文◎李長紅

［基本案情］被害人侯某于某日下午到上海市零陵路被告人家中與被告人劉某閑聊。在這期間，被告人劉某從被害人候某的錢包中偷取侯某的中國建設(shè)銀行卡一張。在被害人侯某離開后，被告人劉某將其偷取的銀行卡以及事先通過其他方式獲知的的該卡密碼等信息轉(zhuǎn)告其丈夫張某。于是，在被告人劉某的指使下，被告人張某持該銀行卡于當日晚上8點、次日下午2點，在上海市的兩臺ATM機內(nèi)分別提取了5000元；次日上午，被告人張某在上海市昌里路利用該銀行卡從建設(shè)銀行提取了49999元。［1］

一、案件爭議問題

對于被告人劉某偷取銀行卡并指使他人利用該卡的行為，［2］多數(shù)學者認為，根據(jù)《刑法》第196條第3款的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。對于被告人張某的犯罪行為如何認定則有兩種不同觀點：一種觀點認為張某的行為與劉某的行為構(gòu)成盜竊罪的共犯，另一種觀點則認為張某構(gòu)成信用卡詐騙罪。多重的共犯原理加之盜竊并且使用信用卡這一行為的特殊性，［3］給實踐中該類案件的處理帶來很多困難。

本文擬通過對共同犯罪相關(guān)理論學說比較分析，討論其對承繼共犯的影響。另外，在盜竊并使用信用卡的問題上，筆者主張這是一種復合行為，在此基礎(chǔ)上，探討盜竊并使用信用卡這一復合行為的承繼共犯問題的認定標準，到底是后行為人“明知”是盜竊所得的信用卡加以使用即可成立共犯，還是“參與”先行為人盜竊信用卡的行為才能認定二者成立共犯。并試圖通過該觀點對實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的以下兩種盜竊并使用信用卡的情況進行分析：一是A盜得一張信用卡，告訴B是盜來的，B對人使用是否構(gòu)成盜竊罪？二是A盜得一張信用卡，告訴B是撿來的，B對人使用是構(gòu)成盜竊罪還是信用卡詐騙罪？這兩種情況下，A應(yīng)該如何處理，B又如何處理？

二、共同犯罪相關(guān)理論學說比較分析

該案例中提到 “被告人劉某將其偷取的銀行卡以及事先通過其他方式獲知的該卡密碼等信息告訴其丈夫張某”，我們可以認為被告人張某明知該卡是盜竊所得，仍按照先行者劉某的指示持該卡分別于當晚8點、次日下午2點到上海市零陵路、山西南路，在ATM機中分別提取了5000元；次日上午，被告人張某又來到上海市昌里路利用該銀行卡從建設(shè)銀行提取了49999元。對張某行為的認定是應(yīng)當按照后行為人“明知”即可的定罪標準，認定被告人張某與被告人劉某構(gòu)成盜竊罪的共犯，還是說對張某單純的認定為信用卡詐騙罪比較合理？由此，我們需要從共同犯罪學說理論的層面去深入探討后行為人的行為認定標準。

共同犯罪是刑法理論和司法實踐中一個疑難而復雜的問題,研究犯罪的共同形態(tài)對刑事審判具有重要意義。對于共同犯罪的理論學說問題，目前主要分為兩類，即犯罪共同說和行為共同說，兩者對共犯本質(zhì)的理解不同，也導致了對承繼共犯的影響不同。［4］

（一）犯罪共同說

犯罪共同說強調(diào)犯罪構(gòu)成要件對犯罪的定性作用，該學說認為共同犯罪是指共同犯罪人以共同的合意實施了犯罪行為，不要求共犯人員觸犯相同罪名，先認定共犯問題，然后根據(jù)行為人各自的行為判處相應(yīng)的罪名，即各共犯人之間各擔其責。從客觀的犯罪事實來觀察其是否構(gòu)成共犯。［5］犯罪共同說分為完全共同說和部分共同說，完全共同說要求主客觀的完全一致統(tǒng)一，該說缺乏靈活性，同時也導致其在認定共犯時會有所疏漏。［6］而部分共同說主張，對于各犯罪行為人實施的犯罪行為，即便為不同犯罪，若有共同構(gòu)成要件重疊的部分，則于此限度內(nèi)肯定共同正犯之成立。

（二）行為共同說

行為共同說主張共同犯罪人不一定要有相同的犯罪故意，只要在事先合意情況下實施了犯罪行為，即使各個犯罪人分別觸犯了不同的罪名也不影響共犯的認定。［7］從行為共同說的角度來看，在認定共犯時，對共犯人各自的犯罪故意并非要達到完全一致，各自行為人最終在共犯關(guān)系內(nèi)對自己的犯罪行為負責，因此完全有可能在一個共犯關(guān)系中的犯罪人會成立不同的罪名。行為共同說主張，犯罪參與人可被看作為單獨犯罪，犯罪人各自罪名的區(qū)分并不影響共犯關(guān)系的成立。

犯罪共同說與行為共同說最主要的區(qū)分點在于對犯罪與行為界定的方式方法不同。犯罪共同說所認定的犯罪，是嚴格意義上的犯罪，該學說在很大程度上受主客觀相統(tǒng)一的刑法傳統(tǒng)理論的影響；而行為共同說中的犯罪行為，是事實層面上的行為，僅看其是否客觀的存在。筆者認為，這兩個學說當中，除了完全共同說過于絕對外，部分共同說和行為共同說并沒有對錯之分，我們在分析具體問題的時候都可以加以運用，只要在結(jié)論上符合邏輯和刑法規(guī)定即可。

（三）不同學說對承繼共犯的影響

我們此處討論的盜竊信用卡并使用的行為不是單個行為人的問題。一般一人作案并無太大爭議，當盜竊信用卡并使用的行為是由兩人及以上行為人后續(xù)參與的狀況下，易出現(xiàn)承繼的共犯問題，因此我們有必要首先理清承繼的共犯問題。犯罪共同說和行為共同說兩種學說觀念的不同，對共犯本質(zhì)的理解也就不同，對承繼的共犯的影響也就不同。［8］完全共同說主張，共同犯罪是指多人共同實施某一犯罪，有相同的犯罪故意，作用于同一個犯罪事實。那么在承繼共犯的情形中，后行為人在了解先行者犯罪意思的情況下加入該種犯罪，利用先行者已經(jīng)創(chuàng)造好的條件，完成已經(jīng)開始的犯罪行為，后行為人在主觀上與先行為人擁有相同的犯罪故意，在客觀上與先行為人作用于于同一個犯罪事實，因此后行為人理應(yīng)當對整個犯罪行為負擔起共同犯罪的責任。大陸法系中對該問題的肯定說與該觀點一致。［9］部分共同說認為，共犯者所犯罪行，只要有重疊部分即可在重疊部分成立共犯，在承繼共犯的情況下，后行為人了解了前行為人的犯罪意圖，并主動參與，使得自己也產(chǎn)生該犯罪意圖，并對后續(xù)行為起到幫助作用，那么原則上后行為人只對兩者故意內(nèi)容重疊的部分承擔責任，對超出共同部分因無犯罪故意也無該種犯罪行為，也就不需要其承擔責任，該部分內(nèi)容由前行為人一人擔負。行為共同說主張，共犯的是多人通過同一犯罪行為實現(xiàn)各自的犯罪目的，即使成立共犯，也可以觸犯不同的罪名。因此，在承繼共犯情形中，后行為人雖然了解先行為人的犯罪目的，但沒有參與先行行為的，不存在行為的的一致性，因此只能就其介入后的行為擔負起刑事責任。大陸法系中對該問題的否定說與該觀點一致。

三、復合行為承繼共犯的認定標準：“認知”or“參與”

（一）復合行為的一般理論

實行行為是犯罪構(gòu)成的核心內(nèi)容，實行行為的數(shù)量很大程度上直接影響著所構(gòu)成罪數(shù)的數(shù)量。復合行為犯屬于單純的一罪，只擁有一個實行行為，而不可能同時涵蓋多個實行行為。復合行為犯罪中所包括的“多個行為”只是一個復合行為的數(shù)個構(gòu)成條件，其與復合行為之間是整體和局部的關(guān)系，本身并不是分別獨立、各自完整的實行行為。復合行為犯的實行行為與單一行為犯的犯罪行為只有自身結(jié)構(gòu)復雜性的不同，但沒有數(shù)目上的區(qū)別。［10］盜竊并使用信用卡的行為法律將其擬制為盜竊罪［11］，但并未將其規(guī)定為結(jié)合犯，筆者主張將該行為認定為一種復合行為，是由數(shù)個行為組合起來構(gòu)成的犯罪行為。因此，將盜竊與使用信用卡這兩種行為組合起來構(gòu)成的危害行為便是一種復合行為。

（二）復合行為承繼共犯的認定標準

先行人已經(jīng)實施了復合行為的部分行為以后，后行者又與先行者進行了意思聯(lián)絡(luò)，并加入該犯罪中，共同實施或單獨實施了剩余的行為，后行為人是否構(gòu)成整個復合行為的共犯？界定標準是“明知”先行者的犯罪意圖及先行行為還是后行者必須“參與”先行為的實施才能與先行者構(gòu)成共犯？該界定標準問題亦即后行者在明知先行者的信用卡是盜竊所得但并未參與盜竊行為的情況下對該卡加以使用，應(yīng)當認定為盜竊罪的共犯還是只認定為信用卡詐騙罪的問題。

這實際上是復合行為的承繼共犯問題。上文我們談到了不同共犯學說對于承繼共犯的影響不同，對此根據(jù)不同的學說對承繼共犯問題得出了不同的結(jié)論。完全共同說認為，后行為人應(yīng)當對整個犯罪行為承擔共犯責；部分共同說認為，原則上后行為人只對兩者故意內(nèi)容重疊的部分承擔責任，對超出共同部分因無犯罪故意也無相應(yīng)犯罪行為而無需承擔責任，該部分由前行為人一人承擔；行為共同說認為，后行為人只能就其介入后的行為承擔刑事責任。因為完全共同說在面臨許多問題時存在分析過于絕對的弊端，目前已經(jīng)被大多數(shù)學者所摒棄，我們對該學說也不多做討論。

部分共同說和行為共同說得出的結(jié)論不同。復合行為犯中所包含的“多個行為”是單一復合行為的數(shù)個構(gòu)成條件，它們與復合行為之間是整體和局部的關(guān)系，本身并不是分別獨立、各自完整的實行行為。因此，我們在判斷復合行為承繼共犯的問題上就不存在行為共同說所主張的后行為人只就其介入后的行為負責一說，因為復合行為本身是一個完整的實行行為。而部分共同說既避免了完全共同說過于絕對的缺陷，又能在復合行為承繼共犯問題上得出復合邏輯的結(jié)論，因此，筆者主張在談?wù)搹秃闲袨榈某欣^共犯問題時要建立在部分共同說的理論基礎(chǔ)之上。

不難發(fā)現(xiàn)，如果將盜竊并使用信用卡這一復合行為認定為一個完整的、不可分割的實行行為，那么，后行為人在“明知”先行為人的犯罪意圖并知道該信用卡是盜竊所得并加以使用，仍與先行者即盜竊信用卡的行為人一同完成了盜竊信用卡并使用這一完整的實行行為，則沒必要區(qū)分開始參與或后來參與，因為其本來就是一個完整的行為，不可分割。因此，筆者主張盜竊并使用信用卡這一復合行為的承繼共犯問題的認定標準是后行為人“明知”先行者的犯罪意圖及先行行為即可與先行者構(gòu)成該行為盜竊罪的共犯，而不是后行者必須“參與”盜竊行為的實施才能與先行者構(gòu)成共同正犯。［12］

四、盜竊并使用信用卡共犯行為的認定

通過上文從實際案例引發(fā)的爭論出發(fā)，筆者首先分析了目前共犯領(lǐng)域的主流學說，進而討論不同學說對承繼共犯的影響，引申到盜竊并使用信用卡的問題當中，首先認定該行為是一種復合行為，其次認定當該罪行的行為人為兩人以上時會容易出現(xiàn)承繼共犯問題，進而討論復合行為的承繼共犯問題，根據(jù)最開始討論的理論基礎(chǔ)應(yīng)用到盜竊并使用信用卡這一領(lǐng)域，得出結(jié)論：盜竊并使用信用卡這一復合行為的承繼共犯問題的認定標準是后行為人“明知”先行者的犯罪意圖及先行行為即可與先行者構(gòu)成該行為盜竊罪的共犯，而不是后行者必須“參與”先行為的實施才能與先行者構(gòu)成共犯。以下我們將通過用實際案例檢驗的方式，看結(jié)論是否可行。

情形一：A盜得一張信用卡，告訴B是盜來的，B對人使用是否也構(gòu)成盜竊罪？

從該情形的描述中可以看出，B并沒有參與A一同施行盜竊信用卡的行為。既然A將盜竊事實向B予以述說，則我們可以認為B明知是A盜竊所得的信用卡仍然進行使用，根據(jù)我問在上文中的論證觀點，如果后行為人對先行為的竊卡行為“明知”,即使沒有參與該行為，但仍有意加以使用的，與先行為人一同構(gòu)成盜竊罪的共犯。因此，對于該問題，A與B應(yīng)當一同構(gòu)成盜竊罪的共犯。

情形二：A盜得一張信用卡，告訴B是撿來的，B對人使用構(gòu)成盜竊罪還是信用卡詐騙罪？

根據(jù)前文的論證，后行為人對先行為的竊卡行為至少達到“明知”的程度，如果連“明知”都無法認定，那么就很難判定后行為人有 “盜竊并使用信用卡”行為的故意。根據(jù)刑法對于盜竊罪的規(guī)定可以看出，該罪是故意犯罪，要求行為人主觀上有故意內(nèi)容，否則無法認定為該罪。在第二個問題所設(shè)的情形中，因為A告知B該卡是自己拾得的，說明B并不知道該卡是盜竊所得，對盜竊狀況沒有達到“明知”的程度，因此B并沒有盜竊的故意，即使使用了該卡也無法認定為盜竊罪的共犯，因而對于B只能認定為信用卡詐騙罪，A利用B的行為完成了對該卡的使用，構(gòu)成盜竊罪的間接正犯。

綜上所述，原本復雜的案情關(guān)系，爭議的存在只是因為少了一個可以定性的標準，才使得我們在處理盜竊并使用信用卡的共犯案件中猶豫不決。如果將盜竊并使用信用卡這一復合行為的承繼共犯問題的認定標準確定為，后行為人“明知”先行者的犯罪意圖及先行行為即可與先行者構(gòu)成該行為盜竊罪的共犯，而不是后行者必須“參與”先行為的實施才能與先行者構(gòu)成共犯，那么，上述實際案例和實踐中常出現(xiàn)的該罪的情況就可以得到很好地解決，而且更加簡化，易于實踐的操作。［13］

我國學界并沒有在統(tǒng)一的界定標準之上研究盜竊并使用信用卡的共犯問題問題，司法實踐中對該問題也不夠重視，［14］致使該問題的界定標準以及適用規(guī)則無論在理論研究上還是司法實踐中都存在不少問題。筆者主張對該問題界定可行的標準，當然，該標準并不是隨意定之，要經(jīng)得起理論和邏輯上的推敲。隨著實踐的不斷豐富和發(fā)展，它并不是一成不變的，應(yīng)隨之不斷完善。

注釋：

［1］參見王永杰：《論盜竊并使用信用卡共同犯罪行為的認定》，載《政治與法律》2006年第6期。

［2］參見黃京平、左袖陽：《信用卡詐騙罪若干問題研究》，載《中國刑事法雜志》2006年第4期。

［3］參見劉明祥：《“盜竊信用卡并使用”的含義解析與司法認定》，載《中國法學》2010年第1期。

［4］犯罪共同說涵蓋了兩種角度的學說，即完全犯罪共同說和部分犯罪共同說，完全犯罪共同說對于共犯的認定過于苛刻，在某些情形下會得出錯誤結(jié)論，已被多數(shù)學者摒棄，但學說本身沒有好壞之分，因此，至今仍作為一個學說分類。

［5］參見吳飛飛：《論正犯與共犯的區(qū)分——立足于我國刑法規(guī)定之檢討》，載《比較法研究》2014年第1期。

［6］參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1994年版，第289頁。

［7］參見黎宏：《共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用》，載《法學》2012年第11期。

［8］參見劉明祥：《再論盜竊并使用信用卡的行為》，載《中國刑法學年會文集（第二卷）》（上冊）,中國人民公安大學出版社2003年版,第290頁。

［9］參見［日］大冢仁：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版,第284頁。

［10］參見劉士心：《論刑法中的復合危害行為》，載《中國刑事法雜志》2004年第4期。

［11］結(jié)合刑法的明文規(guī)定，必須按照法定原則來理解結(jié)合犯?！缎谭ā返?39條規(guī)定，若綁架致使被綁架人死亡或是殺害了被綁架人的，對行為人處以死刑，并且沒收其的財產(chǎn)。這是一種典型的結(jié)合犯，將綁架罪與故意殺人罪結(jié)合。

［12］對于這個結(jié)論，有的讀者會認為若只是“明知”就認定為共犯，是否過于簡單，不符合刑法的嚴謹性。筆者認為此處的“明知”是明知前行為人的盜竊行為，而后行為人在明知基礎(chǔ)上使用信用卡，“使用行為”是為整個盜竊行為起到促進作用，因此認定盜竊罪共犯并不為過。

［13］實踐中常出現(xiàn)的另外兩種情況：A盜得一張信用卡（真實）告訴B是撿來的，B對人使用構(gòu)成盜竊罪還是信用卡詐騙罪；A盜得一張信用卡（假的）告訴B是撿來的，B對人使用構(gòu)成盜竊罪還是信用卡詐騙罪。

［14］參見李明昊：《涉信用卡犯罪問題探析》，載《法制與經(jīng)濟》2016年第5期。