甕洪洪

知識經(jīng)濟時代也是知識產(chǎn)權的時代。我國正處于新舊經(jīng)濟增長模式轉換時期，要實現(xiàn)從投資驅動向創(chuàng)新驅動的轉換，而知識產(chǎn)權正是實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展模式轉換的重要保障。但是正如法諺所云：沒有救濟就沒有權利。如果權利人不能起訴侵權人，知識產(chǎn)權就只是紙上的權利，美麗的訴說，經(jīng)濟增長模式轉換也將無所依托。近年來我國積極推動知識產(chǎn)權保護，尤其是2016年以來中央全面深化改革領導小組通過了《關于開展知識產(chǎn)權綜合管理改革試點總體方案》《關于加強知識產(chǎn)權審判領域改革創(chuàng)新若干問題的意見》《知識產(chǎn)權對外轉讓有關工作辦法（試行）》三個有關知識產(chǎn)權的文件，充分表明最高層領導對于知識產(chǎn)權保護的重視。盡管我國對知識產(chǎn)權侵權違法行為不斷加大懲治力度，但由于各種原因，仍然存在“侵權易發(fā)多發(fā)，維權仍面臨舉證難、成本高、賠償?shù)偷葐栴}”①《國務院關于印發(fā)“十三五”國家知識產(chǎn)權保護和運用規(guī)劃的通知》（國發(fā)［2016］86號）。。如何在訴訟成本較高的現(xiàn)實面前，構建知識產(chǎn)權權利人接近司法/正義，是我國亟待解決的問題。而引入知識產(chǎn)權第三方資助制度，不失為一種相對可行的對策。

一、接近正義與第三方資助

雖然接近正義（access to justice）的理念早已有之，但成為運動，還是20世紀60年代以來的事情。當時，“隨著家庭經(jīng)濟功能的消失，個人日益依附于一些大規(guī)模的組織，如社會保障、健康保障、失業(yè)保障等。特別是下層的社會，他們與行政機關、大雇主、住房提供機構相比，被剝奪了實現(xiàn)權利的可能性”②［意］莫諾·卡佩萊蒂編：《福利國家與接近正義》，劉俊祥等譯，法律出版社2000年版，第195頁。。由于西方發(fā)達國家民事訴訟費用高企、訴訟程序復雜繁瑣，人們尋求法院訴訟救濟時困難重重，尤其是貧困人口等弱勢群體，難以實現(xiàn)其權利訴求，社會矛盾不斷積聚，民事訴訟制度的正當性受到質(zhì)疑，“民事法院不是用于保護個人權利，而通常是幫助大組織實現(xiàn)對個人的權利”③同注釋②。。一些發(fā)達國家為此推進法律援助等制度建設。意大利著名法學家卡佩萊蒂教授將各國的努力歸總為“接近正義”運動，并將其歸納為三個階段：法律援助；消費者訴訟及環(huán)保公益訴訟；糾紛替代解決方式?？ㄅ迦R蒂教授認為，“接近正義”是福利國家背景下新的正義觀，在福利國家的背景下，國家有義務改善弱勢群體在訴訟中的權利貧困狀況?！靶滦偷恼x以對有效性的探索為標志——有效的起訴權和應訴權，有效接近法院之權利，當事人雙方實質(zhì)性平等，將這種新的正義引入所有人可及的范圍?！雹埽骸懂斒氯嘶境绦虮Ｕ蠙嗯c未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年版，第65頁。在卡佩萊蒂教授及學術界的推動下，各國逐漸接受了接近正義的理念，在全球范圍內(nèi)形成了波瀾壯闊的運動。直至今日，各國民事訴訟改革均以接近正義為重要原則。

“接近正義”的范圍也不斷擴展，被泛指為一切消除訴訟障礙，提高訴訟效率的措施。如1996年伍爾夫勛爵在其著名的《接近正義》報告中將“接近正義”具體化為8項原則：（1）在其產(chǎn)生的結果上是公正的；（2）以相同的方式公平地對待各訴訟當事人；（3）以合理的訴訟費用提供合適的程序；（4）在合理的時間內(nèi)處理案件；（5）為民事司法制度運用者所理解；（6）可以回應民事司法制度運用者的需求；（7）根據(jù)特定案件的性質(zhì)盡可能實現(xiàn)確定性；（8）該制度應是有效的、資源豐富的、組織合理配置，以確保上述原則的有效實現(xiàn)。⑤參見劉敏：《接近正義與英國的民事司法改革》，載《法制現(xiàn)代化研究》2004年第9卷，第119-120頁。加拿大行動委員會甚至將其擴展至一切有利于實現(xiàn)權利的知識、資源及服務的分配。⑥See Action Committee，Access to Justice in Civil and Family Matters-A Roadmap for Change，http://www.cfcj-fcjc.org/sites/default/files/docs/2013/AC_Report_English_Final.pdf，最后訪問日期：2017年12月12日。但是，一般認為，訴訟成本可承受（affordable）是接近正義的首要原則，因為這是當事人進入法院的起點。

第三方資助⑦第三方訴訟資助（Third party litigation funding）又稱為訴訟融資（Litigation financing、Litigation funding）源于境外，又譯作“第三人資助”“第三者資助”“第三方融資”“第三方訴訟融資”“第三人訴訟資助”等，而以第三方資助使用最廣。是指當事人在進行訴訟（仲裁）等爭議解決活動時，以未來可能的訴訟（仲裁）部分收益為代價，取得與案件無法律上利害關系的第三方機構的資助的制度。第三方資助是對普通法禁止包攬訴訟和幫訟（maintenance and champerty）原則的突破。七百多年前，英國為了防止封建領主為獲取對手土地而資助與其存在土地爭議的原告，禁止包攬訴訟和幫訟。但是，隨著社會的發(fā)展，其適用范圍越來越小，法律創(chuàng)設了各種例外，如早期的近親、仆人或者慈善資助，后來又發(fā)展出銀行破產(chǎn)、保險等例外情況。⑧參見黃鸝：《域外第三人訴訟資助制度的發(fā)展》，載《法學論叢》2016年第10期，第48-62頁。有研究發(fā)現(xiàn)，早在19世紀就已經(jīng)出現(xiàn)了第三方資助的訴訟案件。⑨See James Morton，How lit funders fought rail giant，https://www.lawgazette.co.uk/news/how-lit-funders-fought-rail-giant/5064235.article.最后訪問日期：2017年12月12日。1967年，英國廢除了將幫訟和包攬訴訟作為刑事犯罪或民事侵權的規(guī)定。 20 世紀 90 年代初澳大利亞開始興起第三方資助，從最初的破產(chǎn)案件逐漸擴展到商事訴訟、群體訴訟、人身傷害案件等領域。受澳大利亞影響，第三方資助逐漸發(fā)展至其他國家和地區(qū)。目前，第三方資助已為美國、英國、加拿大、澳大利亞、新加坡等英美法系國家所接受，在德國、奧地利、瑞士、荷蘭等大陸法系國家也有一定程度的發(fā)展，⑩參見程雪梅：《第三方訴訟融資：效力、發(fā)展及對我國的啟示》，載《學術界》2014年第4期，第212頁。倫敦、巴黎、日內(nèi)瓦、新加坡、香港等世界主要國際仲裁中心也已經(jīng)認可第三方資助仲裁。2009年，蘭德公司甚至認為第三方訴訟資助是當前“民事訴訟最大、最重要的趨勢”?See Geoffrey McGovern，Neil Rickman，Joe Doherty，F(xiàn)red Kipperman，Jamie Morikawa，Katheryn Giglio，Third Party Litigation Funding and Claim Transfer，https://www.rand.org/pubs/conf_proceedings/CF272.html.最后訪問日期：2017年12月12日。。

境外第三方資助的迅猛發(fā)展，主要是基于其具有以下功能。

（一）有利于保障當事人及時充分實現(xiàn)法律權利

財力有限的當事人面對訴訟成本過高的情形往往放棄訴訟，導致其權益受損。即使勉強參與訴訟程序，也可能會因為資金、團隊、經(jīng)驗的問題無力開展優(yōu)質(zhì)高效的訴訟活動，難以通過訴訟維護自身權益。一方面，如果當事人獲得第三方資助，不但免除了經(jīng)濟上的負擔，還可以聘請優(yōu)秀的律師，獲得更好的律師服務，更好地行使訴訟權利，從而增加案件勝訴的概率。另一方面，當事人在訴訟過程中，可以借助第三方資助者的專業(yè)團隊以及以往資助案件的經(jīng)驗，減少不必要的失誤。另外，如果對方當事人知道第三方資助者的存在，可能會積極進行調(diào)解，使當事人在訴訟中處于更為有利的地位。

（二）有利于轉移當事人的訴訟成本和訴訟風險

根據(jù)第三方資助協(xié)議，被資助的當事人在訴訟中獲得收益后，第三方資助者將根據(jù)雙方協(xié)議取得約定的受益；被資助的當事人敗訴，第三方資助者要承擔所有敗訴或無法執(zhí)行的風險，無權要求當事人返還資助款項。對于經(jīng)濟實力有限的當事人來說，第三方資助實質(zhì)上將訴訟成本和訴訟風險轉移給了第三方資助者。雖然當事人可能要犧牲部分未來的訴訟所得，但還是能收回其大部分損失，而不是一無所得。即便是最壞的結果，當事人在訴訟中一無所獲，由于訴訟成本和風險轉移，當事人也沒有任何損失。

（三）有利于減少不必要的訴訟，節(jié)約司法資源

第三方資助者是商業(yè)機構，不是慈善機構，經(jīng)濟回報是首要考慮因素。為此，第三方資助者在出資前對案件要進行客觀評估，判斷其資助的商業(yè)價值，排除勝訴概率較小的案件，在勝訴可能性較大的案件中優(yōu)中選優(yōu)，以平衡投入與回報。?See Jasminka Kalajdzic，Peter Cashman and Alana Longmoore， Justice for Profit: A Comparative Analysis of Australian，Canadian and U.S.Third Party Litigation Funding， (2013)61(1) American Journal of Comparative Law P93.第三方資助者對案件的審查，排除了一些無經(jīng)濟價值及法律意義的案件進入訴訟程序，客觀上節(jié)省了訴訟資源，同時也減少了對方當事人的壓力。

（四）有利于促使雙方當事人和解或調(diào)解

訴訟是成本最高的爭議解決方法之一。一般的知識產(chǎn)權侵權案件中，侵權人為了增加經(jīng)濟實力弱小的權利人的訴訟成本，往往會拒絕和解或調(diào)解；而對于第三者資助進入訴訟程序的案件，第三方訴訟資助者的存在，可以使侵權人意識到其敗訴概率較高，訴訟拖延等策略難以奏效，轉而采取和解或調(diào)解等策略。

（五）為當事人提供新的融資渠道

第三方資助實質(zhì)是資助者以知識產(chǎn)權案件遠期可能收益作為投資產(chǎn)品，與當事人之間達成的約定。在一定程度上講，第三方訴訟資助類似于風險投資。當事人以部分遠期案件可能收益，獲得第三方資助者當下投入。對于當事人來講，可以利用第三方資助，減少當前案件投入，維持現(xiàn)金流，而將節(jié)省下來的資金用于研發(fā)等經(jīng)營活動，這對于經(jīng)濟實力有限的當事人尤其重要。

由于第三方資助制度能夠緩解當事人訴訟成本壓力，尤其是可以幫助經(jīng)濟實力有限的當事人有能力提起訴訟，充分行使訴訟權利，為當事人在接近正義的道路上提供了更多選擇。?See Keith N. Hylton.The Economics of Third-Party Financed Litigation，Boston University School of Law Working Paper No.11-57(December 12，2011) . http://www.bu.edu/law/faculty/scholarship/workingpapers/2011.html.最后訪問日期：2017年12月12日。英國民事司法委員會在2005年《改善接近正義——資助來源的選擇及按比例的訴訟費》中認為第三方資助是接近正義的最后途徑。?See Michael Napier，Peter Hurst，Robert Musgrove，John Peysner，Improved Access to Justice-Funding Options & Proportionate Costs，Report & Recommendations (Civil Justice Council)，https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/JCO/Documents/CJC/Publications/CJC+papers/CJC+Improved+access+to+Justice+-Funding+options+and+proportionate+costs.pdf.最后訪問日期：2017年12月12日。

二、其他國家和地區(qū)知識產(chǎn)權爭議第三方資助實踐

在英美等發(fā)達國家，知識產(chǎn)權案件接近正義最大的障礙是訴訟費用。如美國專利案件的律師費、專家證人費、證據(jù)開示調(diào)查費用、訴訟費等加起來可高達60 ～ 500萬美元。?宋蓓蓓、呂利強：《美國專利無效制度改革進展與思考》，載《電子知識產(chǎn)權》 2017年第6期，第54頁。這還只是維權的直接成本，并非全部成本。比如權利人的知識產(chǎn)權可能因訴訟爭議而無法轉讓，導致轉讓和許可價格縮水；現(xiàn)代技術發(fā)展迅猛，權利人可能訴訟尚未結束，新的技術已經(jīng)產(chǎn)生，導致其技術及知識產(chǎn)權失去市場。對于作為被告的一方，還有更加高昂的其他成本，James Bessen和Michael J.Meurer在研究了2684起美國專利訴訟后發(fā)現(xiàn)，因被訴導致投資人撤回的投資，因被訴導致產(chǎn)品被下架或被退貨，甚至上市公司被訴侵權后市值平均下跌半個點，相當于研發(fā)支出的19%。?See James Bessen and Michael J. Meurer，The Private Costs of Patent Litigation，The Boston University School of Law Working Paper，http://www.bu.edu/law/faculty/scholarship/workingpapers/2007.html.最后訪問日期2017年12月12日。

在高昂的訴訟成本面前，只有大中型企業(yè)才能提起知識產(chǎn)權訴訟，而小型企業(yè)面對侵權往往無計可施。大中型企業(yè)知識產(chǎn)權訴訟經(jīng)驗豐富，資金雄厚，因此大中型企業(yè)將知識產(chǎn)權訴訟作為遏制競爭對手尤其是中小企業(yè)的策略性武器，而小型企業(yè)恰恰相反，既無訴訟經(jīng)驗，又無財力支持，在被大中型企業(yè)侵權之后，往往被迫放棄訴訟，即便提起訴訟，也往往被視為是對巨人的不公平的戰(zhàn)斗。這是對知識產(chǎn)權制度的極大諷刺，同時也是第三方資助的巨大市場。因為盡管知識產(chǎn)權訴訟風險大，但是其帶來的收益也會更大。如Burford Capital認為，“專利訴訟客戶需求量非常大。專利訴訟的挑戰(zhàn)在于它比其他類型的訴訟風險更高。這種情形下專利訴訟帶來的收益微乎其微，而且比起傳統(tǒng)的訴訟案件，有更大上訴可能性。但另一方面，成功的專利案件帶來比他商業(yè)案件更多的收益，因此專利訴訟案件將非常有吸引力?！?參見Burford Capital 2015年年報，載http://www.burfordcapital.com/investors/financial-reports-and-presentations/#pane-2015.最后訪問日期：2017年12月12日。2007年，加拿大一家30名員工的小軟件公司i4i接受第三方Northwater Patent Fund的資助，在美國起訴微軟公司侵權，其律師費高達1000萬美元，還未包括其他費用。經(jīng)過長達兩年的訴訟，法院判決微軟支付2.9億美元賠償金。?Case study: How i4i took on Microsoft and won，https://www.marsdd.com/mars-library/case-study-how-i4i-took-on-microsoft-and-won/，最后訪問日期：2017年12月12日。事實證明，第三方資助可以使小型企業(yè)挑戰(zhàn)侵權的大企業(yè)。

在英美等發(fā)達國家，知識產(chǎn)權案件成為第三方資助的重要領域。知識產(chǎn)權訴訟尤其是專利訴訟，在第三方資助的案件中占據(jù)了相當?shù)牟糠?。?jù)統(tǒng)計，專利訴訟約占到第三方資助者投資組合的20%～30%，?See Jean Xiao， In Defense of Patent Trolls: Patent Assertion Entities as Commercial litigation Funders，16 Chi. -Kent J. Intell. Prop. 36 (2016).http://scholarship.kentlaw.iit.edu/ckjip/vol16/iss1/2. 最后訪問日期：2017年12月12日。如Juridica投資公司2015年共投資142,200萬美元，其中有28,500萬美元（約20%）用于知識產(chǎn)權的案件。市場上還產(chǎn)生了一些專門資助知識產(chǎn)權訴訟的第三方資助者，如Altitude Capital Partners專門投資100萬至2000萬美元的知識產(chǎn)權訴訟案件，The Judge Limited專門投資2.5萬至100萬美元的知識產(chǎn)權訴訟案件。有學者認為，多數(shù)第三方資助者“似乎對知識產(chǎn)權案件并不太感興趣，其主要理由在于這些案件無論在適用法律還是專業(yè)技術方面都非常復雜，由此增加了訴訟的難度，而且一些案件還會引發(fā)一系列的版稅，而不是一次性付清的款項，所以大多數(shù)投資者并不太愿意投資到這些案件中”。?程雪梅：《第三方訴訟融資研究》，西南政法大學2014年博士學位論文，第110頁。這與第三方資助實踐并不一致。這是因為知識產(chǎn)權訴訟專業(yè)性非常強，對第三方資助者的要求也比較高，必須擁有知識產(chǎn)權訴訟勝訴概率及收益的專業(yè)判斷能力，其團隊中必須擁有一流的知識產(chǎn)權訴訟律師，如Burford Capital專門建立了專業(yè)的知識產(chǎn)權專家團隊。而這是普通第三方資助者難以承擔的，因此普通第三方資助者對于知識產(chǎn)權訴訟并不熟悉，因而普通第三方資助者沒有能力評估判斷知識產(chǎn)權訴訟的合理性，因而也沒有充分的意愿資助知識產(chǎn)權訴訟。

第三方資助是商業(yè)資助，其具體內(nèi)容屬于商業(yè)機密，一般不對外公開，但是學者通過訪談、問卷等方式，了解到其基本內(nèi)容。關于訴訟標的，英國2012年一份報告研究了澳大利亞、美國、加拿大、愛爾蘭、德國、奧地利及荷蘭的資助情況，發(fā)現(xiàn)除德國外，訴訟標的可行標準不低于10萬英鎊；?See Christoper Hodges，John Peysner and Angus Nurse，Litigation Funding: Status and Issues (Research Report，University of Oxford，2012)，p104、153。關于第三方資助者取得回報的方式，多是從訴訟所得中按比例獲取收益，該比例一般在8%至55%之間，以20%至45%之間居多。?參見香港法律改革委員會：《第三方資助仲裁小組委員會咨詢文件》，載http://www.hkreform.gov.hk/chs/publications/rtpf.htm，最后訪問日期：2017年12月12日。由于訴訟周期的不可控，第三方資助會因訴訟或仲裁時間延長而增加收費。如簽訂協(xié)議半年內(nèi)第三方資助者收益比例為35%，6至12個月期間則提高至45%。?See Eric De Brabandere and Julia Lepeltak，Third Party Funding in International Investment Arbitration (Working Paper No 1，Grotius Centre for International Legal Studies， 2012)，p3.也有第三方出資者以資助金額為基數(shù)，約定收益為資助金額的倍數(shù)，上限一般為“出資者已預付的法律費用的三至四倍”。?See Maya Steinitz，Whose Claim is This Anyway? Third-Party Litigation Funding (Legal Studies Research Paper No 11-31，University of Iowa，2011)，p1276.

資助協(xié)議通常不涉及向第三方資助人出售或轉讓知識產(chǎn)權，第三方資助人也不打算接管執(zhí)行戰(zhàn)略的控制權。取而代之的是，第三方資助人將會投資于知識產(chǎn)權尤其是專利權所有人，并支持現(xiàn)有法律團隊來贏得官司。

在權利人尋求資助時，第三方資助者最關心訴訟風險和收益的平衡問題，具體包括：（1）勝訴的可能性；（2）勝訴可能取得的回報及投資的潛在回報；（3）訴訟的復雜程度及達致結果所需的時間；（4）訴訟費用；（5）敗訴損失（包括因此產(chǎn)生的對方訴訟費用）；（6）對方當事人償債能力；（7）律師水平；（8）第三方資助者的業(yè)務專長；（9）其他訴訟風險，如反訴、管轄權異議、被告在其他法院的訴訟爭議等。?同注釋?，第74頁。

在第三方資助的治理上，各個國家和地區(qū)根據(jù)實際采取了不同的措施。如香港地區(qū)采取“輕力度監(jiān)管”，2017年通過《仲裁及調(diào)解法例（第三者資助）》，授權相關機構制定實務守則，金融監(jiān)管部門未介入；英國采用行業(yè)自治的方式，由英格蘭及威爾士訴訟出資者協(xié)會（The Association of Litigation Funders of England and Wales）協(xié)會制定行為準則。英格蘭、蘇格蘭、香港地區(qū)等國家和地區(qū)在相關立法中為第三方資助者予以規(guī)范，如要求當事人應當向法庭（或仲裁機構）披露第三方資助者的存在，要求第三方資助者為當事人承擔敗訴等不利訟費責任。另外，在普通法法域，法院通過各種判例對第三方資助提出要求。比如，英格蘭法院禁止當事人將案件控制權轉移給第三方資助者；澳大利亞法庭禁止律師控制第三方資助者，以防止利益沖突。

三、我國知識產(chǎn)權訴訟接近正義問題

在我國，知識產(chǎn)權侵權現(xiàn)象較為嚴重。據(jù)2013年國務院發(fā)展研究中心課題組的研究，46%的企業(yè)反映遭遇過知識產(chǎn)權侵權行為，39%的企業(yè)反映采用法律手段保護知識產(chǎn)權無效，55%的企業(yè)反映執(zhí)法效果不明顯。?參見趙昌文等：《深化改革，為發(fā)展注入新動力》，載《光明日報》2013年10月29日，第15版。與此同時，國內(nèi)企業(yè)正在走出去拓展海外市場，在海外遭遇的知識產(chǎn)權侵權訴訟逐年增加，部分企業(yè)，尤其是中小企業(yè)甚至因不能承擔高昂訴訟費用而被迫退出當?shù)厥袌?。在面對侵權時，與普通人相比，知識產(chǎn)權權利人雖然在經(jīng)濟狀況上并不差，甚至可以說遠遠超出普通人的經(jīng)濟能力，但是，知識產(chǎn)權權利人通往接近正義的道路并不平坦。

首先，知識產(chǎn)權訴訟費用比較高。知識產(chǎn)權是企業(yè)的核心競爭力，知識產(chǎn)權訴訟不僅是權利歸屬的確定，還涉及企業(yè)之間市場份額的爭奪，因此知識產(chǎn)權訴訟標的額通常比較高，有的甚至是天文數(shù)字。與之相對應，訴訟費用也不是一個小數(shù)字。以專利為例，我國涉及訴訟的專利維權成本平均每項約為l0萬元，?參見李文潔：《專利保險，為企業(yè)維權“買單”》，載《東莞日報》2013年2月9日，第A08版。而專利侵權的賠償金額平均為8萬元。?參見顧海兵、許洧善：《經(jīng)濟學視野下的專利保護強度之大國比較研究》，載《國家行政學院學報》2016年第2期，第124頁。如果到境外訴訟，成本可能變成天文數(shù)字。

其次，知識產(chǎn)權訴訟周期相對比較長。在實際審理時限上，知識產(chǎn)權訴訟通常要超過普通民事訴訟。一方面，知識產(chǎn)權涉及問題較為復雜，我國法官大多缺乏理工背景，對于知識產(chǎn)權尤其是專利這種往往是市場上較先進的技術領域并不熟悉，需要更多的時間去了解；另一方面，在知識產(chǎn)權訴訟中，財力充足的對方當事人可能會利用法律上的程序設計使用拖延策略，延長訴訟周期，增加權利人的訴訟成本。

第三，知識產(chǎn)權訴訟專業(yè)性強，對律師等專業(yè)人士依賴比較大。與其他訴訟相比，知識產(chǎn)權訴訟侵權種類和形式多樣，法律關系相對復雜，技術性較強，涉及知識面較廣，律師不僅要精通法律知識和訴訟程序，還要熟悉專業(yè)技術，而這是一般律師所不具備的。因此，知識產(chǎn)權律師在市場上數(shù)量相對有限，其費用也比較高。

第四，知識產(chǎn)權訴訟收益不確定。知識產(chǎn)權訴訟收益的確定，離不開對知識產(chǎn)權的市場估值，而這一估值主觀性比較強。不同的市場主體、不同的法官有不同的判斷，即便是專業(yè)人士的判斷也未必準確。不同法院之間，同一個法院不同法官之間，甚至同一個法官的前后判決，對同一類型知識產(chǎn)權的估值都可能有較大偏差。這減弱了知識產(chǎn)權訴訟的確定性，知識產(chǎn)權權利人難以準確預估訴訟的收益，對于中小企業(yè)或者個人權利人，就更是如此。

訴訟是權利之爭，也是利益之爭。人是理性動物，知識產(chǎn)權權利人提起訴訟之前必然要權衡利弊得失，考慮勝訴概率、訴訟成本和訴訟收益。如果勝訴概率小、訴訟成本難以負擔或者訴訟收益較小，一些知識產(chǎn)權權利人尤其是中小企業(yè)和個人，往往會放棄訴訟維權。對權利人個人來講，這是一種無奈但卻理性的選擇；而對于整個社會來講，知識產(chǎn)權訴訟難以接近正義，不僅是對損害個人權利的侵權行為的默許和縱容，還是對整個社會的創(chuàng)新動力乃至國家創(chuàng)新戰(zhàn)略的嚴重阻礙。

四、我國知識產(chǎn)權訴訟現(xiàn)行成本分擔及風險轉移機制

為了緩解權利人高昂的知識產(chǎn)權訴訟成本壓力，分擔訴訟成本和轉移訴訟風險，提供接近正義的管道，我國設定了司法救助、法律援助、知識產(chǎn)權維權財政資助、律師風險收費和訴訟保險制度，但這些措施適用范圍有限，在知識產(chǎn)權訴訟實踐中難以充分發(fā)揮作用。

（一）司法救助和法律援助

司法救助和法律援助制度是國家以財政資金為底層弱勢群體提供的福利與救濟，一方面是人權保障的需要，為底層弱勢群體提供社會保障，另一方面也是社會安全閥，保障社會安全，消解社會矛盾與沖突。基于此，司法救助和法律援助制度適用的范圍比較小，一般僅適用于經(jīng)濟條件比較困難的當事人，主要是自然人，商事主體一般被排除在外。如根據(jù)《民事訴訟法》《訴訟費用交納辦法》等規(guī)定，司法救助的對象是交納訴訟費用確有困難的當事人，如訴訟費用的免交只適用于自然人，且僅適用于無固定生活來源的殘疾人，追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金的，無其他收入的最低生活保障對象、農(nóng)村特困定期救濟對象、農(nóng)村五保供養(yǎng)對象或者領取失業(yè)保險金人員，以及見義勇為人員等。根據(jù)《法律援助條例》規(guī)定，法律援助僅適用于因經(jīng)濟困難沒有委托代理人的公民，且僅限于請求國家賠償、社會保險待遇、最低生活保障待遇、撫恤金、救濟金、贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、勞動報酬及因見義勇為行為產(chǎn)生的民事權益的情形。因此，知識產(chǎn)權主體及權利都難以滿足司法救助和法律援助的要求，進而獲得幫助。

（二）律師風險代理收費

律師風險代理收費也稱“勝訴取酬制度”，是指當事人與律師事務所約定，當事人暫不支付律師費等費用，而是從案件勝訴或執(zhí)行所得中按約定數(shù)額或比例支付，如若敗訴則無需支付的制度。風險代理，一方面可以使權利人把部分訴訟成本（主要是律師費）和訴訟風險轉移給代理律師，從而使其接近正義，同時，由于經(jīng)濟激勵的存在，律師也會更加勤勉盡職，以獲取更大收益。2004年中華全國律師協(xié)會頒布了《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)則（試行）》，確立了律師風險代理制度。2006年國家發(fā)改委、司法部出臺《律師服務收費管理辦法》，肯定了律師風險代理制度。

在實踐中，知識產(chǎn)權風險代理收費雖然在一定程度上存在，但是數(shù)量相對有限。對于普通當事人來講，多數(shù)是第一次參加訴訟，往往會把提出風險代理的律師看作夸大訴訟風險以獲取巨額收益的不良律師；另外，由于風險代理往往不包括法院訴訟費，如果案件標的額巨大，權利人仍然要承擔較高的訴訟費。因此，普通知識產(chǎn)權權利人也很難接受風險代理。與此同時，律師一般不愿意選擇風險代理，其主要原因在于：一是知識產(chǎn)權訴訟證據(jù)制度中，權利人與侵權人之間的舉證責任分配不盡公平合理，導致權利人舉證責任過重；二是知識產(chǎn)權侵權損害賠償額度評估相當復雜，在實踐中誤差較大，不同的法院甚至不同的法官計算方式不同，知識產(chǎn)權訴訟標的額與法官認定賠償數(shù)額有較大差距；三是知識產(chǎn)權訴訟周期長，根據(jù)最高人民法院知識產(chǎn)權庭的統(tǒng)計，許多知識產(chǎn)權訴訟案件需要五至六年甚至更長的時間，?參見張維：《知識產(chǎn)權司法維權多需五到六年 賦予司法變更權化解周期長難題》，載http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2016-04/24/content_6599172.htm?node=20908，htm1， 最后訪問日期：2017年12月12日。風險代理律師難以承擔；四是勝訴案件存在難以執(zhí)行的可能，盡管我國法院判決執(zhí)行難近年來有所緩解，但仍然在一定程度和范圍內(nèi)存在；五是可能發(fā)生當事人道德風險，即在勝訴執(zhí)行之后以各種理由逃避支付律師費用，如蘋果公司訴唯冠科技（深圳）有限公司商標權糾紛案勝訴后，律師不得不以訴訟的方式請求支付風險代理費用。

（三）知識產(chǎn)權維權財政資助

為實施國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略，發(fā)揮產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢，提高市場競爭能力，提升自主創(chuàng)新能力，促進知識產(chǎn)權事業(yè)發(fā)展，各級政府紛紛運用公共財政資源發(fā)揮財政杠桿功能，采取知識產(chǎn)權維權財政資助政策，如《上海市專利資助辦法》《西安市推進知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施資助辦法》。有的地方還制定了專門的維權財政資助的相關規(guī)定，如《東營市支持推動專利執(zhí)法辦案和專利糾紛案件資助辦法》等。但是，財政資助存在以下問題：一是金額有限，難以覆蓋訴訟成本。通常情況下，地方政府會設立一筆專項基金用于知識產(chǎn)權維權，經(jīng)濟發(fā)達、財政實力雄厚的地方政府資助金額相對高一些，而經(jīng)濟欠發(fā)達、財政實力一般的地方政府資助金額相對會低一些。但無論多少，知識產(chǎn)權維權資助費用受財政資金充裕程度限制，因而是有限的。要激發(fā)本地企業(yè)知識產(chǎn)權維權，政府資助就必須考慮資助覆蓋面，盡量擴大受益范圍，因此資助只能是撒胡椒面，這就決定了政府只能是部分資助。由于金額有限，政府資助難以滿足訴訟需要，如《東營市支持推動專利執(zhí)法辦案和專利糾紛案件資助辦法》規(guī)定最高資助金額為1萬元；《安徽省專利維權資助實施細則》規(guī)定資助比例為20%，且國內(nèi)維權不超過2萬元，涉外維權不超過10萬元。即使加上市、縣資助，也不能覆蓋全部維權費用。對于金額較大的爭議更是杯水車薪。而且有的知識產(chǎn)權爭議標的額十分巨大，地方政府難以負擔。如蘋果公司訴唯冠科技（深圳）有限公司商標權糾紛案律師費用就高達數(shù)千萬。?參見程浩：《唯冠“啃下”蘋果 千萬律師費仍未支付》，載http://cd.qq.com/a/20120724/000090.htm1，最后訪問日期：2017年12月12日。二是事后資助，難以解決燃眉之急。即財政資助以案件終結勝訴為前提，如《安徽省專利維權資助實施細則》明確規(guī)定案件終結且勝訴后方予以資助。畢竟政府資助鼓勵的是知識產(chǎn)權維權，而不是權利濫用。政府在事前難以判斷相關企業(yè)是權利人還是權利濫用人，因此，政府只能通過生效法律文書來確定，而這時企業(yè)對于資助的迫切性已經(jīng)大大緩解

（四）專利訴訟保險

訴訟保險制度，可以幫助權利人接近正義，轉移、降低和減少訴訟風險，保障權利人訴權的實現(xiàn)；同時，訴訟保險作為商業(yè)制度，可以為保險機構帶來經(jīng)濟回報。我國訴訟保險仍然處于起步階段，知識產(chǎn)權訴訟保險還沒有全面推行，目前主要是在試點推廣專利保險制度。2011年12月以來，國家知識產(chǎn)權局在全國開展專利保險試點工作，培育和規(guī)范專利保險市場。由于試點時間較短，專利保險運行機制并不成熟，專利保險推廣情況并不樂觀，其主要原因在于：一是專利保險是新興事物，尚未被廣泛接受，專利權人保險意識較低，專利保險市場覆蓋率較低；二是專業(yè)的專利價值評估和風險評估機構較少，專利保險標的價值評估難以讓人信服；三是保險事故限于國內(nèi)，專利保險金額偏低，如溫州地區(qū)每件專利保費2000元，保險金額僅為4萬元（專利侵權調(diào)查費用和律師費用），難以達到維護專利權的目的；?參見袁海龍、何榮華：《依法治國語境下的專利保險制度：問題與對策》，載《學術論壇》2015年第2期，第130頁。四是由于投保人數(shù)量不足，保險公司難以取得大數(shù)法則所要求的數(shù)量，無法通過數(shù)量來分攤少數(shù)人風險和經(jīng)濟損失；五是保險公司參與度低，僅有中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司等少數(shù)幾家保險公司參與。因此，訴訟保險短期內(nèi)尚難以發(fā)揮知識產(chǎn)權訴訟接近正義的作用。在美國，由于保險賠付有限、公司律師反對等原因，知識產(chǎn)權訴訟保險發(fā)展也并不順利。?Betterley Risk Consultants Inc.，Intellectual Property and Media Liability Insurance Market Survey – 2016: Continuing Interest in Patent Infringement Coverage and Increase in Capacity，http://betterley.com/samples/ipims16_nt.pdf，最后訪問日期：2017年12月12日。

除司法救助、法律援助、政府資助、風險代理、訴訟保險之外，我國沒有其他明確、具體的訴訟成本分擔和敗訴風險分散機制。如上所述，知識產(chǎn)權訴訟成本畸高是一個無法回避的現(xiàn)實問題，而隨著法律服務市場商業(yè)化進程的加快，律師費將可能大幅提高，這將進一步增加當事人的訴訟成本負擔。第三方資助制度的引入，其目的并不是要取代其他訴訟成本分擔和訴訟風險轉移機制等接近正義的制度安排，而是為當事人提供更多的選擇。

結 語

第三方訴訟資助的實質(zhì)是市場化的商業(yè)活動。第三方訴訟資助者偏好的是那些標的額大的、能帶來高額回報的知識產(chǎn)權訴訟，而對標的額較小的知識產(chǎn)權訴訟不感興趣。無論如何，部分原本沒有可能進入訴訟的知識產(chǎn)權權利人，在第三方訴訟資助者的協(xié)助下，確實進入了訴訟程序，切實接近了正義。因此，第三方訴訟資助對于接近正義的效果是有限的，并不能替代其他接近正義的管道。在此意義上，第三方訴訟資助只是提供了一種新的接近正義的管道。而且，對于商業(yè)性質(zhì)的第三方資助，可以在商事互利的前提下改善接近正義，我們不能期盼其解決所有與訴訟成本相關的接近正義問題，這也不是商業(yè)資助的責任。對于其他難以接近正義的群體，國家有責任完善相關制度，并提供更多更廣的選擇。

對于知識產(chǎn)權訴訟第三方資助，市場需求是客觀存在的。國內(nèi)近兩年也有一些資本進入第三方資助市場，如深圳前海鼎頌投資有限公司、多盟訴訟融資基金（深圳市摩根信通投資有限公司運營），他們都將專利等知識產(chǎn)權侵權案件納入資助范圍。由于沒有專門的規(guī)定，知識產(chǎn)權第三方資助實際上是在灰色狀態(tài)下運行，在案件中第三方資助未得到披露，對于對方當事人并不公平，而且如果第三方資助者在敗訴后拒付相關費用，也會為當事人帶來巨大法律隱患。如果準許和規(guī)范第三方資助，將第三方資助從地下轉向公開，反而有利于相關方的權益保護。

市場的自發(fā)發(fā)展必然會帶來一系列的問題，我們應當主動引導和規(guī)范，順應市場需求。我國可以在知識產(chǎn)權領域率先推行第三方資助，?在歐美等國，第三方資助不僅用于知識產(chǎn)權訴訟及各類商事案件，也適用于群體訴訟、公益訴訟、人身傷害等案件?？紤]到我國此類案件當事人多為個人，與第三方資助者談判能力較差，因此目前還不宜采用第三方資助。尤其是海外知識產(chǎn)權訴訟。在具體規(guī)范方面，我們可以采取以下措施：（一）在發(fā)展策略上，我國可以采取“先海外，后境內(nèi)”的策略，即鼓勵國內(nèi)資本設立第三方資助機構，支持海內(nèi)外知識產(chǎn)權訴訟；支持國內(nèi)企業(yè)接受海外第三方資助者的資助在海外進行訴訟。在國內(nèi)推進策略上，可以采取“先試點后推廣”的模式，在深圳等資本市場較為發(fā)達及知識產(chǎn)權爭議較多的地區(qū)進行試點，然后在全國推廣。（二）在試點范圍上，可以學習香港地區(qū)經(jīng)驗，采取“先仲裁后訴訟”的順序。目前，在各主要國際仲裁中心紛紛允許第三方資助的情況下，我國尚未明確第三方資助的法律地位，不利于我國仲裁機構的國際競爭力。（三）在具體規(guī)范上，可以設定第三方資助者準入門檻，由金融監(jiān)管機構明確行業(yè)標準，對第三方資助者資本充足率等提出明確要求，并實施監(jiān)管。