎo)致立法只是對以往規(guī)定進(jìn)行局部修補(bǔ)，未在根本上消除貪賄犯罪的結(jié)構(gòu)性矛盾。歸根結(jié)底，作為目前立法指引和解釋基準(zhǔn)的廉潔性，自然有必要接受法益理論的檢視。

二、法益理論對廉潔性的檢視

(一)廉潔性本質(zhì)是行為規(guī)范而非法益

在日本刑法中，也曾有過與我國將廉潔性作為貪賄罪法益的相類似的觀點(diǎn)。圍繞受賄罪保護(hù)的法益，小野清一郎、植松正等人在職務(wù)行為公正性與不可收買性爭論的基礎(chǔ)上，提出第三種理念“清廉義務(wù)說”，認(rèn)為受賄罪侵犯了公務(wù)員應(yīng)當(dāng)清廉的義務(wù)。*參見[日]小野清一郎：《刑法講義各論》有斐閣1949年版，第48頁；[日]植松正：《再訂刑法概論·各論》，勁草書房1975年版，第68頁。該學(xué)說籠統(tǒng)地將“公正性說”和“不可收買性說”囊括其中。*劉守芬、許道敏：《日本刑法中賄賂罪問題研究》，《中外法學(xué)》1999年第6期。由于“清廉”的含義過于寬泛，且不要求受賄行為與職務(wù)行為之間具有關(guān)聯(lián)性，現(xiàn)在日本刑法理論已鮮有認(rèn)同。我國的“廉潔性說”誕生于法益理論引入之前，其生成與日本的“清廉義務(wù)說”具有不同的理論進(jìn)路，但存在的問題卻是相似的?！扒辶x務(wù)說”在回答“受賄罪法益具體是什么”時(shí)，選擇以更抽象的上位概念廉潔性(義務(wù))消解公正性和不可收買性內(nèi)涵的不清晰性，這雖然得到了一個(gè)涵攝性更強(qiáng)的法益，但付出的代價(jià)卻是過于抽象的法益概念與構(gòu)成要件的緊張關(guān)系。“廉潔性說”為了體現(xiàn)貪賄犯罪侵犯深層次的社會(huì)關(guān)系，也同樣追求更為抽象的描述方式。將法益過度抽象，則可能混淆了客體與行為規(guī)范的關(guān)系。

法益是行為規(guī)范保護(hù)的真實(shí)客體。*Vgl Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58(1939), 491, 512-513.分析我國貪污罪與受賄罪構(gòu)成要件，體現(xiàn)廉潔性的要素是國家工作人員的主體身份及其在行為過程中對于職務(wù)便利的利用。前者對應(yīng)的是主體身份要件，而后者對應(yīng)的是行為屬性，廉潔性并不對應(yīng)于客觀世界中實(shí)在性的法益侵害結(jié)果。法益應(yīng)當(dāng)是主體之外的對象化存在。理論分析認(rèn)為，職務(wù)行為的廉潔性，指的是職務(wù)活動(dòng)的內(nèi)在規(guī)定性，它要求國家工作人員依據(jù)法律和有關(guān)制度規(guī)定承擔(dān)國家賦予的特定義務(wù)，正確行使國家賦予的特定權(quán)力。*參見前注，孫謙、陳鳳超文。這更加說明廉潔性是一種行為規(guī)范，而非規(guī)范所保護(hù)的對象化客體。關(guān)于法益與規(guī)范，韋爾策爾教授(Hans Welzel)做出了正確的區(qū)分，“作為公務(wù)員，你不得貪污公款”這一規(guī)范保護(hù)的并不是公職人員的忠誠性，而是公務(wù)領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。公務(wù)員的忠于職守(職務(wù)廉潔性)只是一種通過刑罰予以保護(hù)的一種特殊社會(huì)倫理義務(wù)(就和其他風(fēng)俗習(xí)慣以及軍隊(duì)紀(jì)律一樣)，而非法益。忠誠性的喪失可以體現(xiàn)在對受托保護(hù)利益的侵害之中，也可以僅僅體現(xiàn)在單純違反忠誠的行為之中，而沒有侵害任何法益。*Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58(1939), 491, 513.我國學(xué)者也正確地認(rèn)識(shí)到，在刑法上不能把職務(wù)廉潔性這樣一個(gè)規(guī)范當(dāng)成法益，法益是利益的范疇，規(guī)范屬于謀取利益的手段范疇；法益是對象性的范疇，規(guī)范是非對象性的范疇。將規(guī)范歸結(jié)為法益，便混淆了利益和謀取利益的手段，并抹煞了“違反”與“侵害”的根本區(qū)別。*參見劉遠(yuǎn)：《法益與行為規(guī)范的關(guān)系：從靜態(tài)到動(dòng)態(tài)的刑法學(xué)詮釋》，《法治研究》2017年第2期。綜上所述，不難發(fā)現(xiàn)，在廉潔性本身屬于規(guī)范的情況下，依然以其作為同類客體統(tǒng)攝貪賄犯罪，無疑需要檢討。

(二)貪污和受賄具有不同的不法內(nèi)涵

受制于相對薄弱的刑法理論基礎(chǔ)和底蘊(yùn)，我國的早期刑事立法并沒有完全根據(jù)法益安排罪名體系的理論自覺，立法對貪賄犯罪的設(shè)置更多是出于現(xiàn)象上相似性和經(jīng)驗(yàn)性的總結(jié)。在1982年《決定》中，立法者“鑒于當(dāng)前走私、套匯、投機(jī)倒把牟取暴利、盜竊公共財(cái)物、盜賣珍貴文物和索賄受賄等經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)猖獗，對國家社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)和人民利益危害嚴(yán)重，為了堅(jiān)決打擊這些犯罪活動(dòng)，嚴(yán)厲懲處這些犯罪分子和參與、包庇或者縱容這些犯罪活動(dòng)的國家工作人員”，將原本分屬財(cái)產(chǎn)犯罪與瀆職犯罪的貪賄行為量刑并軌。這從表象上將貪賄理解為以財(cái)物為對象的貪利型經(jīng)濟(jì)犯罪，并非以法益侵害為出發(fā)點(diǎn)的考察。1997年我國《刑法》延續(xù)了這一認(rèn)知，貪賄犯罪被統(tǒng)攝于廉潔性這一抽象客體之下。然而，“刑法思維的基點(diǎn)是犯罪行為對社會(huì)的危害，而不是行為人從犯罪中獲得的利益，評(píng)價(jià)一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪，不是看行為人從中獲得的利益，而是看行為給權(quán)利人造成了什么危害”。*儲(chǔ)槐植、梁根林：《貪污罪論要——兼論〈刑法〉第394條之適用》，《中國法學(xué)》1998年第4期。因此，在法益理論引入后，廉潔性作為法益的理據(jù)何在自然存在疑點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，在表象上，貪污罪表現(xiàn)為“枉法取財(cái)”，受賄罪表現(xiàn)為“權(quán)錢交易”，它們雖然都侵犯了廉潔性的行為規(guī)范，但實(shí)則侵犯規(guī)范背后不同的對象化客體。德國通說也否認(rèn)職務(wù)犯罪存在統(tǒng)一的保護(hù)法益。耶賽克教授(Hans-Heinrich Jescheck)認(rèn)為，德國刑法有關(guān)職務(wù)犯罪章節(jié)中，某些構(gòu)成要件所保護(hù)的法益是大眾對國家機(jī)器純潔以及正直的信賴，而在某些條文中個(gè)人法益的保護(hù)則又扮演著重要的角色。*Hans-Heinrich Jescheck, in: Jescheck, Hans-Heinrich/u.a., Leipziger Kommentar - Strafgesetzbuch; 10. Aufl. 1988, Vor § 331 Rn. 8.雖然中國和德國關(guān)于貪賄犯罪的立法體例并不相同，但耶賽克教授的觀點(diǎn)同樣具有啟發(fā)意義。貪污與受賄體現(xiàn)了腐敗犯罪的不同面向：前者主要涉及國家與國家工作人員之間的內(nèi)部關(guān)系，后者主要涉及的是國家與公民之間的外部關(guān)系，后者才體現(xiàn)了職務(wù)犯罪的本質(zhì)屬性。換言之，受賄罪才真正侵犯了職務(wù)犯罪的法益，受賄罪的刑罰正當(dāng)性在于防止國家行政功能因來自外部(使用者)的攻擊而導(dǎo)致制度內(nèi)部(公務(wù)員)的腐敗，影響人民對制度的信賴，*Vgl. Roaland Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002, S.315f.其侵犯的是一種集體法益。貪污罪刑法規(guī)范保護(hù)的并不是國家工作人員忠于職守的行為免受第三人的干涉，本質(zhì)上僅是國家工作人員從內(nèi)部對國家主體的財(cái)產(chǎn)法益的侵害，*Vgl Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58(1939), S.491, 512-513.貪污罪侵犯的是一種個(gè)人法益?？梢?，貪污與受賄具有明顯不同的不法內(nèi)涵?！皩δ硞€(gè)刑法規(guī)范所要保護(hù)的法益內(nèi)容理解不同，就必然對構(gòu)成要件理解不同，進(jìn)而導(dǎo)致處罰范圍的寬窄不同。”*張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第217頁。兩罪雖有以“以利用職務(wù)便利”為共同構(gòu)成要件要素，但因侵犯不同的法益，該要件在兩罪中的具體解釋也不相同。貪污罪中，為了與利用工作便利竊取、騙取公共財(cái)物的行為相區(qū)分，利用職務(wù)便利通常都與公共財(cái)物的管理活動(dòng)有關(guān)，不包括除此之外的一般性職務(wù)內(nèi)容。這與受賄罪中泛化利用職務(wù)便利、虛置為他人謀取利益的要件，就抽象的一般職務(wù)內(nèi)容達(dá)成權(quán)錢交易約定即可成立受賄罪的司法解釋傾向明顯不同。綜上所述，以廉潔性為基礎(chǔ)的罪名體系，有悖于以法益安排罪名體系的教義學(xué)基本邏輯，造成了個(gè)罪中構(gòu)成要件與法益關(guān)系的割裂。立法基于錯(cuò)誤的目標(biāo)檢視刑法，司法缺乏正確的指引解釋構(gòu)成要件。在澄清廉潔性本質(zhì)是行為規(guī)范，貪賄犯罪具有不同的不法內(nèi)涵的情況下，在學(xué)理上對貪污罪和受賄罪的法益需要進(jìn)一步的探討。

三、貪污罪違反清廉規(guī)范侵害國家法人的財(cái)產(chǎn)利益

(一)正本清源：貪污罪侵害的是財(cái)產(chǎn)法益

貪污罪體現(xiàn)的是國家與國家工作人員之間的內(nèi)部關(guān)系，侵害了國家法人的財(cái)產(chǎn)利益，因此，教義學(xué)上貪污罪一直被視為財(cái)產(chǎn)犯罪，是一種業(yè)務(wù)侵占行為。多數(shù)國家并未設(shè)置貪污罪，對于貪污行為的規(guī)制一般通過業(yè)務(wù)侵占罪或侵占罪來實(shí)現(xiàn)。以德國刑法為例，原德國《刑法》第350條、第351條曾經(jīng)規(guī)定了貪污罪(Amtsunterschlagung)，將其作為侵占罪的身份犯從重處罰。該罪在1974年施行的《刑法典實(shí)施法》(Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2. 3. 1974)中被廢除。根據(jù)現(xiàn)行德國《刑法》規(guī)定，對于公務(wù)員利用職務(wù)進(jìn)行侵占的行為，應(yīng)按照第246條第2款關(guān)于委托物侵占的規(guī)定處罰。*參見馬寅翔：《財(cái)產(chǎn)罪中重復(fù)取得行為的性質(zhì)界定》，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第1期。

國家工作人員違反職務(wù)的行為只是在侵害財(cái)產(chǎn)法益基礎(chǔ)上提升了行為的不法內(nèi)涵。如體現(xiàn)廉潔性的“利用職務(wù)便利”要素只是導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)受損的特定行為方式。這說明“利用職務(wù)便利”只屬于客觀方面的行為要件，而非客體要件。在行為人利用職務(wù)便利與公共財(cái)產(chǎn)受損之間應(yīng)當(dāng)存在因果以及歸責(zé)關(guān)聯(lián)。利用職務(wù)便利意味著行為人將基于業(yè)務(wù)或職務(wù)而占有的公共財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，是相對于侵占罪而言的加重構(gòu)成要素。相對于侵占罪往往是臨時(shí)接受個(gè)別委托而占有他人財(cái)產(chǎn)而言，貪污罪是基于穩(wěn)定的職權(quán)和業(yè)務(wù)持續(xù)地占有單位的財(cái)產(chǎn)，對財(cái)產(chǎn)法益的侵犯風(fēng)險(xiǎn)更高，侵害結(jié)果更為擴(kuò)大，行為的不法內(nèi)涵自然升格，這才是貪污罪相比于侵占罪刑罰升高等次的根本原因。

財(cái)產(chǎn)才是貪污罪刑法規(guī)范保護(hù)的真正法益。這一結(jié)論與我國的司法實(shí)踐也是相符的，比如最高人民法院刑事審判指導(dǎo)案例明確指出，村民委員會(huì)成員侵吞征地補(bǔ)償款的行為定性貪污還是職務(wù)侵占的關(guān)鍵在于，征地補(bǔ)償款的性質(zhì)究竟是國家財(cái)產(chǎn)還是村民集體財(cái)產(chǎn)，這最終決定了如何正確界定村民委員會(huì)成員的主體身份及其職務(wù)性質(zhì)。*最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》，法律出版社2017年版，第15-17頁。換言之，行為人所侵犯的財(cái)產(chǎn)法益歸屬構(gòu)成了區(qū)分貪污罪與職務(wù)侵占罪的基本界限。這一結(jié)論也使我國長期以來指導(dǎo)貪污罪的雙重法益說獲得了厘清。雙重法益論一直難以回答的問題是廉潔性和財(cái)產(chǎn)法益兩者處于何種關(guān)系。有觀點(diǎn)認(rèn)為兩者是并列關(guān)系；后者觀點(diǎn)中也有觀點(diǎn)認(rèn)為兩者是主次關(guān)系；后者觀點(diǎn)中又細(xì)分為廉潔性為主和財(cái)產(chǎn)為主兩種觀點(diǎn)。*參見徐留成、王強(qiáng)軍編著：《貪污罪專題整理》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第12頁。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，何者為主取決于特定的社會(huì)背景，如果國家權(quán)力制約比較完善，公眾對公務(wù)行為廉潔性有較強(qiáng)信心，且部分官員的腐敗行為不至于危及公眾對公務(wù)行為的信賴感，可以將財(cái)產(chǎn)作為主要法益，而廉潔性作為反射性的保護(hù)法益；反之，應(yīng)當(dāng)將公務(wù)行為的廉潔性作為主要法益，財(cái)產(chǎn)作為反射性的保護(hù)法益。*參見鄧超：《財(cái)產(chǎn)犯罪原理論》，中國政法大學(xué)2007年博士論文，第173-174頁。在引入法益理論檢驗(yàn)之后，由于廉潔性屬于行為規(guī)范而非法益，所謂的雙重法益論可以正確地解讀為防止國家工作人員違反為政清廉的行為規(guī)范而從內(nèi)部侵害國家公共財(cái)產(chǎn)，其保護(hù)的法益僅為財(cái)產(chǎn)法益。

(二)貪污罪與其他財(cái)產(chǎn)犯罪之間的關(guān)系及問題

在財(cái)產(chǎn)法益的視域下，貪污罪還涉及如何處理其與其他財(cái)產(chǎn)犯罪之間關(guān)系的問題。傳統(tǒng)理論認(rèn)為貪污罪及職務(wù)侵占罪的手段囊括了侵吞、竊取、騙取等。*參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》(第5版)，北京大學(xué)出版社2011年版，第517頁。因此，貪污、職務(wù)侵占相對于盜竊、詐騙、侵占屬于基于特殊主體而設(shè)置的加重構(gòu)成，形成了特殊法與普通法的競合關(guān)系。貪污罪及職務(wù)侵占罪同時(shí)涵攝三種行為方式在法教義學(xué)上將導(dǎo)致以下兩方面的問題。

其一是混淆占有轉(zhuǎn)移型與非占有轉(zhuǎn)移型財(cái)產(chǎn)犯罪的關(guān)系。這體現(xiàn)為“非法占有”在貪污罪構(gòu)成要件中的體系定位不明。就我國《刑法》第382條貪污罪條文表述而言，“非法占有公共財(cái)物”是客觀構(gòu)成要件行為，與第270條侵占罪、第271職務(wù)侵占罪“非法據(jù)為己有”的行為方式是一致的。然而2003年《紀(jì)要》則將貪污定義為以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪。非法占有究竟屬于客觀構(gòu)成要件行為還是主觀超過要素，并不明確。侵占行為以財(cái)物已經(jīng)處于自己占有之下為前提，屬于非占有轉(zhuǎn)移型犯罪，而竊取、騙取行為則只是在非法占有目的的支配下，違背原占有人的意思或利用占有人的意思瑕疵轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有，將三者統(tǒng)攝于共同的構(gòu)成要件之內(nèi)將導(dǎo)致罪名界限的模糊。

其二是罪名之間量刑失衡問題日趨明顯。在財(cái)產(chǎn)犯罪理論中，占有轉(zhuǎn)移型與非占有轉(zhuǎn)移型犯罪法益侵害程度并不相同。盜竊與詐騙在侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)還侵犯了占有，受到較重的不法評(píng)價(jià)，而由于缺少對占有法益的破壞，侵占罪具有較輕的不法內(nèi)涵。在具體的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)上，盜竊罪的入罪數(shù)額為1000元至3000元，詐騙罪為3000元至1萬元，侵占罪則為5000元；前兩者的法定最低刑均為3年以下有期徒刑，后者的法定最低刑是2年以下有期徒刑。貪污罪與職務(wù)侵占罪，對上述三種具有不同程度不法內(nèi)涵的行為方式卻設(shè)置了統(tǒng)一的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。特別是2016年《解釋》將貪污罪的入罪數(shù)額提升為3萬元至10萬元之后，貪污罪與盜竊罪、詐騙罪之間的量刑失衡問題更為明顯。如果以盜竊罪、詐騙罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)為參照系，則貪污罪、職務(wù)侵占罪入罪數(shù)額的提升將變相地成為官員的減刑特權(quán)，有悖于嚴(yán)厲打擊腐敗犯罪的刑事政策訴求。

針對如何處理貪污罪與其他財(cái)產(chǎn)犯罪之間的關(guān)系的問題，有一種有力的改良理論認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)限制竊取、騙取行為成立貪污罪的范圍，那就是：僅當(dāng)國家工作人員共同占有公共財(cái)物的情況下，才存在利用職務(wù)上的便利竊取公共財(cái)產(chǎn)的可能；僅國家工作人員基于職務(wù)處理有關(guān)財(cái)產(chǎn)的事項(xiàng)，并沒有直接的處分權(quán)限，而需要利用職務(wù)上便利使上級(jí)處分財(cái)產(chǎn)或者使自己或第三人取得財(cái)產(chǎn)的場合，才存在利用職務(wù)上的便利騙取公共財(cái)產(chǎn)的可能。*參見張明楷：《貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向》，《政法論壇》2017年第1期。然而，這種觀點(diǎn)終究要面臨著特別法和普通法競合理論的考問。

(三)貪污罪僅以侵占為單一行為方式

筆者認(rèn)為，隨著目前財(cái)產(chǎn)犯罪理論的發(fā)展，尤其是占有概念的擴(kuò)張，竊取、騙取行為成立貪污罪的空間已幾乎不存在。立法之所以將竊取、騙取視為貪污罪的行為方式，與當(dāng)時(shí)對于占有概念的解釋仍然局限在事實(shí)上的支配有著密切的關(guān)系。隨著學(xué)理上對于占有概念認(rèn)識(shí)的深入，占有除了事實(shí)上的支配之外，也包括了法律上支配，即占有既包括事實(shí)占有也包括法律占有。在擴(kuò)張的、去事實(shí)化的占有概念下，利用職務(wù)便利的情形都可被解釋為行為人已然占有：主管公共財(cái)物的權(quán)力，雖然沒有在事實(shí)上支配財(cái)物，但卻擁有對財(cái)物的直接處分權(quán)，屬于在法律上占有財(cái)物；保管、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力，則屬于在事實(shí)上占有財(cái)物。竊取、騙取行為以占有移轉(zhuǎn)為其構(gòu)成要件要素，其成立前提是財(cái)物不處于行為人占有之下，其與利用職務(wù)便利中所蘊(yùn)含的已然占有相互排斥。換言之，貪污罪的行為要素“利用職務(wù)便利”與“侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財(cái)產(chǎn)”具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)，“利用職務(wù)上便利”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是行為人在非法占有公共財(cái)物之前，要么基于其職務(wù)而合法地占有該公共財(cái)物，要么基于其職務(wù)和特定事實(shí)的發(fā)生而享有在價(jià)值上與其后來所占有的公共財(cái)產(chǎn)相對應(yīng)的債權(quán)請求權(quán)。*參見前注⑧，鄒兵建文。綜上所述，基于擴(kuò)張的占有概念，“利用職務(wù)上的便利”所實(shí)施的貪污行為方式只存在侵占一種可能。

這種理解也與職務(wù)侵占罪的最新理論發(fā)展相一致。傳統(tǒng)觀點(diǎn)一直秉持從貪污罪的視角理解職務(wù)侵占罪。對職務(wù)侵占罪中“將本單位財(cái)物非法占為己有”的解釋與貪污罪基本保持一致。然而，由于職務(wù)侵占罪法定刑(最高十五年有期徒刑)低于盜竊罪和詐騙罪(最高為無期徒刑)，因此，依據(jù)傳統(tǒng)理論，在公司、企業(yè)的工作人員盜竊、詐騙非自己占有的單位財(cái)產(chǎn)的情況下，單位人員的身份以及對職務(wù)法益雙重侵害反而成為依法被“優(yōu)待”降格處理的“護(hù)身符”。近年來，職務(wù)侵占罪刑法規(guī)范所保護(hù)的法益僅僅是財(cái)產(chǎn)、其手段行為僅僅是侵占已成為有力學(xué)說。*參見周嘯天：《職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”要件之再解讀——以單一法益論與侵占手段單一說為立場》，《政治與法律》2016年第7期；張明楷：《貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向》，《政法論壇》2017年第1期。然而作為職務(wù)侵占罪母體的貪污罪，卻仍然墨守成規(guī)，秉持錯(cuò)誤的理論，顯得不合時(shí)宜。特別是我國《刑法》第271條第2款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)以及其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照貪污罪處罰?！比绻J(rèn)為盜竊、詐騙行為不包括在職務(wù)侵占的手段內(nèi)，那么與貪污罪的認(rèn)定則產(chǎn)生邏輯性的矛盾。

四、受賄罪侵犯職務(wù)行為不可收買性這一集體法益

(一)財(cái)產(chǎn)不是受賄罪保護(hù)的法益

傳統(tǒng)理論立足于“權(quán)錢交易”的受賄罪本質(zhì)，強(qiáng)調(diào)受賄行為“交易性”的形式特征，從而使得受賄罪具有了經(jīng)濟(jì)犯罪的表象。參照貪污罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)又使得對受賄罪中公權(quán)力要素的評(píng)價(jià)縮減為數(shù)額的計(jì)算，受賄罪罪量計(jì)算的唯一標(biāo)的便是“錢”及其數(shù)額；財(cái)產(chǎn)法益的權(quán)重不當(dāng)?shù)靥嵘?；不但意味著沒有侵犯財(cái)產(chǎn)法益的行為不可能成立受賄罪，還意味著數(shù)額才是受賄罪法益侵害程度的唯一標(biāo)準(zhǔn)。理論上部分學(xué)者提出將財(cái)產(chǎn)作為受賄罪保護(hù)法益的觀點(diǎn)，司法實(shí)務(wù)中過分關(guān)注受賄數(shù)額，刑事裁判陷入“計(jì)贓論罪”的窠臼，以及刑事立法上形成將非財(cái)產(chǎn)性利益排除出賄賂范疇的主導(dǎo)意見等均歸結(jié)于這一原因。

將財(cái)產(chǎn)作為受賄罪法益帶來對受賄罪認(rèn)知的混亂，并成為制約賄賂犯罪可罰性的因素。關(guān)于受賄罪的法益，德日刑法理論在日耳曼法和羅馬法立場上，形成了“不可收買性說”、“公正性說”、“信賴說”等法益學(xué)說。*關(guān)于賄賂犯罪法益的討論，參見[日]大谷實(shí)：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第574頁。然而無論何種法益學(xué)說，可以肯定的是，沒有一種觀點(diǎn)認(rèn)為賄賂罪是針對財(cái)產(chǎn)的犯罪。*參見前注，張明楷文?；谑苜V罪的法益理論，“權(quán)錢交易”的實(shí)質(zhì)標(biāo)的物是“權(quán)”而非“錢”，受賄罪的不法內(nèi)涵是對“權(quán)”的不法交易，而財(cái)產(chǎn)在受賄罪構(gòu)成要件中并不具有任何體系性地位。作為“權(quán)”的對價(jià)之一，“錢”雖能部分折射受賄罪法益侵害的程度，但不能替代并成為受賄罪的法益。受賄罪不法內(nèi)涵決定了財(cái)產(chǎn)數(shù)額并非是賄賂犯罪的必要條件，財(cái)產(chǎn)數(shù)額并不等于賄賂犯罪的罪量。與財(cái)產(chǎn)在貪污罪中的體系定位相比較，財(cái)產(chǎn)并不是受賄罪構(gòu)成要件的內(nèi)容。這也說明了受制于貪污罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)受賄罪不法內(nèi)涵的“權(quán)”的量化標(biāo)準(zhǔn)缺失，而“錢”的權(quán)重則被不當(dāng)提升，引發(fā)了受賄罪不法內(nèi)涵與罪量評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的矛盾。

(二)從廉潔性到不可收買性

將財(cái)產(chǎn)法益剔除出受賄罪的法益后，剩余的廉潔性也已被證明不是適格的法益，理論上需要考慮的問題則是何種法益能夠準(zhǔn)確體現(xiàn)受賄罪的不法內(nèi)涵。努力的方向顯然需要討論廉潔性規(guī)范所保護(hù)的對象化客體究竟為何。有學(xué)者提出，進(jìn)一步限定清廉義務(wù)的內(nèi)容，將“受賄行為”與“職務(wù)行為”關(guān)聯(lián)起來，充分考量受賄罪“權(quán)錢交易”的本質(zhì)，應(yīng)該是確定受賄罪保護(hù)法益所瞄準(zhǔn)的方向。*付立慶：《受賄罪中“為他人謀取利益”的體系地位：混合違法要素說的提倡》，《法學(xué)家》2017年第3期。理論上對于廉潔性的限定，主要面臨公正性和不可收買性這兩種選擇。兩者都需要從集體法益的角度進(jìn)行審視：公正性和不可收買性是否是適格的集體法益以及在中國語境下何者更優(yōu)。

羅克辛(Claus Roxin)認(rèn)為，集體法益是以個(gè)人自由發(fā)展、個(gè)人基本權(quán)實(shí)現(xiàn)的目的為基礎(chǔ)的國家系統(tǒng)正常運(yùn)作所必要的現(xiàn)實(shí)或目標(biāo)，是個(gè)人發(fā)展的社會(huì)條件。*Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bd. I,2006, §2 Rn.7.相對于個(gè)人法益而言，集體法益更為抽象，更容易走向理念化而喪失了法益的實(shí)體根基。因此，即便是集體法益，仍必須堅(jiān)持法益的實(shí)體性。黑芬德爾教授(Roaland Hefendehl)認(rèn)為，這種實(shí)體性是建立在實(shí)情基礎(chǔ)上的狀態(tài)，這種實(shí)情是隨時(shí)可變，甚至是可以消解的。*Roaland Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Loeln u. a. 2002, S.28.因此，還必須堅(jiān)持法益侵害具體化的原則，這意味著法益的侵害通常是實(shí)際的，可以被證明的。相比于廉潔性，不可收買性與公正性均具有實(shí)體性的內(nèi)容，可以通過集體法益適格標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)。

對于中國語境下的選擇，有觀點(diǎn)認(rèn)為，受賄犯罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是國家工作人員職務(wù)行為的公正性。*黎宏：《受賄犯罪保護(hù)法益與刑法第388條的解釋》，《法學(xué)研究》2017年第1期。設(shè)置受賄罪的目的是防止在職務(wù)行為與賄賂之間建立對價(jià)關(guān)系，使得職務(wù)行為被不公正地實(shí)施。賄賂犯罪所處罰的對象，正是收受賄賂這種行為所引起的對職務(wù)行為公正性的侵害及其危險(xiǎn)。*[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第719頁。不過，采“公正性說”一則意味著受賄罪將被理解為侵犯公正性的危險(xiǎn)犯，二則無法說明以合法的職務(wù)行為收受賄賂仍然成立受賄的問題。因此，“在現(xiàn)有立法規(guī)定之下，在受賄罪法益問題上采不可收買性說是一種雖然無奈但卻最具說服力的選擇”。*同前注，付立慶文。選擇不可收買性作為受賄罪的保護(hù)法益，一方面在于它是廉潔性規(guī)范保護(hù)的對象化客體，另一方面在于它契合我國受賄罪的構(gòu)成要件，符合我國對受賄罪的傳統(tǒng)理解。

(三)基于不可收買性的教義學(xué)分析與反思

從不可收買性出發(fā)，可以看出傳統(tǒng)理論對“權(quán)錢交易”理解偏差的根源在于兩點(diǎn)：一是惑于形式，未能洞徹實(shí)質(zhì)；二是囿于客體，未能在構(gòu)成要件和法益關(guān)系的維度下正確展開定罪量刑。“權(quán)錢交易”與“不可收買性說”具有相同的出發(fā)點(diǎn)，所不同的是，我國立法通過構(gòu)成要件限制了法益的保護(hù)范圍，突出表現(xiàn)為兩點(diǎn)：一是對權(quán)錢交易的具體化程度提出了更高的要求，收受財(cái)物的同時(shí)須“為他人謀取利益”，在入罪時(shí)排除了德日刑法中沒有具體請托事項(xiàng)的單純型受賄；二是“錢”的規(guī)定意味著賄賂的范圍只能限于財(cái)產(chǎn)性利益，難以擴(kuò)張至非財(cái)產(chǎn)性利益。因此，我國對懲治賄賂犯罪的限制不在于法益的選擇，而在于構(gòu)成要件的限制。

上述分析也解決了理論上對賄賂范圍的爭論。為應(yīng)對層出不窮的新型賄賂犯罪，理論界就賄賂內(nèi)涵的擴(kuò)張形成了“完全擴(kuò)張說”和“限制擴(kuò)張說”。前者主張借鑒世界上主要法域的立法與理論，并依據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定，將賄賂內(nèi)涵擴(kuò)張至一切不正當(dāng)利益(好處)；后者則主張將賄賂限于財(cái)產(chǎn)性利益。后者因?yàn)榈玫剿痉?、立法的認(rèn)可，獲得了對賄賂范圍修訂的絕對話語權(quán)。2016年《解釋》第12條明確規(guī)定，賄賂犯罪中的“財(cái)物”，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。前任最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)在反對“完全擴(kuò)張說”時(shí)提出，將賄賂擴(kuò)大至非財(cái)產(chǎn)性利益，將使行、受賄關(guān)系變得模糊不清，權(quán)錢交易的本質(zhì)無從體現(xiàn)，同時(shí)會(huì)因無法計(jì)量而面臨司法具體操作的問題；國際條約的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化，需要綜合考慮我國的國情、社情以及文化傳統(tǒng)等因素。*參見熊選國：《修改刑法打擊賄賂犯罪的五項(xiàng)建議》，《法制日報(bào)》2007年10月14日。這體現(xiàn)了傳統(tǒng)理論的認(rèn)識(shí)誤區(qū)對刑事立法和司法的影響。從受賄罪的法益分析，權(quán)錢交易的標(biāo)的物是“權(quán)”而非“錢”，受賄罪法益侵害性根本體現(xiàn)為公權(quán)力的不法交易。因此，不止“公權(quán)”與“私財(cái)”的不法交易，“公權(quán)”與“私利”的不法交易也同樣褻瀆了不可收買性，并且往往具有更大的隱蔽性和腐蝕性?！皺?quán)錢交易”在我國特定時(shí)期雖具有歷史合理性，但長遠(yuǎn)看來，轉(zhuǎn)向“權(quán)(力)利(益)交易”無疑更為契合理論與實(shí)踐。我國對賄賂犯罪入罪“抬高槍口”，落后于國際反腐敗最低限度的要求，有違黨和國家鐵腕治腐的方針?！巴耆珨U(kuò)張說”不但符合全面推進(jìn)我國反腐敗斗爭的實(shí)際需要，滿足《聯(lián)合國反腐敗公約》的要求，而且在法理邏輯、解釋論上以及實(shí)務(wù)操作中不存在任何障礙。*參見梁根林：《貪污受賄定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的立法完善》，《中國法律評(píng)論》2015年第2期。

五、結(jié) 論

基于法益理論的基本原理審視廉潔性，可以得出如下結(jié)論。第一，廉潔性作為貪賄犯罪的同類客體，沿襲了兩罪同罪同罰的立法傳統(tǒng)，是上個(gè)世紀(jì)末我國立法與理論從更為深層的社會(huì)關(guān)系對什么是腐敗、刑法懲治何種腐敗犯罪等基本問題的一次認(rèn)識(shí)飛躍。由于缺乏法益理論的指導(dǎo)，以廉潔性統(tǒng)攝貪賄犯罪不具有教義學(xué)的科學(xué)性，造成了貪賄犯罪罪名體系以及定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)構(gòu)性矛盾。長期以來，理論界與實(shí)務(wù)界一直停留在對定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)表象的質(zhì)疑上，而對其背后實(shí)際運(yùn)行的雙重法益論以及更深層次的法益與構(gòu)成要件的二元關(guān)系缺少應(yīng)有的反思。這導(dǎo)致立法只是對以往規(guī)定進(jìn)行局部修改，未在根本上予以修繕。第二，基于法益理論的檢視，我國貪污罪與受賄罪構(gòu)成要件中，體現(xiàn)廉潔性的要素是國家工作人員的主體身份及其在行為過程中對于職務(wù)便利的利用。前者對應(yīng)的是主體身份，后者對應(yīng)的是行為屬性，這說明廉潔性其實(shí)是一種行為規(guī)范，而非規(guī)范所保護(hù)的對象化客體。貪污與受賄體現(xiàn)了腐敗犯罪的不同面向：前者主要涉及國家與國家工作人員之間的內(nèi)部關(guān)系，后者主要涉及的是國家與公民之間的外部關(guān)系。第三，根據(jù)貪賄犯罪不同的不法內(nèi)涵，應(yīng)使貪污罪回歸財(cái)產(chǎn)犯罪，受賄罪回歸瀆職犯罪。在我國身份二元的立法傳統(tǒng)下，更具有操作性的做法是保留貪賄犯罪單設(shè)章節(jié)的體例，然而理論上不應(yīng)再將廉潔性作為貪賄犯罪的類罪法益，應(yīng)承認(rèn)兩者具有不同的保護(hù)目標(biāo)，并設(shè)置不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。就貪污罪而言，應(yīng)當(dāng)基于財(cái)產(chǎn)法益進(jìn)行正本清源，妥善處理與其他財(cái)產(chǎn)犯罪之間的關(guān)系。就受賄罪而言，須基于受賄的不法內(nèi)涵在罪量標(biāo)準(zhǔn)中突出公權(quán)力因素的權(quán)重。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)反思財(cái)產(chǎn)在受賄罪中權(quán)重過大的現(xiàn)狀，逐步修訂受賄罪的構(gòu)成要件，首先，可以取消“為他人謀取利益”要素，將單純型受賄納入規(guī)制范圍；其次，在條件成熟時(shí)徹底清除財(cái)產(chǎn)對受賄罪的錯(cuò)誤制約，將一切“權(quán)(力)”與“利(益)”不法交易的行為納入受賄罪刑法規(guī)制范圍。