王世杰

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

一、問題的提出

自奧托·邁耶以來的經(jīng)典行政法理論認(rèn)為，與私法行為相比，行政行為具有獨特的法效果，這種法效果的實現(xiàn)需要行政行為的效力來確保。無論是在理論上還是在實踐中，行政行為除了可以拘束行政行為的作出機關(guān)與相對人外，還可以超越個案拘束其他國家機關(guān)，如其他行政機關(guān)和法院。德國和日本的公法理論分別用行政行為的構(gòu)成要件效力和公定力來描述行政行為對第三方機關(guān)所具有的拘束效果。在我國，關(guān)于行政行為對民事審判或?qū)徖砻袷掳讣姆ㄔ菏欠窬哂芯惺Φ挠懻撦^多，并形成了較為豐富的研究成果。①參見方世榮、羊琴：《論行政行為作為民事訴訟先決問題之解決》，《中國法學(xué)》2005年第4期；何海波：《行政行為對民事審判的拘束力》，《中國法學(xué)》2008年第2期。然而，行政行為能否拘束刑事審判或?qū)徖硇淌掳讣姆ㄔ海淅碛墒鞘裁?，以及這種拘束作用的界限應(yīng)如何劃定等一系列問題，理論上研究較少，②目前較為系統(tǒng)的研究有林永頌：《行政處分對法院之拘束》，臺灣大學(xué)法學(xué)研究所（臺北）1986年碩士學(xué)位論文；呂錦峰：《刑事法院對行政處分違法審查之探討》，臺灣中興大學(xué)法律學(xué)研究所（臺中）1996年碩士學(xué)位論文；劉夏：《犯罪的行政從屬性研究》，中國法制出版社2016年版。即使有關(guān)著述涉及這一問題，不同學(xué)者的立場也往往存在較大差異。

現(xiàn)實中，行政、刑事相互交織、關(guān)聯(lián)的現(xiàn)象愈發(fā)普遍，特別是隨著行政權(quán)的擴(kuò)張和行政刑法的出現(xiàn)，刑事、行政交叉爭議成為當(dāng)代刑法學(xué)、行政法學(xué)無法回避的問題。當(dāng)行政行為出現(xiàn)在犯罪的構(gòu)成要件中時，審理刑事案件的法院究竟該如何對待作為先決問題的行政行為，即法院能否審查違法行政行為的合法性，抑或刑事案件構(gòu)成犯罪的認(rèn)定是否受到行政行為的拘束等問題的重要意義在于，行政行為是否拘束刑事審判，直接關(guān)系到公民的行為是否構(gòu)成犯罪繼而決定法院能否對其課予刑罰。這與人權(quán)保障的聯(lián)系頗為密切。有鑒于此，對行政行為是否拘束刑事審判這一問題加以討論也具有現(xiàn)實的必要。

二、行政行為作為刑事訴訟的先決問題

行政行為對刑事審判是否具有拘束作用，主要源于行政行為作為刑事訴訟的先決問題，該先決問題的產(chǎn)生則可追溯至刑法的擴(kuò)張以及行政犯的出現(xiàn)。

（一）行政作為刑法的前提

作為保障公民自由的工具，傳統(tǒng)刑法所保護(hù)的法益比較明確，法益侵害行為可以客觀清楚地進(jìn)行觀察，行為人的責(zé)任也較易確定。現(xiàn)代刑法之下，社會現(xiàn)實變遷所引發(fā)的國家任務(wù)的增長與行政權(quán)的拓展使得部分行政秩序的實現(xiàn)需要刑法的保障。面對此種情勢，除了通過傳統(tǒng)的行政處罰以擔(dān)保行政作用外，立法者也常常選用刑事制裁的方式實現(xiàn)行政目的、維護(hù)行政秩序，進(jìn)而導(dǎo)致特別刑法（如環(huán)境刑法）的產(chǎn)生以及刑罰的擴(kuò)張。這種挑戰(zhàn)使得現(xiàn)代刑法中法益的類型增加、法益的外延愈發(fā)不明確、③參見舒洪水、張晶：《法益在現(xiàn)代刑法中的困境與發(fā)展》，《政治與法律》2009年第7期。法益侵害行為在客觀上難以識別、行為人的責(zé)任比以往更難確定。這樣，刑法規(guī)范中的犯罪構(gòu)成要件越來越難以明確描述，因此，立法者一方面借助抽象危險犯的設(shè)置緩和上述困境，④Vgl.Winfried Hasseme，Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts，ZRP 1992，S.381.另一方面轉(zhuǎn)而不得不采用刑法犯罪構(gòu)成要件從屬于行政法的立法方式，將大量對于違法行為的規(guī)制交由更為專業(yè)的行政機關(guān)進(jìn)行判斷，這樣就使具有謙抑性與保障性特征的刑法起到輔助性的制裁作用。借助這種立法模式，法秩序不僅可以實現(xiàn)對于特定犯罪的最經(jīng)濟(jì)且最有效率地認(rèn)定，而且也能夠使刑法保持適度的靈活與開放，并具有一定的現(xiàn)實適應(yīng)性。

理論上，犯罪構(gòu)成要件對于行政權(quán)的依賴被稱作“行政作為刑法的前提”或“刑法的行政從屬性”，其主要表現(xiàn)為以下形式：其一，行政法概念的指示，即犯罪構(gòu)成要件對行政法概念的依賴；其二，行政法規(guī)范的指示，由于構(gòu)成要件并不完整，刑法直接在條款中指示需要援引的行政法規(guī)范；其三，行政法義務(wù)的指示，這是指刑法通過法律規(guī)范或行政行為的方式將行政法的禁止或命令性規(guī)定直接納入刑法，從而，對行政法義務(wù)的違反屬于刑法犯罪構(gòu)成要件的核心；其四，行政許可成為刑法規(guī)范消極的犯罪構(gòu)成要件要素或作為正當(dāng)化事由。⑤Vgl.Fritz Ossenbühl，Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil-und Strafrecht，DVBl.1990，S.969 f.刑法的行政從屬性不僅包括刑法的行政法從屬性，也包括刑法的行政行為從屬性（或可稱行政行為作為刑法的前提）。其中，后者是指刑法在犯罪構(gòu)成要件或違法性層面依賴于行政行為。

在我國刑法中，行政行為作為刑法的前提主要包括刑法以行政命令、行政許可以及行政處罰等為前置條件，其不僅存在于犯罪構(gòu)成要件符合性的判斷上，而且也分布在正當(dāng)化事由中。上述行為類型主要被我國《刑法》中的破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪和妨害社會管理秩序罪所涵蓋。如果沒有此類行政行為，刑法規(guī)范實際上無法發(fā)揮其功能。就此而言，刑法犯罪構(gòu)成要件中的行政行為一方面起到具體化和補充犯罪構(gòu)成要件和要素的作用，另一方面也有助于法院審理刑事案件和推進(jìn)刑事訴訟。

（二）刑事訴訟先決問題的合法性審查

當(dāng)行政行為構(gòu)成刑事訴訟的前提時，其便成為刑事訴訟的先決問題，法院是否可對作為先決問題的行政行為進(jìn)行審查則成為理論上的爭議點。

1.刑事訴訟的先決問題

在刑法擴(kuò)張的背景下，行政行為作為刑事訴訟的先決問題日益成為理論和實踐關(guān)注的焦點。所謂先決問題，是指作為涉訴案件主要問題或本案爭議前提的法律問題。若不首先解決該先決問題，則訴訟無以繼續(xù)進(jìn)行，本案爭議無法解決。先決問題與主要問題既有可能分屬兩種訴訟的訴訟標(biāo)的，也可能是一個訴訟的訴訟標(biāo)的與他訴的攻擊與防御方法之間存有聯(lián)系。通常，先決問題屬于其他法院（或其他訴訟途徑）的管轄范圍，因而公民可以單獨對其提起訴訟，但由于與主要問題緊密聯(lián)系，先決問題被納入主要問題的訴訟中。針對先決問題，基于全面審查的原則，法院一般都具有附帶裁判權(quán)，理論上稱之為法院的先決問題權(quán)限（Vorfragenkompetenz），即法院對于系屬于其他法院管轄的先決問題可以附帶裁判。⑥Vgl.Kurt Mohrbotter，Bindung des Strafrichters an das Handeln der Verwaltung？，JZ1971，S.213.法院對本案主要問題的判斷，具有既判力；其對于先決問題的判斷則屬于裁判理由，通常并不產(chǎn)生終局性的拘束效果。

2.先決問題合法性審查的爭議

當(dāng)行政行為成為刑事訴訟的先決問題時，如果行政行為合法，一般不會引發(fā)爭議，然而，其中存在的問題是：如果作為先決問題的行政行為違法，在未經(jīng)有權(quán)機關(guān)撤銷前，進(jìn)行刑事審判的法院能否在刑事訴訟中對行政行為的合法性進(jìn)行審查并否認(rèn)行政行為的效力，進(jìn)而不受其拘束？⑦參見許宗力：《行政法對民刑法的規(guī)范效應(yīng)》，林明鏘、葛克昌主編：《行政法實務(wù)與理論》，元照出版公司（臺北）2003年版，第84頁。雖然理論上通常承認(rèn)法院對先決問題享有附帶裁判權(quán)，但由于行政行為效力的存在，法院能否在民事訴訟或刑事訴訟中對作為先決問題的行政行為進(jìn)行合法性審查，卻并非確定無疑。在民事訴訟中，當(dāng)行政行為構(gòu)成民事訴訟的先決問題時，由于行政行為具有構(gòu)成要件效力或公定力，通常認(rèn)為法院不得對其合法性進(jìn)行審查，只得承認(rèn)其為既定的事實要件，并作為自身判斷的基礎(chǔ)。然而，在刑事訴訟中，當(dāng)行政行為作為犯罪的構(gòu)成要件要素使得行政行為成為刑事訴訟的先決問題時，法院首先要判斷，刑事制裁是應(yīng)僅以公民所違反的行政行為的有效性為處罰前提，還是以其合法性為要件，繼而，法院是否應(yīng)對行政行為的有效性與合法性進(jìn)行審查就是一個不得不考慮的問題。現(xiàn)實情形是，除個別情形（如妨害公務(wù)罪）外，由于刑法規(guī)范往往并不規(guī)定行政行為是否“合法”“依法”，因此，在判斷構(gòu)成要件時，行政行為是有效的就已經(jīng)足夠還是認(rèn)為其必須具備合法性呢？由此產(chǎn)生兩種理解，依前者，刑事法院自始不必審查行政行為合法與否；依后者，此時由于構(gòu)成要件效力的存在，法院是否能夠不受行政行為的拘束而審查其違法性變成為一個需要討論的問題。對這一問題的不同回答，對司法實踐的影響顯然完全相異。以此為起點，審理刑事案件的法院能否審查行政行為的合法性極富爭議，并呈現(xiàn)兩種截然相反的立場。

直至上世紀(jì)九十年代，否認(rèn)法院對行政行為的合法性進(jìn)行審查一直是德國較有影響力的見解。否定說的理由主要是基于行政行為的構(gòu)成要件效力。所謂構(gòu)成要件效力，是指只要行政行為并非無效，其既不能被非優(yōu)先法院審查，也不能被其他行政機關(guān)忽視。其他國家機關(guān)和法院應(yīng)受到行政行為的拘束，承認(rèn)并接受其為給定的構(gòu)成要件事實，并將其作為自身決定的基礎(chǔ)。⑧Vgl.Ferdinand O.Kopp，Ulrich Ramsauer，Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar，16.Auflage，2015，S.1019.有關(guān)構(gòu)成要件效力的中文介紹，參見趙宏：《法治國下的目的性創(chuàng)設(shè)——行政行為理論與制度》，法律出版社2012年版，第282-318頁。效果上，構(gòu)成要件效力意義在于其他行政機關(guān)、法院在不審查行政行為內(nèi)容正確性、合法性與否的條件下，將行政行為及其規(guī)制內(nèi)容作為自身決定的基礎(chǔ)。在刑事訴訟中，行政行為的犯罪構(gòu)成要件效力要求，在行政行為未被有權(quán)機關(guān)撤銷前，刑事審判法院不能審查其合法性，只能將其視為有效的存在而受其拘束，并且，構(gòu)成要件的符合性應(yīng)僅取決于行政行為的有效性而非合法性。⑨Vgl.Klaus Hansmann，Verwaltungshandeln und Strafverfolgung-konkurrierende Instrumente des Umweltrechts？，NVwZ 1989，913，917.上述見解為部分法院所采納。⑩BVerwGE 2，208＝NJW 1955，1892；BGHSt 23，86＝NJW 1969，2023.

在具體的論證中，否定說的理由大體有以下個幾方面。首先，在刑事審判中否認(rèn)法院對行政行為的合法性審查是維護(hù)法的安定性和尊重立法者立法裁量的要求。是否要處罰對行政決定的不服從不應(yīng)由司法機關(guān)決定，只有在法律規(guī)范明確規(guī)定以行政行為的合法為要件時，法院才需審查行政行為是否合法，否則不能承認(rèn)法院的審查權(quán)。①參見許宗力：《行政處分》，載翁岳生主編：《行政法（上）》，元照出版公司（臺北）2006年版，第521頁。其次，行政行為可能的違法情形較為復(fù)雜，而且違法的嚴(yán)重性程度也不盡相同，②參見陳敏：《行政法總論》，三民書局（臺北）2013年版，第447頁。一般法院對此著實難以判斷，“由專業(yè)知識、配備難與行政機關(guān)匹敵的刑事法院審查行政處分的適法性，果真對人權(quán)保障有利，也不盡然”，③同前注⑦，許宗力文，載同前注⑦，林明鏘、葛克昌主編書，第99頁。從而其可以使法院免于陷入行政行為合法性審查的困境。再次，否認(rèn)法院對刑事審判中行政行為的合法性審查是尊重權(quán)力分立所形成的法秩序的要求，否則會侵害行政機關(guān)與行政法院的權(quán)限。④參見前注⑤，F(xiàn)ritz Ossenbühl文，第972頁以下。最后，基于維護(hù)法秩序的一致性，行政法實際上是作為刑法的優(yōu)先規(guī)范或前置規(guī)范，進(jìn)而行政行為有效即已足夠，所以行為人違反具有瑕疵的負(fù)擔(dān)行政行為仍可能構(gòu)成犯罪，法院自然不必對行政行為合法與否進(jìn)行審查。

盡管拒絕法院審查行政行為的合法性，但否定說也承認(rèn)存在例外情形，即行政行為構(gòu)成要件效力可以使得許可、計劃、設(shè)施以及秩序法上的營業(yè)免受刑事追責(zé)。如在環(huán)境法領(lǐng)域，承認(rèn)行政許可的構(gòu)成要件效力可以阻卻刑罰，理論上稱之為行政行為的合法化效力（Legalisierungswirkung）。⑤Vgl.Hans-Uwe Erichsen，Dirk Ehlers，Allgemeines Verwaltungsrecht，14.Auflage 2010，S.704-706。這種合法化效力實際上是構(gòu)成要件效力的體現(xiàn)。Vgl.Franz-Joseph Peine，Die Legalisierungswirkung，JZ 1990，S.201-252.此外，如果行政行為構(gòu)成要件效力的實際效果有利于公民，則原則上也可承認(rèn)其構(gòu)成要件效力的射程及于對行政行為不服從行為的刑事可罰性。同時，在權(quán)利濫用的情形中，也應(yīng)否認(rèn)構(gòu)成要件效力的存在。⑥參見前注⑧，F(xiàn)erdinand O.Kopp、Ulrich Ramsauer書，第1019頁。

三、行政行為不拘束刑事審判的原則及其依據(jù)

盡管行政行為可拘束刑事審判的主張曾一度支持者甚眾，但無論是在德國抑或日本，現(xiàn)今的主流觀點卻普遍承認(rèn)行政行為原則上不能拘束刑事審判，進(jìn)而法院可就行政行為是否合法進(jìn)行審查。

（一）通說的基本立場

現(xiàn)階段，德國通說原則上否認(rèn)行政行為構(gòu)成要件效力在刑事訴訟中的適用。以此為基礎(chǔ)，在行政行為作為刑法前提的情形下，法院不受行政行為的拘束，必須審查行政行為的合法性，以確保刑事制裁確有必要。⑦Vgl.Wolfgang Joecks，Klaus Miebach，Münchener Kommentar zum StGB，3.Auflage 2018，Band.8 Rn.3；Bernd von Heintschel-Heinegg，Strafgesetzbuch Kommentar，36.Edition，2017，Lexikon des Strafrechts，I.Verfassungsrechtliche Bedenken Rn.10；參見前注⑥，Kurt Mohrbotter文，第213-217頁。就公定力的效果而言，日本通說認(rèn)為，公定力并不及于刑事訴訟，因為“撤銷訴訟排他性管轄的有效、無效的判斷，是從行政案件訴訟中私人救濟(jì)的角度進(jìn)行的，其和刑事裁判的判斷，在邏輯上并不相契合”；⑧［日］鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第99-100頁。在違反行政行為所課予的義務(wù)構(gòu)成行政刑罰的刑事裁判中，為了強制履行行政行為所課予的義務(wù)，以刑罰手段進(jìn)行威懾并不符合正當(dāng)程序保障的精神。⑨參見［日］市橋克哉、榊原秀訓(xùn)、本多滝夫、平田和一：《日本現(xiàn)行行政法》，田林、錢蓓蓓、李龍賢譯，法律出版社2017年版，第140-141頁。至少就德日兩國的討論而言，雖然承認(rèn)行政行為具有構(gòu)成要件效力或公定力，但否認(rèn)行政行為的構(gòu)成要件效力及于刑事訴訟的見解總體上處于支配地位。

學(xué)說上否認(rèn)行政行為對刑事審判具有拘束力的理由可總結(jié)為以下兩點。其一，在承認(rèn)行政行為對刑事審判拘束與行政行為的構(gòu)成要件效力或公定力具有等價性的基礎(chǔ)上，不少學(xué)說往往基于違反罪刑法定主義、正當(dāng)程序維護(hù)以及人權(quán)保障等理由否認(rèn)行政行為公定力在刑事訴訟中的運用。其二，更為激進(jìn)的觀點直接否認(rèn)兩者的等價性，原因在于：第一，行政行為如何在刑事審判中進(jìn)行定位取決于對具體的刑法構(gòu)成要件的解釋，這與作為行政行為效力的構(gòu)成要件效力或公定力并非同一問題；第二，刑罰是對特定違法行為的制裁，即使在刑事訴訟中對行政行為的瑕疵進(jìn)行判斷，也并不是為了排除和否認(rèn)行政行為的法效果，而僅是在個別案件中就行政行為違法性所作的宣告，因此兩者并無必然關(guān)聯(lián)，⑩參見前注②，呂錦峰文，第32-33頁；前注②，劉夏書，第292頁。如果否認(rèn)審理刑事訴訟的法院對行政行為享有審查權(quán)，則實際上混淆了法的安定性與國家管轄權(quán)（行政行為撤銷的管轄權(quán)）的唯一性與排他性。①參見前注⑥，Kurt Mohrbotter文，第215頁以下。從這一角度來看，刑事訴訟中行政行為的違法性問題與國家賠償訴訟中的行政行為違法性問題具有相似性。

（二）行政行為是否應(yīng)拘束刑事審判的實質(zhì)

對于行政法和行政行為作為刑法和刑事審判的前提，弗里茨·奧森比爾（Fritz Ossenbühl）認(rèn)為，如果在行政機關(guān)之外，想承認(rèn)刑事裁判對行政行為也具有獨立的判斷權(quán)，那么其會導(dǎo)致刑事裁判侵犯行政機關(guān)與行政法院的權(quán)限。實際上，刑事追訴成為了行政行為新的撤銷理由，但德國行政程序法對此未作規(guī)定。②參見前注⑤，F(xiàn)ritz Ossenbühl文，第973頁以下。奧森比爾準(zhǔn)確地看到了構(gòu)成要件效力在刑事審判中的深層次矛盾，即究竟是行政機關(guān)還是刑事審判機關(guān)才可在刑事審判中擁有對行政行為法律效果的終局判斷權(quán)。換言之，這個矛盾就是刑事審判法院是否必須要服從行政機關(guān)的決定。形式性的觀點認(rèn)為，為了確保法秩序的統(tǒng)一性和法的安定性，要堅持刑事決定受行政行為的拘束；實質(zhì)性的見解則主張，只有實質(zhì)正確合法的行政活動才有拘束作用。③參見［德］阿耳賓·埃斯?fàn)枺骸抖兰o(jì)最后十年里德國刑法的發(fā)展》，馮軍譯，《法學(xué)家》1998年第6期。從而這兩種觀點可被納入行政行為構(gòu)成要件效力或公定力的討論范疇，即行政機關(guān)對行政行為法律效果所作出的評價，承擔(dān)刑事審判職能的法院是否有必要服從，其是否有權(quán)撤銷該行政行為。依照這種理解，行政行為對刑事審判拘束力的問題實際上是有效的行政行為對于刑事審判機關(guān)是否具有構(gòu)成要件效力或公定力。也就是說，行政行為的構(gòu)成要件效力或公定力所擔(dān)保的是：除無效外，行政行為不能被非有權(quán)法院和行政機關(guān)所審查，即便行政行為違法以致于可撤銷，其他國家機關(guān)也得尊重行政行為的法效果，否則行政行為的可撤銷與無效也就毫無區(qū)別。本質(zhì)上，行政行為對刑事審判的拘束并不是刑法與行政法的沖突，也不是法秩序的一致性與否的問題，而是對行政行為法律效果的終局拘束性的判斷權(quán)歸屬于何種機關(guān)的問題，即刑事訴訟中的行政行為是應(yīng)被尊重，還是審理刑事訴訟的法院能對行政行為進(jìn)行合法性審查。進(jìn)而，相對立的觀點可歸納為兩種。觀點之一認(rèn)為行政機關(guān)或行政法院享有最終判斷權(quán)。其判斷路徑為：承認(rèn)構(gòu)成要件效力→行政行為拘束刑事審判→刑事審判機關(guān)不得審查行政行為合法性→僅確認(rèn)行政行為有效→偏重對法的安定性與行政秩序的維持。觀點之二認(rèn)為刑事審判機關(guān)享有最終判斷權(quán)。其判斷路徑為：否認(rèn)構(gòu)成要件效力→行政行為不能拘束刑事審判→刑事審判機關(guān)須審查行政行為合法性→傾向于維護(hù)實質(zhì)正義。

由此可見，刑法構(gòu)成要件的解釋與行政行為的效力并非同一問題的認(rèn)識并不妥當(dāng)，同時，在刑事訴訟中法院對行政行為的瑕疵進(jìn)行判斷，客觀上的確是為了排除和否認(rèn)行政行為的法效果。該主張毋寧是在承認(rèn)刑事審判機關(guān)享有最終判斷權(quán)的基礎(chǔ)上，主張法院的決定必須以實質(zhì)正義為指向。不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)說與實踐中的爭議主要是在選擇行政行為法律效果最終判斷權(quán)的主體、厘清這一判斷權(quán)限的邊界，以往相對立的理論和實踐雖然理由頗多，但其無非是為這種終局判斷權(quán)的歸屬尋找支撐點。在此基礎(chǔ)上，如何合理分配這一終局性的判斷權(quán)，成為問題的關(guān)鍵。

（三）否定行政行為拘束刑事審判的依據(jù)

筆者認(rèn)為，刑事審判法院不受行政行為的拘束，而應(yīng)獨立地對案件所涉的包括行政行為合法性在內(nèi)的全部情況進(jìn)行判斷與衡量。之所以要承認(rèn)審理刑事訴訟的法院具有終局判斷權(quán)，否定行政行為拘束刑事審判，主要基于以下原因。

1.貫徹罪刑法定原則

無法律就無犯罪、無法律就無刑罰是罪刑法定原則的基本內(nèi)涵。這一原則具體包括禁止類推、禁止習(xí)慣法規(guī)定刑罰、禁止溯及既往、禁止不確定的刑法和刑罰等。④參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第77-80頁。刑法的行政行為從屬性不僅是刑法謙抑性的體現(xiàn)，實際上更是刑事立法政策的妥協(xié)，即在刑法的犯罪構(gòu)成要件中加入行政行為，立法者將對法益侵害的識別部分地由轉(zhuǎn)由行政機關(guān)承擔(dān)。立法者希望借助行政行為以協(xié)助行為人識別自身行為不法、便于法院判別法益是否遭受侵害。然而，這種將行政行為作為刑法的前提也帶來了危險：其一，作為刑法犯罪構(gòu)成要件要素的行政行為的具體內(nèi)容系由行政機關(guān)而非確定的法律規(guī)范來決定，沖擊了刑法的明確性與罪刑法定原則；其二，如果在刑事審判中承認(rèn)違法行政行為具有構(gòu)成要件效力，依據(jù)違法的行政行為對公民進(jìn)行刑事制裁，顯然與刑法的人權(quán)保障目的相悖，也與公民對法治國家的明確性期待相左，欠缺妥當(dāng)性，同時，違法的行政行為也會導(dǎo)致其在構(gòu)成要件中的功能喪失。在罪刑法定原則之下，應(yīng)由立法機關(guān)而非法院或行政機關(guān)來事先確定某種行為是否具有刑事可罰性，盡管立法者在刑法中有必要考慮現(xiàn)實生活的紛繁復(fù)雜，但也需要由法院在一定程度上對刑法規(guī)范的概念進(jìn)行解釋。⑤BVerfGE 47，109，120 f.在刑法適用中，罪刑法定毋寧是要求法院針對每個具體罪狀的所有情形進(jìn)行考量，以在個案中科處適當(dāng)?shù)男塘P。故而，法院在刑事訴訟中必須對行政行為的合法性進(jìn)行審查，以此來判斷行政機關(guān)機關(guān)是否遵循立法者的要求實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件明確性、行政行為是否具備實質(zhì)合法性以及對公民是否有科處刑罰的現(xiàn)實必要性。

2.刑事審判完整性、獨立性的維護(hù)與人權(quán)保障

為了論證行政行為無法拘束刑事審判，部分德國學(xué)者主張，法院（法官）受行政行為的拘束與司法獨立、司法權(quán)由法院壟斷以及實現(xiàn)公民權(quán)利保護(hù)相悖。⑥參見前注⑥，Kurt Mohrbotter文，第216頁；Vgl.Hero Schall，Umweltschutz durch Strafrecht：Anspruch und Wirklichkeit，NJW 1990，1263，1268.因為依據(jù)德國《基本法》第20條第3款，得出的論斷應(yīng)是法院受法律和法的拘束。更確切地說，法院受法律規(guī)范（Rechtssatz）和法而非行政行為的拘束。德國《基本法》第92條更是表明，法官對司法享有獨占權(quán)。所以，不能承認(rèn)行政行為拘束法院或法官本身就具有邏輯和理論上的必然性與合理性。然而，一般性地否定行政行為對刑事審判的拘束，既非理論的權(quán)威見解，亦非司法的慣常實踐。雖然原則上法院不受行政行為的拘束，可對行政行為的適用法律與事實兩個層面進(jìn)行全面審查，但在規(guī)范的形成、裁量、評價余地以及行政行為構(gòu)成要件效力的情形下，通常也可例外地承認(rèn)行政行為可以拘束法院。⑦BVerfGE 61，82，111；BVerfGE 83，182，198.由此可以看出，行政行為的構(gòu)成要件效力與司法不受行政行為拘束的權(quán)力分立處于緊張關(guān)系之中，在不違反權(quán)力分立原則的前提下，可以承認(rèn)法院受行政行為的拘束。

由此引伸出的問題是：為何在民事訴訟中卻往往承認(rèn)行政行為構(gòu)成要件效力的存在，進(jìn)而行政行為可以拘束法院呢？這是因為，承認(rèn)法院受行政行為的拘束主要是為維護(hù)法的安定性，同時由于專業(yè)能力與公私法基本理念與原則的差異，在民事訴訟中審查行政行為也無法有效確保依法律行政原理的實現(xiàn)。然而，在刑事訴訟的審理過程中，法院首先關(guān)注的并非是法的安定性，而是實現(xiàn)對人權(quán)的保障，并且也惟有以罪刑法定原則和維護(hù)司法權(quán)獨立為基礎(chǔ)，才可有效實現(xiàn)對公民權(quán)益的維護(hù)。更何況，行政行為效力的認(rèn)定與刑事審判中的利益權(quán)衡與價值取向存在根本性差異，行政程序所著眼的是行政的合法律性與行政目的的迅速、有效實現(xiàn)，而刑事審判則以人權(quán)保障為旨趣，落實刑法的基本原則、嚴(yán)格的審判程序等都是刑事審判中人權(quán)保障理念的體現(xiàn)。在刑事訴訟中，作為先決問題的行政行為對于犯罪能否成立具有決定性，直接涉及行為人究竟是行政違法抑或刑事違法。作為法秩序體系內(nèi)最為嚴(yán)苛的制裁手段，刑事制裁直接影響公民的生命、自由與財產(chǎn)權(quán)益。正因如此，在刑事訴訟中，人權(quán)保障才應(yīng)優(yōu)越于防止矛盾裁判、法的安定性等次位階價值。⑧參見前注②，呂錦峰文，第191-192頁。最為關(guān)鍵的是，在刑法的行政行為從屬性日益蔓延的現(xiàn)今，為了避免法院淪為行政機關(guān)的附庸和受制于行政權(quán)，重申刑事審判權(quán)完整與獨立的價值具有保障人權(quán)、維護(hù)實質(zhì)法治的價值意義。由此可見，審理刑事案件的法院當(dāng)然可就案件的本訴爭議與先決問題進(jìn)行全面審理，而不受行政行為的拘束。

3.確保法秩序的統(tǒng)一

法秩序的統(tǒng)一性要求在法秩序內(nèi)部盡可能地減少或避免矛盾。從表面上看，否認(rèn)行政行為對刑事審判的拘束可能會產(chǎn)生法秩序一致性的疑慮，但實際卻并不盡然。筆者認(rèn)為，法院在刑事訴訟中對行政行為進(jìn)行審查，本質(zhì)上也有助于確保法秩序的統(tǒng)一。一方面，如果某行為在行政法領(lǐng)域被評價合法，則該行為在刑法領(lǐng)域具有拘束法院判斷的效力，其也應(yīng)被認(rèn)定為合法。換言之，某行為合法，則其在刑法領(lǐng)域中也必然應(yīng)被評價為合法，這是法秩序一致性的必然推論。另一方面，違反行政法的行為只有在其危害達(dá)到一定程度時，基于保障法的地位，才應(yīng)為刑法所禁止，這一立場同時也考慮到了刑法的補充性，契合刑法的最后手段的功能。由于行政法與刑法在價值立場與目標(biāo)設(shè)定上存在差異，同一概念或行為在不同法領(lǐng)域的地位與解釋可能并不完全一致。⑨Vgl.Tobias Kruis，Verwaltungsakzessoriet?t und Einheit der Rechtsordnung，NVwZ 2012，797，800.為確保刑法價值與理念的實現(xiàn)，不能完全倚仗作為前置法的行政法，毋寧要求審理刑事案件的法院依據(jù)刑法規(guī)范獨立自主判斷。此時，法秩序的統(tǒng)一性實質(zhì)上是指評價上、實質(zhì)目的上一致，而并非各個法領(lǐng)域形式或邏輯上演繹的一致。法秩序的統(tǒng)一性也并非排斥違法性判斷的多元性與相對性，⑩參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，《中外法學(xué)》2015年第1期；陳少青：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，《法學(xué)家》2016年第3期。由于各個法領(lǐng)域在基本原則、價值指向等方面存在差異，應(yīng)該允許各個法領(lǐng)域在個別法律效果上存在偏離。從而，“其他法領(lǐng)域的合法行為即便該當(dāng)刑法構(gòu)成要件，刑法僅能評價為合法”，“對于其他法律違法但該當(dāng)刑法構(gòu)成要件的行為，刑法則可獨立評價或判斷該行為僅系屬刑法上的違法或是合法行為”。①參見王容溥：《法秩序一致性與可罰的違法性》，《東吳法律學(xué)報》（臺北）第23卷第2期（2008年10月）。這種立場契合行政行為的違法性情形較為復(fù)雜的制度實踐，而且允許法院在刑事訴訟中對行政行為進(jìn)行審查可以在相互沖突的刑法與行政法之間盡可能地進(jìn)行以協(xié)調(diào)，在尊重其他法秩序的基礎(chǔ)上，究竟何種違法性才能為刑法所吸收、何種才是刑法所認(rèn)可的違法性，只有經(jīng)審理刑事案件的法院獨立判斷后加以認(rèn)定方為妥當(dāng)。

基于以上理由，行政行為對刑事審判原則上無拘束作用。雖然如此，但必須注意到，行政行為作為刑法前提的樣態(tài)在規(guī)范中是多樣化的，在行政命令作為犯罪構(gòu)成要件的情形中，違反行政命令行為本身可能構(gòu)成刑法制裁的對象；在行政許可作為犯罪構(gòu)成要件的情形中，行政許可可能作為犯罪的正當(dāng)化事由。同時，在上述兩種情形中，公民能否對行政行為產(chǎn)生信賴原則上也是不同的。特別是在后一情形中，違法行政許可是否能拘束刑事審判無論是在理論抑或?qū)嵺`中仍有例外肯定的余地。有鑒于此，針對行政行為對于刑事審判是否具有拘束作用的問題，以下主要結(jié)合我國的規(guī)范與實踐進(jìn)行具體分析以證實前述論斷，并主要對負(fù)擔(dān)和授益這兩類行政行為進(jìn)行類型化探討。

四、以負(fù)擔(dān)行政行為為要件的刑事案件審查

在刑法中，負(fù)擔(dān)行政行為的主要表現(xiàn)形式是行政命令。刑法通常會對違反特定行政命令的行為進(jìn)行制裁，但這種制裁是否確有必要，法院能否在刑事訴訟中對作為先決問題的行政命令進(jìn)行合法性審查，行政命令是否可拘束刑事審判，素有爭議。

（一）行政命令拘束刑事審判的爭議

違反行政命令這一概念表明，當(dāng)行為人存在侵犯法益的行為時，行政機關(guān)往往得首先通過行政命令的方式向行為人設(shè)定特定的作為義務(wù)，在行為人違反該特定義務(wù)并產(chǎn)生的一定的后果時，方可構(gòu)成犯罪。此時，為保護(hù)相應(yīng)的法益，刑法對個別義務(wù)違反的行為進(jìn)行制裁。作為輔助性的制裁法，刑法透過刑事制裁以確保行政個別義務(wù)得到履行。②參見前注⑦，許宗力文，載同前注⑦，林明鏘、葛克昌主編書，第92頁。至于行政命令能否對刑事審判產(chǎn)生拘束作用，德國學(xué)說與司法實踐立場不一，除了認(rèn)為違反違法行政命令的行為不具有刑事可罰性外，不少判決顯示，除無效情形外，瑕疵行政行為在未被行政機關(guān)或行政法院廢除前具有構(gòu)成要件效力，③NJW 1969，1917.法院得將其視作犯罪的構(gòu)成要件，在刑事訴訟中也就不必對行政行為進(jìn)行合法性審查，④NJW 1970，2037.行政行為即使違法亦不影響違反瑕疵行政命令行為的刑事可罰性。⑤BGHSt 31，314.甚至該相對人已經(jīng)對該行政行為提起行政復(fù)議，其也對相關(guān)的刑事可罰性不發(fā)生變動。⑥BGHSt 23，86＝NJW 1969，2023.德國聯(lián)邦憲法法院在1989年的結(jié)社禁令案（Vereinsverbot）中更是對此觀點表示支持。該案所彰顯的聯(lián)邦憲法法院的立場是，刑事法官受可撤銷行政行為的拘束并不違背權(quán)力分立與比例原則，因為這種拘束來源于法律的規(guī)定，即使違抗的是可撤銷的違法行政命令，也可以作為刑事制裁的前提。⑦BVerfGE 80，244，255 ff.在這種情形下，如果作為刑事可罰性基礎(chǔ)的違法行政行為事后被撤銷，那么也就存在刑罰解除事由，公民則可援用德國《刑事訴訟法》第359條第4款（作為刑事判決基礎(chǔ)的民事判決被撤銷時，可以再審）申請對法院刑事案件進(jìn)行再審。⑧NStZ-RR 2017，121.

然而，認(rèn)可行政命令可以拘束刑事審判的見解引發(fā)不少疑慮。首先，這種立法例本身有違反罪刑法定、權(quán)力分立之嫌。在以行政命令為犯罪構(gòu)成要件的情形中，刑罰的制裁內(nèi)容并不明晰，違反了德國《基本法》第103條第2款的明確性原則。此時，部分刑法規(guī)范的內(nèi)容由行政機關(guān)決定，一方面，這實際上與德國《基本法》第80條第1款有關(guān)法規(guī)范制定權(quán)的授予規(guī)定相悖，從而違反了權(quán)力分立原則；另一方面，法院對于犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容形成的獨立的界定權(quán)已然拱手相讓于行政機關(guān)。⑨參見前注⑥，Hero Schall文，第 1266頁。這顯然是罪刑法定原則所禁止的。其次，這種立法模式既包含對于法益的侵害，也包含對于行政秩序的挑戰(zhàn)，而且只有在行政機關(guān)對危害行為進(jìn)行制止后仍不服從時，才能對相對人進(jìn)行刑事制裁。這種情形下，刑法所制裁的實際上是對行政秩序的不服從以及對法益的侵害行為，在一定程度上，其是將刑罰作為行政義務(wù)的擔(dān)保形式。這樣，刑法全然淪為實現(xiàn)行政目的的手段與后盾。這一批評主要針對的是單純的秩序違反行為作為刑事制裁的對象，但現(xiàn)實的情形卻遠(yuǎn)非如此。理論上，刑法的行政行為從屬性可分為絕對從屬性與相對從屬性，前者是指刑法單純對行政命令的監(jiān)督與控制，其目的是為了確保行政秩序，后者則是將對行政行為的違反視作犯罪構(gòu)成要件的一部分，其主要目的不但是對行政機關(guān)意志的確保，而且是將其視作確認(rèn)行為人行為已經(jīng)達(dá)到嚴(yán)重違法程度的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)。⑩Vgl.Günter Heine，Verwaltungsakzessoriet?t des Umweltstrafrechts Rechtsvergleichende Funktionsanalysen-unbestimmte Rechtsbegriffe-Reichweite von Genehmigungen，NJW 1990，2425.前述批評是在否定行政秩序本身作為刑法所保護(hù)法益的正當(dāng)性，而且也有誤解刑法制裁對象之嫌。

（二）行政命令拘束刑事審判的中國語境

這種以行政命令為核心構(gòu)成要件要素的立法模式也存在于我國。在具體的犯罪構(gòu)造中，對行政命令的違反是構(gòu)成犯罪的前提，如我國《刑法》第139條的消防責(zé)任事故罪以及第276條之一的拒不支付勞動報酬罪。①我國《刑法》第276條之一規(guī)定：“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付后后仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！备鶕?jù)后者，對于勞動者的數(shù)額較大的勞動報酬，行為人存在逃避支付或者有能力支付而不支付，在政府有關(guān)部門責(zé)令支付后仍不支付的方可構(gòu)成犯罪。此外，這一情形還包括我國《刑法》第296條的非法集會、游行示威罪和第351條的非法種植毒品原植物罪等。

事實上，單純以違反行政命令作為刑事制裁對象的情形在我國刑法中較為罕見。準(zhǔn)確地說，這種立法例是所謂的行政違反加重犯，即以“行政違反＋加重要素”為構(gòu)造的犯罪，這意味著定量因素---法益侵害程度是區(qū)分犯罪與行政違法的根本標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，即便行政行為違法，實質(zhì)上只要不服從行為產(chǎn)生了嚴(yán)重的法益侵害，也會構(gòu)成犯罪。這種相對從屬性的制裁形態(tài)具有兩方面的意義：一是通過行政機關(guān)的制止命令以證明行為的客觀危險性，同時也有助于即時警示和劃定行政與刑事責(zé)任的界限；二是借助不服從制止命令以凸顯行為人對法益和法規(guī)范的敵視態(tài)度。②參見許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責(zé)》，法律出版社2008年版，第351-352頁。此時，藉由行政機關(guān)的裁量來決定刑罰的必要性，表面上似乎是刑法對行政不服從的制裁，實質(zhì)上行政行為只是法院用以判斷刑法中難以識別的法益侵害的工具，其實質(zhì)所懲罰的依然是對于法益的侵害行為。如在消防責(zé)任事故罪中，責(zé)令改正通知在刑法中起到協(xié)助識別危害消防監(jiān)督制度和公共安全行為的作用。

然而，行政命令能否拘束刑事審判的相關(guān)討論并未引起我國主流學(xué)界的關(guān)注。在違反行政命令所確立的個別義務(wù)的場合，對于犯罪的認(rèn)定是否需要以行政行為的合法性為前提成為討論中的議題，進(jìn)而，若行政命令違法，則審理刑事案件的法院如何對待這一違法的行政行為、其是否受這一行政行為的拘束也就成為需要討論的問題。實踐中，部分法院往往會首先審查作為犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)先行為是否存在，至于行政機關(guān)所作的行政命令，只要其并非無效，法院不對其是否合法進(jìn)行審查，一般只確認(rèn)其有效存在。如依據(jù)我國《刑法》第139條關(guān)于消防責(zé)任事故罪的規(guī)范描述，如果行為人違反消防管理法規(guī)，經(jīng)消防監(jiān)督機構(gòu)通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行，造成嚴(yán)重后果的，構(gòu)成消防責(zé)任事故罪。對于消防監(jiān)督機構(gòu)責(zé)令其改正的通知（屬于行政命令），法院只確認(rèn)其是否有效存在，即使存在瑕疵，也可以作為自身判斷的基礎(chǔ)。在孫某等消防責(zé)任事故、失火一案中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：“責(zé)令改正屬于行政行為中行政命令的類型，是行政主體要求特定相對人履行一定的作為或不作為義務(wù)的意思表示。責(zé)令改正一經(jīng)作出，并且具備成立要件時，未經(jīng)正當(dāng)程序改變或撤銷就具有公定力，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其合法性。本案爭議焦點在于責(zé)令改正通知是否成立、是否告知行政相對人，……結(jié)合其承認(rèn)民警進(jìn)行過檢查的供述、民警夏某的證言及筆跡鑒定意見，足以認(rèn)定此次責(zé)令改正通知已經(jīng)作出并明確告知了豪雨林家政服務(wù)中心的負(fù)責(zé)人孫某。至于責(zé)令改正的形式問題，由于刑法對此沒有明確要求，《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》僅規(guī)定公安機關(guān)消防機構(gòu)應(yīng)出具改正通知書并處罰，對公安派出所并未規(guī)定責(zé)令改正的形式，因此以筆錄的方式責(zé)令改正雖存有瑕疵，但不能否定其行政命令的真實性。”③北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海刑初字第2639號刑事判決書。

該案中，法院首先認(rèn)定責(zé)令改正行為屬于行政行為，進(jìn)而得出“行政行為一經(jīng)生效，即具備公定力，未經(jīng)正當(dāng)?shù)某绦虿坏酶淖兓虺蜂N，法院應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其合法”的結(jié)論。至于消防監(jiān)督機構(gòu)作出的行政行為的形式（責(zé)令改正通知的形式）爭議，法院雖然承認(rèn)其存在瑕疵，但認(rèn)為該行政行為本身仍是真實有效的。也就是說，即使行政行為違法，但行政行為的效力本身仍得予以承認(rèn)，法院還是應(yīng)該將其作為判斷的前提。值得注意的是，本案所涉行政行為的瑕疵僅為形式上的，并不是導(dǎo)致可撤銷的瑕疵，因而能否一般性地承認(rèn)法院可對瑕疵行政行為的不服從科處刑罰仍存疑問。所以，整體上看，法院承認(rèn)了具有形式瑕疵的行政行為對于刑事審判的拘束效果，從而行政行為的這種違法性并不阻卻違法行為的刑事可罰性。

（三）法院審查行政命令合法性的證成

在德國，有關(guān)刑事法院對行政命令合法性審查的通說性的立場實際上是由聯(lián)邦憲法法院在1992年經(jīng)由解散集會案（Versammlungsaufl?sung）所確立的。該案中，原審法院在未對集會解散命令進(jìn)行實質(zhì)合法性審查的情況下，即對違反集會解散命令的公民科處刑罰。該案進(jìn)入到憲法訴愿程序以后，聯(lián)邦憲法法院通過一系列的論證闡述了刑事法院對行政命令合法性進(jìn)行審查的正當(dāng)性依據(jù)，從而推翻了其在結(jié)社禁令案中的主導(dǎo)觀點。

1.行政法、刑法的關(guān)聯(lián)性與尊重立法者的決定

德國聯(lián)邦憲法法院指出，為了強調(diào)對行政決定的服從義務(wù)，允許立法者運用行政處罰和刑罰去保障行政法上的義務(wù)和行政機關(guān)的命令。這種經(jīng)由行政法規(guī)定對空白構(gòu)成要件進(jìn)行填補的立法技術(shù)雖然不會產(chǎn)生刑法規(guī)范不明確的問題，但必然會導(dǎo)致行政法與刑法產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。在這種情形下，一方面，基于行政行為的有效存在，刑事法院要受行政命令的拘束（即行政行為的構(gòu)成要件效力），另一方面，在不侵害權(quán)力分立原則的前提下，刑事法院享有對行政行為的判斷權(quán)限。然而，德國憲法并未對于這種拘束和判斷權(quán)限的射程范圍作一般性的規(guī)定。因而，通常首先應(yīng)由立法者來決定，對違反行政命令課予刑罰是否應(yīng)依賴于其合法性。④BVerfGE 87，399，407 f.在這里，德國聯(lián)邦憲法法院堅持一貫的主張，即優(yōu)先尊重立法者的立法選擇，換言之，如果立法者在刑法規(guī)范中明確規(guī)定行政行為應(yīng)屬合法，則課予刑罰制裁的行政命令本身應(yīng)是合法的，此時法院也就必須審查行政行為是否合法，不得認(rèn)為有瑕疵的行政行為可以拘束法院。

2.行政行為決定狀況與刑事制裁的區(qū)分

在作出上述判斷之后，德國聯(lián)邦憲法法院區(qū)分了行政法上對于有效行政行為的執(zhí)行與刑法中因違反行政行為而對其課處刑罰這兩個層次，前者并不依賴于行政行為的合法性，而是受行政行為決定狀況的拘束，即鑒于行政的目的以及行政活動的方式，有效行政行為的執(zhí)行（如該案涉及的解散集會的命令）無法等到行政法院對行政行為的合法性進(jìn)行終局判斷后再進(jìn)行。然而，對不服從行政命令的行為科處刑罰只有行政行為的合法性明晰后方可為之。⑤BVerfGE 87，399，410 f.總之，有效行政行為的執(zhí)行受到行政機關(guān)作出決定時客觀條件的拘束和制約，無法苛求其具備合法性，這是在顧及法的安定性的條件下，由行政須快速實現(xiàn)法律內(nèi)容的特征所決定的；與之相對，刑事制裁則必須以合法的行政行為作為前提。

進(jìn)行這一區(qū)分的主要理由在于以下兩個方面。其一，如果認(rèn)為刑事可罰性無須依賴行政命令的合法性，則違法的行政命令不可避免地會對基本權(quán)利與自由造成侵害。在違反違法的行政命令時，公民一般很難預(yù)料違反行為的后果會連接到刑事制裁，通常其也就不會積極借助行政復(fù)議或訴訟進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，此時課以刑事制裁無疑是將刑罰的風(fēng)險完全交由公民自身來承擔(dān)。⑥Vgl.Christoph Wüterich，Die Bedeutung von Verwaltungsakten für die Strafbarkeit wegen Umweltvergehen（§§324 ff.StGB），NStZ 1987，106，108.這超出了公民的合理期待。其二，若不考慮行政行為的合法性就對行政行為的不服從行為課處刑罰實際上違悖了罪刑法定原則。罪刑法定原則不僅要求刑事可罰性事先確定，進(jìn)而公民可以預(yù)見何種行為為刑法所禁止，⑦BVerfGE 47，109，120.而且要求應(yīng)該由立法者而非法院先行對刑事可罰性作出決定。⑧BVerfGE 80，244，411.如果作為可罰性基礎(chǔ)的行政行為的合法性自始就存在爭議，事實上對于行政行為的違反也就存在缺少法益侵害的可能性，最終可能根本無法構(gòu)成不法。此時，由于行為人自身缺少可歸責(zé)性，對其科處刑罰也就違反了“無責(zé)任則無刑罰”的刑法基本原則。

3.刑事法院對行政行為合法性的審查

通過上述兩方面的論證，德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，盡管立法者可以自由決定，在不考慮行政行為合法性的情形下，即可對違抗行政機關(guān)命令的行為科處刑罰或罰金，但是，法律其實應(yīng)尊重憲法設(shè)定的界限，特別是憲法有關(guān)基本權(quán)利限制的規(guī)定和要求。德國聯(lián)邦憲法法院在考慮了行政法與刑法價值衡量、行政行為的執(zhí)行與刑事制裁的差異的基礎(chǔ)上，明確禁止通過解釋將具備刑事可罰性的行政行為擴(kuò)張至違法的行政命令，從而要求其必須限定在對于合法行政命令的違反之上，因為刑罰是制裁決定層面的問題。所以，無論刑法是否要求犯罪構(gòu)成要件的行政行為確為合法，法院都必須對行政行為的合法性進(jìn)行審查?？傮w上看，聯(lián)邦憲法法院在解散集會案中完全擯棄了“結(jié)社禁令”案的判斷，從而無論刑法規(guī)范是否有行政命令合法性的明確規(guī)定，基于保障基本權(quán)利、權(quán)利保護(hù)的可能性、恪守罪刑法定原則的考量，刑事可罰性也就不能以違法行政命令為基礎(chǔ)，因此必須要由負(fù)責(zé)刑事審判的法院對行政命令的合法性進(jìn)行審查，而且必須以合法的行政命令作為構(gòu)成要件符合性的基礎(chǔ)。

五、以授益行政行為為要件的刑事案件審查

授益行政行為（主要指行政許可）作為犯罪的構(gòu)成要件要素的情形更為復(fù)雜。由于行政許可在刑法中的規(guī)范表現(xiàn)與功能形態(tài)的差異，探討其對刑事審判的拘束效果也就更需要就各具體形態(tài)分別進(jìn)行把握。

（一）行政許可與犯罪的關(guān)聯(lián)

刑法有時將行政許可設(shè)置為犯罪的構(gòu)成要件要素或違法性的阻卻要件，如果不存在特定的行政許可，則行為人的行為就侵犯了刑法針對特定領(lǐng)域所保護(hù)的法益，進(jìn)而成為刑法的制裁對象。作為我國《刑法》第154條特殊形式的走私普通貨物、物品罪以及第174條的擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪等即屬此類情形。⑨除了我國《刑法》第154條、第174條之外，此類情形還包括我國《刑法》第179條、第190條、第205條、第209條、第230條、第288條、第296條、第326條、第329條第2款、第339條第2款、第343條第1款、第437條、第442條等。在構(gòu)成行政許可的行政犯的情形下，作為出罪事由的行政許可究竟是阻卻構(gòu)成要件的符合性抑或是阻卻違法性，學(xué)說上存有爭議。⑩參見［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2009年版，第446-448頁。其實踐中的情形則更為復(fù)雜，主要有三類：其一，行為人申請行政許可被拒絕，行政機關(guān)的拒絕許可行為違法，行為人沒有行政許可而從事相關(guān)活動；其二，行為人已獲得的行政許可被行政機關(guān)違法撤銷，行為人沒有行政許可繼續(xù)從事相關(guān)活動；其三，行為人獲得行政許可，但行政機關(guān)作出的行政許可本身違法，行為人根據(jù)違法的行政許可從事相關(guān)活動。

在前述第一種情形中，由于根本不存在行政行為，與構(gòu)成要件效力無關(guān)，也就根本不會產(chǎn)生能否拘束刑事審判的問題；因為行為人并未獲得許可，所以無法阻卻犯罪成立，更何況公民還可以針對行政機關(guān)的拒絕行為進(jìn)行救濟(jì)。前述第二種情形與第三種情形則較為復(fù)雜，審理刑事案件的法院能否對其合法性進(jìn)行審查往往并不明確，故而以下筆者主要討論這兩種情形。

（二）行政許可被違法撤銷

前述第二種情形主要是指行為人先前獲得行政許可，其后該行政許可被行政機關(guān)違法撤銷，行為人沒有行政許可繼續(xù)從事相關(guān)活動。比如依照我國《刑法》第225條第1款，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪對應(yīng)的一種行為模式為行為人事先取得專營、專賣物品的行政許可，其后該行政許可被行政機關(guān)撤銷，行為人繼續(xù)經(jīng)營從而構(gòu)成非法經(jīng)營罪。若該撤銷許可的行政行為本身即為違法，則法院在刑事訴訟中能否審查行政機關(guān)的撤銷行為（行政行為）的合法性，進(jìn)而阻卻犯罪的成立呢？應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，除法律另有規(guī)定外，行政許可被撤銷后，行為人沒有行政許可而從事相關(guān)活動即具有違法性，符合犯罪構(gòu)成要件。

在“郭嶸非法經(jīng)營、假冒注冊商標(biāo)案”中，被告郭嶸的公司被違法注銷后，仍繼續(xù)經(jīng)營。法院認(rèn)為：“雖然工商行政管理機關(guān)注銷三聯(lián)公司的行為未按法定程序，存在明顯瑕疵，但作為該公司法定代表人的被告人郭嶸得知單位被注銷后，并沒有提出異議或者通過法律途徑進(jìn)行救濟(jì)，該具體行政行為具有確定性，即在該具體行政行為被撤銷之前應(yīng)具有法律效力，故三聯(lián)公司已被注銷的事實應(yīng)予確認(rèn)?！雹俳K省如皋市人民法院（2005）皋刑初字第269號刑事判決書。該案中，雖然行政機關(guān)注銷涉案公司的行政行為存在嚴(yán)重瑕疵，顯屬違法，但是由于其在被注銷后，并未依照法定程序進(jìn)行救濟(jì)，且仍然從事相關(guān)經(jīng)營，從而構(gòu)成犯罪?？紤]到行政行為確實存在瑕疵，該案審理法院將該瑕疵情形視作酌情從輕處罰的情形。也就是說，即使行政行為存在違法瑕疵，只要其仍有效存在，法院仍承認(rèn)其具有構(gòu)成要件效力，行政行為也就無法阻卻犯罪的成立。

該判決也可能引起不同的認(rèn)識，即對違法的行政行為，僅僅因為公民未提出異議或通過法律途徑進(jìn)行救濟(jì)就對公民課予刑罰并不合理。該案審理法院看似是將人權(quán)保障置于行政機能的維護(hù)之下，而仔細(xì)審視可能會發(fā)現(xiàn)，這種解決方式在法秩序內(nèi)部可能也是最為穩(wěn)妥的。首先，因為不存在行政許可，所以公民的行為有可能對行政管理秩序（控制性許可的情形）或其他法益（特別許可的情形）造成侵害，②參見張明楷：《刑法學(xué)（上）》，法律出版社2017年版，第238頁。從而構(gòu)成犯罪，這種明知無許可而從事特定活動的行為既不存在可資保護(hù)的信賴，在刑法上其也足以表明行為人有違法性的認(rèn)識。其次，對公民而言，行政許可被違法撤銷，當(dāng)然也存在權(quán)利救濟(jì)途徑，而其作為這種權(quán)利人卻怠于行使此權(quán)利請求法律救濟(jì)，最終導(dǎo)致刑事制裁。最后，如果行政救濟(jì)期間尚未期滿，這種違法撤銷行為被依法撤銷，公民可以啟動刑事訴訟的再審程序。

（三）違法行政許可對刑事審判的拘束

前述第三種情形所涉及的問題是行為人雖獲得行政許可，但行政機關(guān)作出的行政許可違法，法院在刑事訴訟中能否對行政許可進(jìn)行合法性審查。根據(jù)違法性的來源不同，德國法上通常區(qū)分權(quán)利濫用行為和行政許可的一般性違法。

1.權(quán)利濫用行為

通過權(quán)利濫用行為（Rechtsmi?brauch）而獲得的許可無法拘束刑事審判是德國的主流見解。③Vgl.Sch?nke，Schr?der，Strafgesetzbuch Kommentar，29.Auflage2014，Besonderer Teil，Vorbemerkungen zu den§§32.Rn.63 bzw.Vorbemerkungen zu den§§324 ff.Rn 17；Hans-Joachim Rudolphi，Primat des Strafrechts im Umweltschutz？，NStZ 1984，193，197.德國《刑法典》第330d條第1款第5項的權(quán)利濫用條款將行為人通過不正當(dāng)方式取得許可的行為擬制為欠缺行政許可。如果行為人以詐欺、賄賂等不正當(dāng)方式獲得行政許可，則構(gòu)成權(quán)利濫用。依據(jù)這一規(guī)定，此情形下相對人雖然仍擁有許可，但其法律地位不再為法秩序所容許，相應(yīng)地，相對人也就不可以主張因行政許可的存在而阻卻犯罪成立，從而相對人的行為仍具有刑事可罰性。因為，一方面，由于行為人基于惡意而獲利，也就相應(yīng)不存在信賴保護(hù)的基礎(chǔ)，另一方面，在權(quán)利濫用中，行政許可并非真正源自行政機關(guān)依據(jù)其職權(quán)而對相關(guān)事務(wù)的安排與調(diào)整。

雖然我國《行政許可法》第78條、第79條規(guī)定了公民以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的行政責(zé)任與刑事責(zé)任，但此類行政許可究竟屬可撤銷抑或無效尚無定論。④參見葉必豐：《受欺詐行政行為的違法性和法律責(zé)任——以行政機關(guān)為視角》，《中國法學(xué)》2006年第5期；肖軍：《受欺詐行政行為芻議》，《時代法學(xué)》2007年第2期。也有學(xué)者將其視為無效。參見姜明安：《行政法》，北京大學(xué)出版社2017年版，第254頁。權(quán)利濫用行為之所以能夠為德國法所承認(rèn)可阻卻犯罪構(gòu)成，并非行政法理論與邏輯的當(dāng)然推演，而主要是實定法對權(quán)利濫用行為法律效果的擬制。這種擬制在我國卻很少見，屬于這種擬制的有最高人民法院的司法解釋中規(guī)定的“未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動”應(yīng)被認(rèn)定為刑法規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”。⑤《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2016］27號）第1條。除此之外，我國并不存在將通過權(quán)利濫用行為獲得的許可擬制為欠缺行政許可的其他規(guī)定，因此不能一般性地將其視作無行政許可。對于通過不正當(dāng)手段獲取行政許可的情形，有學(xué)者主張通過將行政許可區(qū)分為控制性許可與特別許可來具體判斷。⑥參見［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第209-212頁。對特別許可，由于通過騙取等不正當(dāng)手段取得行政許可的行為，侵犯了刑法保護(hù)的法益，應(yīng)以犯罪論處；對控制性許可，即使該許可是通過欺騙等不正當(dāng)手段獲得的，也認(rèn)為沒有侵犯管理秩序，因而阻卻構(gòu)成要件符合性。⑦參見前注②，張明楷書，第238頁。對于后者，“從事刑事審判的法官只需要進(jìn)行形式的判斷，不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實質(zhì)的審查。換言之，行為人是否采取欺騙等不正當(dāng)手段，不影響行為人取得行政許可的判斷結(jié)論”。⑧張明楷：《行政違反加重犯初探》，《中國法學(xué)》2007年第6期。不同的觀點，參見車浩：《論行政許可的出罪功能》，載戴玉忠、劉明祥主編：《行為的界限及懲罰機制的協(xié)調(diào)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第414-417頁。這種觀點的差異似應(yīng)是雙方對行政管理秩序是否值得刑法保護(hù)問題的不同認(rèn)識而產(chǎn)生的。

2.行政許可的一般性違法

當(dāng)行政行為的瑕疵重大且明顯時，該行政行為自始無效?；诜ㄖ刃虻囊恢滦?，在行政法上被評價為無效的行政行為，作為補充性的刑法原則上也應(yīng)該將其評價為無效，⑨參見蘇皜翔：《環(huán)境刑法中行政從屬性之研究》，成功大學(xué)法律學(xué)系（臺北）2015年碩士學(xué)位論文，第151頁。同時，無效行政行為也無法發(fā)揮犯罪構(gòu)成要件具體化的作用。⑩參見吳亮：《“先行政后司法”中的公權(quán)力濫用及其審查規(guī)則》，《政治與法律》2013年第11期。所以在刑法中，無效的行政許可會導(dǎo)致犯罪構(gòu)成要件不符合或缺少違法阻卻事由，因而其也就不具有正當(dāng)化功能。

除無效與權(quán)利濫用情形外，對于存在可撤銷瑕疵的行政許可，在判斷是否構(gòu)成犯罪時，是否需要對行政行為的合法性進(jìn)行審查也是值探討的問題。除行政行為的構(gòu)成要件效力外，德國支配性的觀點往往基于保護(hù)受益人、尊重法秩序的一致性、信賴保護(hù)原則、避免矛盾裁判等理由認(rèn)為，①Vgl.Jürgen Baumann，Die strafgerichtlicheüberprüfung von Verwaltungsakten im Umweltrecht：Ein rechtsvergleichender Uberblick der Systeme in Deutschland，Belgien und den Niederlanden，JZ 1994，S.86.違反行政許可的犯罪中，行政許可有效即已足夠，合法與否并不影響刑法的評價，其對于刑事可罰性并無影響。這種立場不僅維系了法秩序評價的一致性，而且還涉及對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)與法安定性的維護(hù)。②參見前注⑤，F(xiàn)ritz Ossenbühl文，第972頁以下。具體而言，有效的行政許可雖屬違法，但在刑法上當(dāng)然也應(yīng)認(rèn)定該行政行為系屬有效，此時，刑事制裁與許可的有效性相連結(jié)，③Vgl.Eckhard Horn，Strafbares Fehlverhalten von Genehmigungs-und Aufsichtsbeh?rden？，NJW 1981，1，2 f.而否認(rèn)許可的效力可能會侵害相對人對許可的信賴、破壞法的安定性。在刑法上的評價中，違法但有效的行政許可不僅可以阻卻構(gòu)成要件符合性和違法性，也可能因行為人沒有違法性認(rèn)識的可能性而不構(gòu)成犯罪，④參見前注⑧，張明楷文，第76頁。行為人被視作仍具有行政許可；在許可被撤銷前，其所準(zhǔn)許的行為原則上合法。⑤NJW 1987，2753，2756.除此之外，如果行政許可嗣后遭到行政機關(guān)撤銷，是否會使得原本具有許可的行為轉(zhuǎn)變?yōu)槲唇?jīng)許可的行為呢？基于保障相對人信賴的需要，并且刑法的評價對于行為的評價本來就是以行為時為基準(zhǔn)的，所以不會因為事后的事實變更而讓之前的評價受到影響。然而，正如有些學(xué)者所提醒的，不能簡單地以效力存否來判斷行政許可是否具有正當(dāng)化功能，因為刑法所關(guān)注的是獲得行政許可的行為是否對法益造成損害，⑥參見前注⑧，車浩文，第413頁。而違法的行政許可勢必使得法益侵害行為得以正當(dāng)化，所以，基于維護(hù)行政秩序與對法益的實質(zhì)保障的立場仍應(yīng)堅持，依據(jù)違法的行政許可從事特定的行為對法益造成損害的，不能因行政許可的存在而阻卻犯罪構(gòu)成要件，法院應(yīng)以實質(zhì)正確的行政許可作為決定前提。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行政許可的構(gòu)成要件效力也及于刑事訴訟，從而違法的行政許可可以拘束刑事審判。前面提及的一般性立場的依據(jù)在于貫徹罪刑法定主義、維護(hù)刑事審判的獨立性、保障人權(quán)、確保法秩序統(tǒng)一。之所以要肯定違法但有效的行政許可對刑事審判的拘束作用主要是基于以下原因。其一，這種判斷有助于維持相對人對行政許可所產(chǎn)生的信賴，同時并不違反法秩序的一致性。其二，為規(guī)范相對人在刑事可罰與不可罰的行為之間劃定明晰的界限并非許可規(guī)范的目的，⑦NJW 1987，2753，2755.從相對人的立場出發(fā)，或可認(rèn)為，法秩序并未賦予相對人對行政行為進(jìn)行合法性審查的義務(wù)，自然也不應(yīng)承擔(dān)刑罰這種相當(dāng)不利的后果。其三，受實質(zhì)的行政法的拘束實際上并非重大利益關(guān)切，因為許可的錯誤通常都會被發(fā)現(xiàn)并被不同主體所提出，⑧Vgl.Kindh?user，Neumann，Paeffgen，Strafgesetzbuch Kommentar，5.Auflage 2017，Rn.48.進(jìn)而行政機關(guān)可依法消除違法狀態(tài)。要言之，肯定行政許可對刑事審判的拘束作用主要是為了保護(hù)相對人的信賴，使其免受作為重大不利的刑事制裁。此外，在實際的效果上，筆者也不主張區(qū)分特別許可和控制性許可在拘束刑事審判上的差異，因為行政許可類型的區(qū)分對相對人的保障而言并無二致。至于因保護(hù)相對人權(quán)益而在事實上導(dǎo)致法益受損的可能風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)而非無過錯的相對人來承擔(dān)。不過這種風(fēng)險分擔(dān)規(guī)則不適用于“權(quán)利濫用”的情形，因為此時由于相對人存在欺詐、脅迫等行為，難以認(rèn)定信賴基礎(chǔ)的存在，自然相對人也沒有值得保護(hù)的信賴，從而法院亦可追究其刑事責(zé)任。同時也要注意到，在作出違法行政許可時，如果行政機關(guān)并不履行其消除違法狀態(tài)的義務(wù)，則相關(guān)公務(wù)人員（Amtstr?ger）有可能構(gòu)成不作為犯罪。⑨BGHSt 39，381.綜上所述，即使有效的行政許可違法，法秩序自然也應(yīng)當(dāng)例外性地容忍公民對于法益的損害。

六、結(jié) 論

在刑事訴訟中，原則上應(yīng)否認(rèn)行政行為構(gòu)成要件效力或公定力的運用，這主要是為貫徹罪刑法定主義、維護(hù)刑事審判的完整性與獨立性、保障人權(quán)以及確保法秩序的統(tǒng)一。就筆者于本文中的討論而言，行政行為與刑事訴訟的關(guān)聯(lián)情形是多樣化、類型化的，在以負(fù)擔(dān)行政行為為要件的刑事案件中，毋寧應(yīng)將犯罪構(gòu)成要件中的行政行為“窄化”為合法的行政行為，這是為維護(hù)相對人基本權(quán)利而對行政行為進(jìn)行的目的性限縮解釋；在以授益行政行為為要件的特定刑事案件中，基于人權(quán)保障與保護(hù)相對人信賴的需要，卻又有必要承認(rèn)這一效力的存在。與民事審判相比，刑法的適用更需要考量的是其謙抑性與人權(quán)保障的至上性，故而，在行政行為作為刑事訴訟先決問題的情形中，以行政行為的構(gòu)成要件效力為依據(jù)，一般性地堅持違反違法行政行為仍應(yīng)得以課予刑罰的觀點都偏重維護(hù)行政機能的體現(xiàn)，這種做法和立場不僅存在使行政權(quán)規(guī)避、逃逸于法律控制的風(fēng)險，而且也有濫用國家刑罰權(quán)、危及人權(quán)保障之虞。在具體的刑事審判實踐中，法院應(yīng)區(qū)分行政行為的性質(zhì)，以人權(quán)保障為主導(dǎo)理念，審慎地對公民課以刑事制裁。