何經(jīng)緯

引 言

結(jié)合目前現(xiàn)有的司法實踐可知，“產(chǎn)品是否落入專利權(quán)保護范圍”①“產(chǎn)品是否落入專利權(quán)保護范圍”是一種約定俗成的表述，其完整的表述應(yīng)該分為三種情形：（1）產(chǎn)品是否落入產(chǎn)品專利權(quán)的保護范圍；（2）方法是否落入方法專利權(quán)的保護范圍；（3）產(chǎn)品是否落入方法專利權(quán)的保護范圍。在本文中該表述特指第三種情形，不可不察。已經(jīng)成了判定侵犯專利權(quán)的范式②庫恩在《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》一書中所提的范式概念，適用于法學(xué)，便是指最具合理性和說服力的通說。毫無疑問，“產(chǎn)品是否落入專利權(quán)的保護范圍”在侵犯專利權(quán)的判定中依然處于范式地位。，即判斷是否侵犯專利權(quán)，就是判斷發(fā)明或者實用新型的技術(shù)特征是否覆蓋被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的技術(shù)特征。③張曉都著：《專利民事訴訟法律問題與審判實踐》，法律出版社2014年版，第1頁。該書應(yīng)該存在一個筆誤，其表述與正文相反，即判斷被控產(chǎn)品或方法技術(shù)特征是否覆蓋了發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麢?quán)利要求記載的相同的全部技術(shù)特征。這顯然是錯誤的，因為產(chǎn)品技術(shù)特征是具體概念，而專利權(quán)利要求是上位概念，前者是無法覆蓋后者。然而，最高人民法院判決的華為訴中興、阿里巴巴侵害專利權(quán)案④最高人民法院（2015） 民申字第2720號民事裁定書，也可參見最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭編：《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判案例指導(dǎo)》（第八輯），中國法制出版社2016年版，第84-92頁。（以下簡稱DHCP中繼案），卻反映了如下的困境：被控產(chǎn)品在不同使用配置下呈現(xiàn)不同的技術(shù)方案，如此情況下，還能不能一刀切地認為只要存在與專利技術(shù)方案相同的情形，便可認定被控產(chǎn)品落入專利權(quán)保護范圍從而構(gòu)成侵權(quán)？我們由此不得不反思，是否需要在確定產(chǎn)品是否落入專利權(quán)范圍之前，考慮應(yīng)該選擇何種使用配置下的技術(shù)方案作為比對的基礎(chǔ)這樣一個前提性問題，這是一個需要法律作出評價后進行選擇的問題。對此問題的回答，會促使我們進一步思考，傳統(tǒng)侵權(quán)判定范式在適用于產(chǎn)品侵犯方法專利權(quán)這一情形時是否存在一個被我們所忽視的前提。為此，本文嘗試解讀《專利法》第11條與第59條的關(guān)系，對這一問題給出回答，最后以此為基礎(chǔ)構(gòu)建出產(chǎn)品侵犯方法專利權(quán)判定范式的適用前提。

一、問題的提出

（一）適用范圍的界定

就產(chǎn)品侵犯方法專利權(quán)而言，通常分為兩種情形：（1）產(chǎn)品侵犯制造方法專利權(quán)，即產(chǎn)品是采用專利方法制造的；（2）產(chǎn)品侵犯使用方法專利權(quán)，即產(chǎn)品本身的制造與方法專利無關(guān)，但產(chǎn)品使用方法專利的操作步驟實現(xiàn)了某一功能。前一種情形本身不會遇到本文開頭的困境，主要涉及舉證責(zé)任分配的問題，故不在本文討論的范圍之內(nèi)。鑒于此，后文提到的《專利法》第11條與第59條的關(guān)系以及產(chǎn)品侵犯方法專利權(quán)判定范式適用前提的構(gòu)建與適用均是圍繞后一種情形展開討論的，這需要先特別交待一下，以免造成理解和適用上的錯亂。

（二）DHCP中繼案案情概述

該 案中一種方法專利⑤該方法專利的名稱為“一種動態(tài)地址分配中防止IP地址欺騙的方法”，申請?zhí)枮?2125007.3。的權(quán)利要求1記載的技術(shù)方案為：一種動態(tài)地址分配中防止IP地址欺騙的方法，其特征在于包括：（1）在合法用戶地址表中增加用戶終端MAC地址、源IP地址信息。（2）用戶終端向交換機發(fā)出ARP報文。（3）交換機對ARP報文中的源MAC地址和源IP地址進行檢查，即在合法用戶地址表中查找是否存在匹配項，如果存在，將用戶終端發(fā)出的ARP報文中的源IP地址和源MAC地址加入ARP表，從而使用戶終端能夠上網(wǎng)通信；否則，丟棄該報文。

被控侵權(quán)產(chǎn)品為一臺交換機，在實現(xiàn)專利權(quán)利要求1的方法步驟之前，需要進行配置。根據(jù)不同配置形成的組網(wǎng)方式下使用被控侵權(quán)產(chǎn)品會呈現(xiàn)不同的技術(shù)方案，進而相應(yīng)的技術(shù)方案是否與專利技術(shù)方案相同也會出現(xiàn)不同結(jié)果。為方便比較說明，列表1如下所示。

表1 不同組網(wǎng)方式下被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利對比表

針對上表，需要作出以下幾點補充說明：（1）表中所述的“組網(wǎng)方式”是對被控侵權(quán)產(chǎn)品使用之前的配置方式的統(tǒng)稱，因此并不存在一種可以脫離具體配置方式的組網(wǎng)方式，這一點后文還會繼續(xù)說明；（2）DHCP中繼功能和服務(wù)器功能都是交換機本身自帶的功能，不能同時開啟，任意一個開啟后都必須在交換機三層接口環(huán)境下運行；（3）組網(wǎng)方式一中的配置方式組合是專利說明書具體實施方式中記載的配置方式；（4）組網(wǎng)方式二中的配置方式是被控侵權(quán)產(chǎn)品說明書記載的配置方式；（5）組網(wǎng)方式三完全是在鑒定機構(gòu)實驗室測試的一種配置方式，因其沒使用交換機自帶的DHCP服務(wù)器功能，同時在關(guān)閉DHCP中繼的情況下依然在交換機在上部署三層接口⑦事實上，不在交換機上部署這樣的三層接口，交換機便無法實施專利方法的操作步驟。，實際應(yīng)用場景中并沒有證據(jù)表明存在這樣的配置方式。

（三）兩個前提性問題

通過表1可以發(fā)現(xiàn)，要判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品是否侵權(quán)，則要回答以下兩個前提性問題：（1）DHCP中繼是否是權(quán)利要求1的隱含技術(shù)特征？如果是，則權(quán)利要求1中必須包含開啟DHCP中繼技術(shù)特征，被控侵權(quán)產(chǎn)品便不落入專利權(quán)保護范圍進而不構(gòu)成侵權(quán)，否則，需要進入下一個問題的探討；（2）由于組網(wǎng)方式不同，被控侵權(quán)產(chǎn)品會呈現(xiàn)不同的技術(shù)方案，那么是將對組網(wǎng)方式選擇之后呈現(xiàn)的技術(shù)方案作為侵權(quán)比對的基礎(chǔ)，還是直接認定只要有一種組網(wǎng)方式的技術(shù)方案與專利技術(shù)方案相同，即認定該技術(shù)方案落入專利權(quán)保護范圍構(gòu)成侵權(quán)？對前一個問題的回答直接決定了后一個問題是否是一個偽問題，故需要在此一并予以探討。

二、開啟DHCP中繼是否是隱含技術(shù)特征

（一）隱含技術(shù)特征的含義

隱含技術(shù)特征是指本領(lǐng)域普通技術(shù)人員結(jié)合權(quán)利要求書和說明書可以明確地、毫無疑義地確定權(quán)利要求書中隱含地包含的某項技術(shù)特征。例如，一種手機，即使權(quán)利要求書中未明確記載其有天線，但本領(lǐng)域技術(shù)人員結(jié)合公知常識可以直接地、毫無疑義地認識到該手機包含了天線這一技術(shù)特征。⑧石必勝著：《專利權(quán)有效性司法判斷》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第22-23頁。這里需要補充說明的是，隱含技術(shù)特征并不能等同于必要技術(shù)特征。隱含技術(shù)特征是不必寫入權(quán)利要求書并且可由本領(lǐng)域普通技術(shù)人員解讀出的技術(shù)特征，但必要技術(shù)特征是為解決發(fā)明技術(shù)問題而必不可少的必須寫入權(quán)利要求書中的技術(shù)特征，前者屬于權(quán)利要求解釋的范疇，后者屬于專利權(quán)有效性審查的范疇，兩者不可混為一談。⑨該案一審判決書中使用了“隱含必要技術(shù)特征”這樣的表述，存在將“隱含技術(shù)特征”與“必要技術(shù)特征”混淆之嫌。

（二）開啟DHCP中繼不是隱含技術(shù)特征

要回答開啟DHCP中繼是否屬于隱含技術(shù)特征，必須先界定開啟DHCP中繼這一技術(shù)特征與權(quán)利要求1防IP地址欺騙技術(shù)方案的關(guān)系，即本領(lǐng)域普通技術(shù)人員根據(jù)說明書和權(quán)利要求書是否可以毫無疑義地確定權(quán)利要求1防IP地址欺騙技術(shù)方案隱含地包含了開啟DHCP中繼這一技術(shù)特征。然而，通過閱讀專利說明書、權(quán)利要求書以及本領(lǐng)域普通人員知曉的公知常識，并不能得出這樣的結(jié)論，主要理由如下：（1）盡管說明書具體實施方式部分，在描述如何實現(xiàn)權(quán)利要求1步驟的方法時，均是通過開啟DHCP中繼實現(xiàn)的，這只能說明這是實現(xiàn)權(quán)利要求1步驟的一種具體方式，但不能說明實現(xiàn)權(quán)利要求1步驟的任何方式均須通過開啟DHCP中繼實現(xiàn)，因為用戶終端和DHCP服務(wù)器處于同一網(wǎng)段時，同樣存在IP地址欺騙問題，此時實現(xiàn)權(quán)利要求1的步驟便不需要開啟DHCP中繼；（2）根據(jù)說明書的背景技術(shù)描述可知，DHCP中繼為DHCP廣播報文提供網(wǎng)段間的轉(zhuǎn)發(fā)功能，因此，對于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員來說，DHCP中繼功能是用于DHCP服務(wù)器與用戶終端不在同一個網(wǎng)段時，在用戶終端和DHCP服務(wù)器間轉(zhuǎn)發(fā)DHCP報文，使得DHCP服務(wù)器可以為用戶終端分配IP地址。顯然，開啟DHCP中繼與防IP地址欺騙并無關(guān)系，無論IP地址是否通過DHCP中繼分配給用戶終端，都不影響權(quán)利要求1步驟實現(xiàn)防IP地址欺騙以解決發(fā)明的技術(shù)問題。

由此可見，通過開啟DHCP中繼分配IP地址只是屬于IP地址分配方式之一，而IP地址如何分配與如何防止IP地址欺騙之間并無任何關(guān)系。換句話說，IP地址的分配方式并不會影響防止IP地址欺騙的實施步驟，兩者屬于不同層次的問題，故而開啟DHCP中繼并不屬于權(quán)利要求1中的隱含技術(shù)特征。

三、構(gòu)建產(chǎn)品侵犯方法專利權(quán)判定范式的適用前提

既然開啟DHCP中繼不是權(quán)利要求書中的隱含技術(shù)特征，這就說明該案已經(jīng)脫離權(quán)利要求解釋的范疇，也就是說權(quán)利要求的解釋本身已經(jīng)無法解決該案的問題。既然如此，便不得不切實面臨前文提出的第二個問題：“產(chǎn)品是否落入專利權(quán)保護范圍”這一判定范式是否能夠直接無條件地適用于該案，抑或這一范式是否存在某種隱而未現(xiàn)的前提？更進一步地追問，如果我們不構(gòu)建出判定產(chǎn)品侵犯方法專利權(quán)范式的適用前提，是否會給侵權(quán)判定造成法律適用或論證上的困難呢？這涉及到構(gòu)建判定產(chǎn)品侵犯方法專利權(quán)范式適用前提（以下簡稱侵權(quán)判定范式前提）的必要性。回答之前，不妨先厘清一下各級法院的審判思路和說理脈絡(luò)，之后答案就顯而易見。

(一)構(gòu)建侵權(quán)判定范式前提的必要性

1.一審判決的審判思路

一審判決⑩浙江省杭州市中級人民法院（2012）浙杭知初字第419號民事判決書。認為，僅憑該案鑒定意見書（即組網(wǎng)方式三的情形）尚無法直接認定被控侵權(quán)產(chǎn)品落入專利權(quán)利要求1的保護范圍，判定該被控侵權(quán)產(chǎn)品是否侵犯專利權(quán)的關(guān)鍵在于被控侵權(quán)產(chǎn)品是否使用了組網(wǎng)方式三情形下的組網(wǎng)方式。以此為基礎(chǔ)，一審判決首先明確了組網(wǎng)方式不是權(quán)利要求書中的技術(shù)特征，接著從專利文件所披露的組網(wǎng)方式、被控產(chǎn)品正常使用時的組網(wǎng)方式以及測試被控產(chǎn)品時使用的組網(wǎng)方式三個角度進行論述，最后得出結(jié)論：組網(wǎng)方式三情形下的組網(wǎng)方式既非涉案專利文件中所披露的組網(wǎng)方式，也非被控產(chǎn)品用戶手冊披露和被控產(chǎn)品正常使用的組網(wǎng)方式，也不能證明是被控產(chǎn)品測試時使用的組網(wǎng)方式。根據(jù)上述判斷，一審判決援引了《專利法》第11條，認為侵犯方法發(fā)明專利的表現(xiàn)形式為使用了專利方法，被控產(chǎn)品并沒有使用或根據(jù)組網(wǎng)方式三情形下組網(wǎng)方式使用產(chǎn)品，故而不能證明被控產(chǎn)品使用了專利方法，被控產(chǎn)品也便不構(gòu)成侵權(quán)。

2.二審判決的審判思路

二審判決?浙江省高級人民法院（2014）浙知終字第161號民事判決書。認為，該案的爭議焦點為：涉案被訴侵權(quán)產(chǎn)品采用的技術(shù)方案是否落入了涉案專利權(quán)利要求1所確定的保護范圍。圍繞這一爭議焦點，二審判決認為，組網(wǎng)方式是專利方法的具體網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用環(huán)境，雖沒有作為技術(shù)特性寫入權(quán)利要求書，但專利方法的實施不能與之相分離，并以此進一步闡明了組網(wǎng)方式：一是專利權(quán)人所預(yù)設(shè)的最理想的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用環(huán)境；組網(wǎng)方式二是經(jīng)濟和便捷的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用環(huán)境；組網(wǎng)方式三是脫離實際的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用環(huán)境。緊接著，二審判決認為，雖然組網(wǎng)方式三情形下被控產(chǎn)品呈現(xiàn)的技術(shù)方案與涉案專利方法相同，但是該案重點的是被控產(chǎn)品是否必然應(yīng)用組網(wǎng)方式三而實際使用專利方法。最后，二審判決從被控產(chǎn)品的研發(fā)或出廠檢測是否必然使用到專利方法和用戶在購買被控產(chǎn)品后是否必然會使用涉案專利方法兩個角度進行闡述，得出被控產(chǎn)品不是必然會使用組網(wǎng)方式三，進而不構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論。再審裁定?最高人民法院（2015）民申字第2720號民事裁定書。與二審判決的觀點如出一轍，故在此不再贅述。

3.侵權(quán)判定范式前提缺失帶來的問題

通過對比兩審審判思路不難發(fā)現(xiàn)，在以下兩個方面，二者完全一致：（1）組網(wǎng)方式不是權(quán)利要求書的技術(shù)特征；（2）不能因組網(wǎng)方式三下使用被控侵權(quán)產(chǎn)品呈現(xiàn)的技術(shù)方案與專利技術(shù)方案相同，便認定產(chǎn)品落入專利權(quán)保護范圍而構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)兩審判決的共識性前提，結(jié)合前文的判決思路，很快就會發(fā)現(xiàn)該判決不可避免要遭到以下詰難：（1）既然組網(wǎng)方式不是權(quán)利要求書的技術(shù)特征，使用組網(wǎng)方式便不等于使用專利方法，那么通過討論是否使用該組網(wǎng)方式進而認定是否使用專利方法的依據(jù)究竟何在？（2）假如不能因組網(wǎng)方式三下使用被控侵權(quán)產(chǎn)品呈現(xiàn)的技術(shù)方案與專利技術(shù)方案相同便得出被控侵權(quán)產(chǎn)品落入專利權(quán)保護范圍的結(jié)論，那么接下來要做的應(yīng)是研判該選擇哪一種組網(wǎng)方式下使用被控侵權(quán)產(chǎn)品呈現(xiàn)的技術(shù)方案作為侵權(quán)比對的基礎(chǔ)，還是脫離“產(chǎn)品是否落入專利權(quán)的保護范圍”而直接討論是否會采用組網(wǎng)方式三去使用被控侵權(quán)產(chǎn)品并以此判定是否構(gòu)成侵權(quán)？無論如何，在沒有探明這兩個問題的前提下，去論證被控侵權(quán)產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)顯得十分草率。這一點恰恰證明了侵權(quán)判定范式前提的缺失帶來了法律論證上的困難，亟需構(gòu)建出判斷侵權(quán)的范式前提以解決這一難題。

（二）侵權(quán)判定范式前提的構(gòu)建

前文述及的兩個問題，一個涉及到組網(wǎng)方式與使用被控侵權(quán)產(chǎn)品關(guān)系這一事實的認定；另一個從深層次講，涉及到“產(chǎn)品是否落入專利權(quán)保護范圍”與“使用專利方法”的關(guān)系問題，即如何解讀《專利法》第11條與第59條的關(guān)系。第一個問題為第二個問題的事實起點，所以下文將針對這兩個問題逐一展開討論，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建出判定侵犯專利權(quán)范式的適用前提。

1.組網(wǎng)方式與使用被控侵權(quán)產(chǎn)品關(guān)系的界定

被控侵權(quán)產(chǎn)品的特殊性在于，產(chǎn)品內(nèi)所固化的是一些基本命令。任何一種功能都不是通過打開某一開關(guān)來實現(xiàn)的，而是通過從命令集中調(diào)用相關(guān)命令對產(chǎn)品進行配置來實現(xiàn)的。所謂開啟某一功能（如開啟DHCP中繼），不是指打開中繼開關(guān)（事實上沒有這樣的物理開關(guān)），而是從數(shù)以萬計的命令行中選擇相關(guān)命令進行配置。被控侵權(quán)產(chǎn)品在投放使用之前，所有的功能都處于關(guān)閉狀態(tài)。如對被控侵權(quán)產(chǎn)品進行使用，則需調(diào)用配置命令開啟產(chǎn)品的功能，不同的人調(diào)用不同的配置命令開啟不同的產(chǎn)品功能組合，進而導(dǎo)致使用被控侵權(quán)產(chǎn)品時呈現(xiàn)出不同的技術(shù)方案。

由前面論述可見，組網(wǎng)方式即對產(chǎn)品的配置，是使用產(chǎn)品的前提，不進行配置，產(chǎn)品根本無法進行使用。換句話說，組網(wǎng)方式并非二審判決所認定的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用環(huán)境，因為網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用環(huán)境與使用過程是須臾不可分離的，而組網(wǎng)方式在使用過程中并不會出現(xiàn)，是使用產(chǎn)品之前的必經(jīng)操作環(huán)節(jié)，只不過這一操作環(huán)節(jié)是可以選擇的，不同人的選擇會導(dǎo)致后續(xù)產(chǎn)品使用過程中呈現(xiàn)不同的技術(shù)方案。一言以蔽之，組網(wǎng)方式與使用被控侵權(quán)產(chǎn)品的關(guān)系可以界定為：組網(wǎng)方式是使用被控侵權(quán)產(chǎn)品的前提條件，從邏輯角度講，甚至可以說是充分必要條件，即一種組網(wǎng)方式與該組網(wǎng)方式下使用被控侵權(quán)產(chǎn)品呈現(xiàn)的技術(shù)方案一一對應(yīng)。

2.以《專利法》第11條與第59條的關(guān)系為視角構(gòu)建侵權(quán)判定范式前提

一般認為，欲判斷產(chǎn)品是否侵犯專利權(quán)，先判斷產(chǎn)品是否落入專利權(quán)保護范圍，再判斷侵權(quán)行為是否符合法定行為類型，最后判斷是否存在法定免責(zé)事由?實踐中的操作順序可能與本文略有不同，由于無關(guān)本文主題宏旨，故在此不予討論。。這也是我國司法實踐的一貫典型做法。如此一來，《專利法》第11條與第59條的關(guān)系便成了純粹法律適用上的先后邏輯關(guān)系。然而，仔細思之，真的存在能夠脫離使用場景認定產(chǎn)品落入專利權(quán)保護范圍的情形嗎？還是它一直隱而不顯導(dǎo)致我們忽視了它的存在？換句話說，既然認定產(chǎn)品落入專利權(quán)保護范圍是再現(xiàn)專利技術(shù)方案，那再現(xiàn)專利技術(shù)方案怎么能脫離使用場景呢？事實上，只要回顧一下專利司法實踐，不難發(fā)現(xiàn)，以往的產(chǎn)品不管何種使用場景下都只呈現(xiàn)一種技術(shù)方案，此時判斷是否落入保護范圍的也只能是這一種技術(shù)方案。也正是因為這樣一種產(chǎn)品使用中呈現(xiàn)的技術(shù)方案的唯一性，保障了我們只考慮“產(chǎn)品是否落入專利權(quán)保護范圍”這一范式而忽視該范式適用前提的正確性。

法律是各種各樣法條經(jīng)由“關(guān)聯(lián)”組成的統(tǒng)一體，這樣一種“關(guān)聯(lián)”方式不僅僅是外在形式上的，更應(yīng)該是內(nèi)在的有目的的，后者使法律內(nèi)部形成了有意義的脈絡(luò)整體，這一點對專利法也不例外。我們應(yīng)從法條意義關(guān)聯(lián)的角度來審視《專利法》第11條與第59條的關(guān)系，申言之，專利法第59條與第11條究竟在何種意義上“關(guān)聯(lián)”在一起。毫無疑問，兩者的關(guān)聯(lián)意旨便是侵犯專利權(quán)的本質(zhì)，即被控侵權(quán)產(chǎn)品使用了專利技術(shù)方案從而損害了專利權(quán)人的利益，也就是說產(chǎn)品在使用中再現(xiàn)了專利技術(shù)方案。不難看出，《專利法》第11條與第59條并非簡單的適用先后關(guān)系，而是“一體兩面”的關(guān)系，其中侵犯專利權(quán)的本質(zhì)便是“體”，是這兩個法條作為“面”的意義關(guān)聯(lián)之所在，只有將兩個“面”相互映照，方得“體”中真義。因此，不管是“產(chǎn)品是否落入專利權(quán)保護范圍”這樣一個“面”，還是“使用專利方法”這樣一個“面”，都應(yīng)該承載和指向侵犯專利權(quán)的本質(zhì)這樣一個“體”。據(jù)此，判定侵犯專利權(quán)應(yīng)該以“產(chǎn)品是否落入專利權(quán)保護范圍”為起點，在融合考慮“使用專利方法”背后所蘊含的產(chǎn)品使用場景或前提后，依然應(yīng)該以“產(chǎn)品是否落入專利權(quán)保護范圍”為歸宿。如若不然，脫離產(chǎn)品使用場景或前提來談?wù)摦a(chǎn)品是否落入專利權(quán)的保護范圍，“猶如脫離特定的語言文字來設(shè)想駢文是什么文體，猶如脫離一個平面來設(shè)想上下各在什么位置”?陳嘉映著：《何為良好生活》，上海文藝出版社2015年版，第281頁。，是非?；闹嚨摹Ｔ诮K局判定意義上，一旦得出產(chǎn)品落入保護范圍的結(jié)論，便可得出被控侵權(quán)產(chǎn)品侵犯專利權(quán)的結(jié)論了。

廓清《專利法》第11條與第59條的體系關(guān)系后，產(chǎn)品侵犯方法專利權(quán)的判定范式便可完整地表述為：產(chǎn)品使用中呈現(xiàn)的技術(shù)方案是否落入方法專利權(quán)的保護范圍。當(dāng)產(chǎn)品為了實現(xiàn)方法專利功能，在使用中可以呈現(xiàn)不同的技術(shù)方案，是選擇一種技術(shù)方案作為判斷是否落入專利權(quán)保護范圍的基礎(chǔ)，還是對此保持放任？這便涉及產(chǎn)品侵犯專利權(quán)判定范式的適用前提問題。對此問題的解答，不得不回到《專利法》第11條“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”?！耙陨a(chǎn)經(jīng)常為目的”一直充當(dāng)著專利權(quán)人與社會大眾的利益平衡器?，F(xiàn)有的著述通常從反面來理解“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”的含義，即“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”排除了哪些行為。?尹新天著：《中國專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第127頁。這樣的解釋固然不能算錯，卻易讓我們忽略“生產(chǎn)經(jīng)營”中所蘊含的最直白樸素的含義：“生產(chǎn)”意味著實際，“經(jīng)營”意味著合理。這里面同樣承載著侵權(quán)法平衡行為自由和保護法益的基本思想。?王成著：《侵權(quán)責(zé)任法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第10頁。具體言之，“生產(chǎn)”要求行為必須是實際的，實際的侵權(quán)行為才會損害專利權(quán)人的利益，“經(jīng)營”要求行為是合理的，是普通經(jīng)營者正常經(jīng)營活動中通常采用的行為，經(jīng)此便界定了行為的人的自由邊界。通過對“生產(chǎn)經(jīng)營”的字面含義及其所凸顯理念的闡述可知，產(chǎn)品侵犯方法專利權(quán)判定范式的前提必然是：在判斷產(chǎn)品是否落入專利權(quán)保護范圍之前，選擇產(chǎn)品在實際合理的法定行為類型中呈現(xiàn)的技術(shù)方案作為侵權(quán)比對的依據(jù)。?當(dāng)被控侵權(quán)產(chǎn)品在使用中只呈現(xiàn)一種技術(shù)方案，該前提同樣適用，可以認為這一種技術(shù)方案便是實際合理的技術(shù)方案。

（三）關(guān)于侵權(quán)判定范式適用前提的特別說明

行文至此，也許有人會質(zhì)疑：為什么不直接將前述適用前提吸納進產(chǎn)品侵犯方法專利權(quán)判定范式中以重構(gòu)一個新范式，卻要煞費苦心地單獨構(gòu)建一個范式適用前提？這是一個很好的提問，關(guān)系到本文的論證進路，故而不得不在此作如下特別說明：（1）“產(chǎn)品是否落入專利權(quán)的保護范圍”這一傳統(tǒng)侵權(quán)判定范式對于產(chǎn)品侵犯方法專利權(quán)這一類型依然具有很強的解釋力；（2）如果修正傳統(tǒng)侵權(quán)判定范式，修正后的新范式也只能適用于產(chǎn)品侵犯方法專利權(quán)這一種侵權(quán)類型，并不能適用于其他任何侵犯專利權(quán)的情形，這一點與范式作為理論準(zhǔn)則的內(nèi)在要求不相吻合。職是之故，本文與其說是在修正傳統(tǒng)侵權(quán)判定范式，毋寧說是對傳統(tǒng)侵權(quán)判定范式的維護和堅守。

四、侵權(quán)判定范式前提在DHCP中繼案中的適用

正如拉倫茨所說，可能被視為判例的法院裁判，同樣也需要解釋，解釋裁判的目標(biāo)只能是：探求法官實際上的法律意見。?[德]卡爾?拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2013年版，第232頁。在解釋兩審判決的基礎(chǔ)上探求法官的真實意見，有助于進一步理解侵權(quán)判定范式前提在該案中的適用。

(一)兩審判決的問題分析

一審判決行文重點貌似在論述被控侵權(quán)產(chǎn)品使用組網(wǎng)方式的必然性和可行性，加上其認為開啟DHCP中繼即組網(wǎng)方式一是合理的組網(wǎng)方式，難免有將“開啟DHCP中繼”讀入專利保護范圍之嫌，也無怪乎再審裁定給予糾正。進而言之，一審判決存在論證上的偏差，組網(wǎng)方式一與組網(wǎng)方式三根本沒有可比性，其實需要比較的是組網(wǎng)方式二與組網(wǎng)方式三這兩種都沒有開啟DHCP中繼的組網(wǎng)方式的合理性，這一點二審判決給予了糾正。?盡管二審判決對一審判決在內(nèi)容上進行了更正，但二審判決依然認為一審判決認定事實清楚，適用法律正確，予以維持。

二審判決以產(chǎn)品是否落入保護范圍為論證起點，以產(chǎn)品是否使用專利方法為論證終點，論證邏輯不外乎是盡管產(chǎn)品落入保護范圍，但沒有使用專利方法。這是典型的割裂《專利法》第11條與第59條關(guān)系的情形，因為產(chǎn)品落入保護范圍必然是產(chǎn)品實際合理使用中呈現(xiàn)的技術(shù)方案落入保護范圍，不可能存在產(chǎn)品落入保護范圍而沒有使用專利方法的情形。

盡管兩審判決都正確地認定了組網(wǎng)方式不是權(quán)利要求書中的技術(shù)特征，也得出了被控侵權(quán)產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)的正確結(jié)論，但是都沒有回歸傳統(tǒng)侵權(quán)判定范式，歪曲適用了《專利法》第11條與第59條，均存在論證上的不足。

（二）侵權(quán)判定范式前提在該案中的適用

該案的焦點問題至此應(yīng)該比較明確了，既不是 “產(chǎn)品是否落入專利權(quán)保護范圍”，也不是“產(chǎn)品是否使用了專利方法”，而應(yīng)該是選擇何種組網(wǎng)方式下使用被控侵權(quán)產(chǎn)品所呈現(xiàn)的技術(shù)方案作為與專利權(quán)保護方案進行比對的基礎(chǔ)。這是判斷產(chǎn)品是否落入專利權(quán)保護范圍要解決的前提問題。

根據(jù)前述對《專利法》第11條與第59條的體系化解讀可知，產(chǎn)品侵犯方法專利權(quán)判定范式的適用前提是：在判斷產(chǎn)品是否落入專利保護范圍之前選擇產(chǎn)品在實際合理的法定使用行為中呈現(xiàn)的技術(shù)方案作為侵權(quán)比對的依據(jù)。根據(jù)前文論述可知，組網(wǎng)方式與使用被控侵權(quán)產(chǎn)品時呈現(xiàn)的技術(shù)方案存在一一對應(yīng)的關(guān)系，因此，選擇實際合理的使用被控侵權(quán)產(chǎn)品時呈現(xiàn)的技術(shù)方案必然是選擇實際使用過程中所采用合理的組網(wǎng)方式。毫無疑問，組網(wǎng)方式二比組網(wǎng)方式三更具實際合理性，因為既然產(chǎn)品自帶了DHCP服務(wù)器功能，沒有理由再額外配置一臺DHCP服務(wù)器，這純粹是為了證明產(chǎn)品落入專利權(quán)保護范圍而臨時刻意部署的一種組網(wǎng)方式。

統(tǒng)而言之，侵權(quán)判定范式適用前提在該案適用后，完整的論證思路如下：（1）組網(wǎng)方式不是權(quán)利要求書中的技術(shù)特征，而是使用被控侵權(quán)產(chǎn)品的前提，不同組網(wǎng)方式下使用被控侵權(quán)產(chǎn)品呈現(xiàn)不同的技術(shù)方案；（2）組網(wǎng)方式二比組網(wǎng)方式三更具有實際合理性，因此應(yīng)選擇組網(wǎng)方式二下使用被控侵權(quán)產(chǎn)品呈現(xiàn)的技術(shù)方案作為侵權(quán)比對的基礎(chǔ)；（3）組網(wǎng)方式二下使用被控侵權(quán)產(chǎn)品呈現(xiàn)的技術(shù)方案與專利技術(shù)方案不同，沒有落入專利權(quán)的保護范圍，因此被控侵權(quán)產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)。

五、侵權(quán)判定范式前提在適用中的優(yōu)越性

在產(chǎn)品侵犯方法專利權(quán)的判定過程中，產(chǎn)品制造者通常會以自己不會使用而是用戶在使用專利方法來進行抗辯。用戶實施專利方法步驟通常分為兩種情形：一種是用戶實施了權(quán)利要求書的某一步驟；另一種是用戶實施了整個權(quán)利要求書中的技術(shù)方案。前者屬于權(quán)利要求書解釋的范疇，?結(jié)合前文“開啟DHCP中繼是否屬于隱含技術(shù)特征”的論述可知，本文討論的問題屬于權(quán)利要求解釋的前提，尚未進入權(quán)利要求解釋范疇，這更加說明了本文不會對傳統(tǒng)侵權(quán)判定范式造成任何影響。后者才屬于判定侵犯專利權(quán)的范式前提問題。不過為了更加清楚地認識到兩者在法律適用上的差異，此處先對前者進行簡單的探討。

（一）權(quán)利要求書中用戶操作步驟對侵權(quán)的影響

根據(jù)專利權(quán)利要求1的步驟（2）記載：用戶向交換機發(fā)送ARP報文，可以得知，這一步驟確實是由用戶完成的操作步驟?？v然如此，我們尚不能僅憑此就認為有專利方法的某一步驟必須由用戶來完成，所以產(chǎn)品不能完整地實施整個操作步驟，因此不構(gòu)成侵權(quán)。此時，我們不妨將步驟（2）換個表述：交換機收到用戶發(fā)送的ARP報文，這種表述下所有人都應(yīng)該不會認為不構(gòu)成侵權(quán)。比較一下“用戶向交換機發(fā)送ARP報文”與“交換機接收到用戶發(fā)送ARP報文”，稍具邏輯常識的人都知道，這兩個表述在命題上是等值，這樣表述的差異難以說明緣何在專利保護范圍的確定上存在如此重大區(qū)別。正如最高人民法院反復(fù)強調(diào)，在解釋專利權(quán)利要求時，不應(yīng)機械地理解權(quán)利要求書的文字和措辭，應(yīng)當(dāng)在參考和研究說明書及附圖的基礎(chǔ)上合理地確定專利權(quán)保護范圍。因此，當(dāng)權(quán)利要求書中出現(xiàn)需要用戶行為來完成的操作步驟時，不應(yīng)該拘泥于字面表述，應(yīng)該在綜合理解專利文件后，確定表述的差異是否在技術(shù)方案上是等值的，至少就該案來說，這兩種表述的差異不會導(dǎo)致技術(shù)方案存在本質(zhì)差異，否則，無異于是在玩權(quán)利要求解釋的文字游戲，?最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2009］21號）第2條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利要求的記載，結(jié)合本領(lǐng)域普通技術(shù)人員閱讀說明書及附圖后對權(quán)利要求的理解，確定《專利法》第59條第1款規(guī)定的權(quán)利要求的內(nèi)容?！睆脑撘?guī)定可以看出，權(quán)利要求的解釋重點在于對權(quán)利要求書中記載的技術(shù)方案的理解。對專利權(quán)人極為不公。

（二）侵權(quán)判定范式前提在用戶實施行為定性中的優(yōu)越性

該案中的組網(wǎng)方式一是專利說明書具體實施方式所采用的組網(wǎng)方式，組網(wǎng)方式二是被控產(chǎn)品說明書所采用的組網(wǎng)方式，組網(wǎng)方式三是一種實際不會采用的不合理的組網(wǎng)方式。因此，即使考慮用戶行為，用戶也會采用組網(wǎng)方式一或組網(wǎng)方式二去使用產(chǎn)品，不會采用組網(wǎng)方式三去使用產(chǎn)品，但是前兩種情形下是不構(gòu)成侵權(quán)的。這便是兩審判決所采用的論證思路，其實質(zhì)依然是將《專利法》第11條與第59條割裂適用的結(jié)果。該觀點直接考慮用戶實際使用行為的合理性，而沒有考慮產(chǎn)品是否落入專利保護范圍。與此相反，如果先考慮選擇哪一種組網(wǎng)方式下使用產(chǎn)品呈現(xiàn)的技術(shù)方案作為侵權(quán)比對的基礎(chǔ)，就已經(jīng)能得出實際合理的組網(wǎng)方式下使用產(chǎn)品呈現(xiàn)的技術(shù)方案不會落入專利保護范圍，即不構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論，根本無需進入用戶使用產(chǎn)品行為是否侵犯方法專利權(quán)這一判定步驟，這從另一個角度揭示了侵權(quán)判定范式前提在適用中的優(yōu)越性之所在。

結(jié) 語

如果我們把“產(chǎn)品落入專利權(quán)保護范圍即構(gòu)成侵權(quán)”作為現(xiàn)有的侵犯專利權(quán)的范式，就不能忘記，“范式僅僅是一種許諾，它許諾可以成功地解釋所有的現(xiàn)象，但這種成功只有在一些經(jīng)過挑選的例子中才可以找到，也就是說不是所有的例子都合適”。?李琛著：《知識產(chǎn)權(quán)片論》，中國方正出版社2004年版，第18頁。可見，范式的適用并非是無條件的，必然隱含了其所要涵蓋事實的前提。為此，本文無意要修改“產(chǎn)品是否落入專利權(quán)保護范圍”這一專利司法實踐奉為圭臬的范式。本文只是從體系化的角度出發(fā)，在揭示出《專利法》第11條與第59條“一體兩面”關(guān)系的基礎(chǔ)上，構(gòu)建出傳統(tǒng)判定范式在適用于產(chǎn)品侵犯方法專利這一案型時所必須遵循的前提：只有在實際合理使用產(chǎn)品中再現(xiàn)的技術(shù)方案才能作為判定產(chǎn)品是否落入專利權(quán)保護范圍的比對基礎(chǔ)。