劉劭君

內(nèi)容提要：近年來，有關(guān)體育賽事電視節(jié)目的轉(zhuǎn)播引起的各種爭(zhēng)議越來越多，對(duì)“體育賽事”和“體育賽事電視節(jié)目”意義的不同理解，引發(fā)了對(duì)兩者性質(zhì)的討論。體育賽事的直播或轉(zhuǎn)播行為，引發(fā)了著作權(quán)意義上網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的一些爭(zhēng)議，且在相同問題上法院的判決結(jié)果也多有不同。本文通過分析體育賽事和體育賽事電視節(jié)目的本質(zhì)，厘清兩者的概念和關(guān)系，明確賽事節(jié)目的作品性質(zhì)和其應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)的法律地位，為實(shí)踐提供指引。

2018年3月，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院就電視傳送體育賽事節(jié)目的相關(guān)法律問題糾紛，相繼作出兩份判決。一件是新浪公司訴天盈九州公司侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案（以下簡(jiǎn)稱新浪公司訴天盈九州案）①參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第1818號(hào)民事判決書。，判決認(rèn)定，被告在網(wǎng)絡(luò)上未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播中超賽事直播節(jié)目的行為不構(gòu)成侵犯著作權(quán)。理由是，基于中國(guó)的著作權(quán)法，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，必須同時(shí)滿足“固定性”和“獨(dú)創(chuàng)性”兩個(gè)要件要求。該案中，被告在其網(wǎng)站上實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播原告具有獨(dú)家“門戶網(wǎng)絡(luò)直播權(quán)”的中超賽事節(jié)目，該體育賽事攝制的連續(xù)畫面，未達(dá)到電影作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性高度，而且轉(zhuǎn)播畫面在實(shí)時(shí)傳送的情況下并未被固定在物質(zhì)載體之上，因此不構(gòu)成電影作品，因而原告的侵害著作權(quán)訴求不能成立。另一個(gè)案件，是央視國(guó)際訴北京暴風(fēng)公司侵害著作糾紛案②參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第1055號(hào)民事判決書。，被告被訴在網(wǎng)上提供巴西世界杯比賽片段點(diǎn)播服務(wù)的行為侵犯了原告著作權(quán)。法院判決雖然支持了原告的請(qǐng)求，但理由不同。此判決認(rèn)為，世界杯比賽的攝制畫面未滿足作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性高度，只能按照錄像制品給予保護(hù)，認(rèn)為被告在網(wǎng)絡(luò)上提供比賽片段的播放服務(wù)，屬于侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是對(duì)錄像制品權(quán)利的侵犯，因此構(gòu)成侵犯著作權(quán)。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)內(nèi)實(shí)務(wù)界和理論界，對(duì)上述兩個(gè)訴訟抱有極大的興趣，對(duì)訴訟結(jié)果期待已久。判決公布以后，反響熱烈。贊成者有之，批評(píng)者更眾。綜觀兩個(gè)案件，涉及的既有事實(shí)問題，也有價(jià)值判斷的問題。兩份判決結(jié)果大相庭徑，卻遵循同一個(gè)邏輯。之所以受關(guān)注，根本原因在于涉及體育產(chǎn)業(yè)的相關(guān)經(jīng)濟(jì)背景。實(shí)證研究表明，體育賽事產(chǎn)業(yè)對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了推動(dòng)的作用，“無論是社會(huì)還是個(gè)人，用于體育消費(fèi)正逐漸地增加著社會(huì)財(cái)富”③宋娜梅、梁建平、壽在勇：《體育賽事產(chǎn)業(yè)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展貢獻(xiàn)的評(píng)價(jià)方法探討》，載《體育與科學(xué)》2011年05期?！，F(xiàn)階段，中國(guó)已基本完成體育的產(chǎn)業(yè)化改革，體育賽事本身涉及到賽事組織者的巨大利益，諸如中國(guó)足球協(xié)會(huì)、中國(guó)籃球協(xié)會(huì)等賽事主辦方的協(xié)會(huì)制度早已與國(guó)際接軌，在法律中的地位不可回避，他們?cè)诮?jīng)濟(jì)上的獲利主體之名早已確立，與賽事相關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也是該產(chǎn)業(yè)鏈中首當(dāng)其沖要考慮的問題。目前，我們遇到的并非有關(guān)體育賽事的性質(zhì)及權(quán)益的糾紛，所以賽事本身不是當(dāng)下關(guān)注的重點(diǎn)。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在新浪公司訴天盈九州案的判決中，也對(duì)該問題有所交待，認(rèn)為“依據(jù)《國(guó)際足聯(lián)章程》以及《中國(guó)足球協(xié)會(huì)章程》，中國(guó)足球協(xié)會(huì)當(dāng)然地?fù)碛懈黜?xiàng)足球賽事的權(quán)利；其包括各種財(cái)務(wù)權(quán)利、視聽和廣播錄制、復(fù)制和播放版權(quán)、多媒體版權(quán)、市場(chǎng)開發(fā)和推廣權(quán)利以及無形資產(chǎn)如徽章和版權(quán)等”。這一交代表明，基于體育賽事的權(quán)利和基于對(duì)賽事的描述的權(quán)利兩者是有區(qū)別的，而基于對(duì)體育賽事的節(jié)目編排和媒體傳播的行為又進(jìn)一步引申出兩個(gè)問題：其一是知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題；其二是對(duì)資源如何進(jìn)行分配的市場(chǎng)問題。我國(guó)現(xiàn)行立法存在對(duì)相關(guān)權(quán)利配置和保障的缺陷④劉鐵光、張路路：《體育賽事的權(quán)利配置及其法律選擇——基于體育賽事產(chǎn)業(yè)發(fā)展的充分保障》，載《體育科學(xué)》2016年02期。，其中圍繞電視體育賽事節(jié)目問題為中心，更涉及諸多焦點(diǎn)。本文僅就其中涉及的事實(shí)問題，保護(hù)的合理性、正當(dāng)性問題，以及保護(hù)模式的選擇問題作一概要分析。

一、體育賽事的性質(zhì)

（一）體育賽事的構(gòu)成

體育賽事是一種有設(shè)計(jì)、有組織、按規(guī)則完成的競(jìng)技體育活動(dòng)。一場(chǎng)精彩的比賽，除了有參與競(jìng)技運(yùn)動(dòng)本身的運(yùn)動(dòng)員和裁判以外，觀眾在過程中的參與度也非常重要。一場(chǎng)精彩的體育賽事，作為一種生活方式，置身其中的人們既是觀賞，也是參與；樂在其中的觀眾既是現(xiàn)場(chǎng)的享受者，又能宣泄情緒，成為氣氛的創(chuàng)造者。對(duì)于觀眾而言，無論是在賽事現(xiàn)場(chǎng)還是在電視機(jī)前，往往都抱有一種類似觀看演出的心態(tài)。觀賽過程本身可以給人帶來無限精神享受，這是一種實(shí)實(shí)在在的好處，是一種利益，是一種有價(jià)值的東西。經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，凡是有價(jià)值的東西都具有交換價(jià)值，都可以買賣，因而都是財(cái)產(chǎn)。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，一場(chǎng)體育賽事，無疑也是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。按照國(guó)際慣例，無論是國(guó)際奧林匹克委員會(huì)、還是國(guó)際足球聯(lián)合會(huì)、美國(guó)職業(yè)籃球聯(lián)賽（以下簡(jiǎn)稱NBA）等專業(yè)的體育組織都明確認(rèn)為，他們所組織的商業(yè)化的體育賽事是這些機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)。按照經(jīng)濟(jì)規(guī)律和市場(chǎng)法則，這些賽事被安排在一定的物質(zhì)空間內(nèi)，凡是要進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)觀看賽事，享受現(xiàn)場(chǎng)氣氛，必須向賽事組織者購(gòu)買門票。門票價(jià)值中，包含了形形色色的物質(zhì)的與非物質(zhì)的產(chǎn)品使用費(fèi)，也包含對(duì)體育賽事以及圍繞體育賽事的所有服務(wù)的享受的對(duì)價(jià)。同時(shí)，這些體育組織還擁有任何對(duì)這些賽事的商業(yè)利用和進(jìn)一步開發(fā)的支配權(quán)利。

（二）體育賽事的屬性

由于體育賽事組織者的利益，可以通過事實(shí)上的人為措施和市場(chǎng)運(yùn)作得以保障，但對(duì)該體育賽事的確切屬性問題，沒有受到應(yīng)有的關(guān)注。傳播技術(shù)的進(jìn)步，導(dǎo)致體育賽事不僅具有令人現(xiàn)場(chǎng)享受的價(jià)值，還具有被描述的功能，第三人可以讓無法到現(xiàn)場(chǎng)欣賞比賽的公眾，借助各種通訊設(shè)備享受這些描述。這些技術(shù)包括以無線電臺(tái)廣播傳送的體育賽事實(shí)況加專業(yè)解說節(jié)目、電視系統(tǒng)傳送的體育賽事加現(xiàn)場(chǎng)解說、評(píng)論的節(jié)目，以及通過互聯(lián)網(wǎng)對(duì)視聽體育賽事節(jié)目的傳送等方式。由于第三人需要獲得體育賽事組織者的許可，方可從事描述的活動(dòng)，并將其進(jìn)行商業(yè)性的傳播，否則，體育賽事組織者有權(quán)制止其描述及傳播行為。為此，人們開始思考：體育賽事本身究竟是什么，是作為物權(quán)對(duì)象的物，或是知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象的藝術(shù)作品，還是其他類型的財(cái)產(chǎn)？賽事組織者作為賽事活動(dòng)的控制人，究竟享有什么權(quán)利，尋求何種法律賦權(quán)和保護(hù)？這些就成為不斷被追問的謎題。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以參酌戲劇、音樂等表演藝術(shù)作品的表演對(duì)體育賽事給予保護(hù)。首先，對(duì)于什么是戲劇作品的概念就存有爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂戲劇作品就是指劇本，劇本才是符合被固定在一定載體上的藝術(shù)形式。一臺(tái)根據(jù)劇本所展示的“活表演”是一個(gè)過程，一個(gè)過程無法被認(rèn)定為作品。⑤金海軍：《戲劇作品的著作權(quán)辨析》，載《中國(guó)藝術(shù)報(bào)》2010年6月29日。反對(duì)者認(rèn)為：給戲劇作品下定義，不是法學(xué)家的任務(wù)。究竟什么是戲劇作品，應(yīng)由文藝?yán)碚?，尤其是戲劇理論給出答案。而根據(jù)戲劇理論，戲劇屬于“舞臺(tái)表演藝術(shù)”，它就是一個(gè)過程，“戲劇作品實(shí)指在舞臺(tái)上表演的‘一整臺(tái)戲’，而不是劇本”。⑥同注釋⑤。作為獨(dú)立、特殊的藝術(shù)門類，戲劇是以表演為中心，而非以劇本為中心的藝術(shù)形式，因而，也可以說是表演者的藝術(shù)。那些獨(dú)愛馬連良表演的《借東風(fēng)》的戲迷們，并不清楚甚至也不關(guān)心該劇目劇本的作者；從1986年延演至今的經(jīng)典音樂劇《歌劇魅影》，最初就是音樂家韋伯專為歌唱家莎拉●布萊曼而打造，倫敦西區(qū)女王殿下劇院內(nèi)海報(bào)中的最突出的信息，總是主演歌唱家的介紹。所以人們通常說的“看戲”，就是要身臨現(xiàn)場(chǎng)，欣賞演員的表演?！皯騽　弊鳛樗囆g(shù)作品，它的價(jià)值全在現(xiàn)場(chǎng)表演，而不在劇本?！皯騽　笔且粋€(gè)演員和觀眾相互呼應(yīng)，共同完成的藝術(shù)實(shí)踐過程。沒有觀眾就沒有戲劇藝術(shù)。如果劇本就是戲劇作品，那可以認(rèn)為大家坐在家里看劇本就等同于“看戲”。實(shí)際上劇本有其歸屬，它屬于文學(xué)范疇，故稱“戲劇文學(xué)”。所以，看劇本不是看戲，不應(yīng)把文學(xué)與表演藝術(shù)形式混淆。

其次，一場(chǎng)體育賽事是何種性質(zhì)的事物，能否與一臺(tái)戲劇等同看待，并給予作品的待遇，對(duì)此，見仁見智。如若機(jī)械地套用表演藝術(shù)，嚴(yán)格以戲劇作品的構(gòu)成要件衡量體育賽事，二者相去甚遠(yuǎn)。比如足球賽事，比賽過程及其結(jié)果，往往充滿懸念，我們通常說的“戲劇性”，就是結(jié)果讓人大跌眼鏡、出人意表、令人難忘，但又是可接受的。因?yàn)樗稀白闱蚴菆A的”、比賽沒有鐵定的贏家這一規(guī)律，歷屆世界杯都在不斷上演著“奪冠熱門爆冷出局”的戲碼，正因?yàn)檫@些戲劇化的比賽過程，讓一場(chǎng)現(xiàn)代體育賽事，不單單是一場(chǎng)體育競(jìng)技。而實(shí)際上，賽場(chǎng)就是包括演出者、觀眾和服務(wù)人員各色人等融合于一身的一個(gè)巨大的劇場(chǎng)，體育賽事是組織者設(shè)計(jì)和組織的，集比賽、表演、互動(dòng)、共享喜怒哀樂的一場(chǎng)盛大的娛樂活動(dòng)。比賽是這場(chǎng)盛大活動(dòng)的一個(gè)要素，一個(gè)核心要素。比賽和其他數(shù)不清的娛樂要素一起，構(gòu)成體育賽事“交響樂”的盛大場(chǎng)面?？v覽各類賽事的開季比賽、總決賽，亦或是由賽事協(xié)會(huì)主辦的明星賽或慈善主題的比賽，無不遵循這樣的規(guī)律。比賽過程中既有主打，也有陪襯，就像是紅花綠葉，少了誰也不完美，現(xiàn)場(chǎng)觀眾的享受是多方面的、綜合的。另外，即便比賽本身，也不是信馬由韁、漫無條理。比如，世界杯的任何一場(chǎng)比賽，比賽中每個(gè)陣法，每一個(gè)位置，每個(gè)進(jìn)攻套路和防守陣型，甚至每個(gè)動(dòng)作細(xì)節(jié)，無一不是精心設(shè)計(jì)、反復(fù)演練的結(jié)果。而比賽勝負(fù)，往往就取決于被人忽略的細(xì)節(jié)。因此，主教練身負(fù)千鈞重?fù)?dān)，他就是導(dǎo)演，陣容的安排、比賽節(jié)奏的控制、進(jìn)攻防守的戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)、定位球的戰(zhàn)術(shù)、對(duì)裁判員的態(tài)度和運(yùn)動(dòng)員的調(diào)遣，無一不是精確到盡可能的細(xì)節(jié)，無一不是智者千慮、千錘百煉的演練結(jié)果。一場(chǎng)上乘的比賽，就是一臺(tái)戲，是一場(chǎng)表達(dá)雙方教練總設(shè)計(jì)、臨場(chǎng)指揮、加以運(yùn)動(dòng)員技術(shù)、技能、技巧和臨機(jī)創(chuàng)造力的斗智斗勇的輝煌表演。所以，我們經(jīng)常用“藝術(shù)大師”來形容杰出的教練。正可謂千軍易得、一將難求。盡管比賽結(jié)果不是設(shè)計(jì)出來的，但這仍不可否認(rèn)一場(chǎng)賽事的作品性。一場(chǎng)賽事給人們傳遞的訊息五彩繽紛、無窮無盡。或許大家的認(rèn)識(shí)還有差異，但是，本文認(rèn)為，大型體育賽事的定性，本不屬于見仁見智和蘿卜白菜等好惡?jiǎn)栴}。無論我們是否意識(shí)到，其作為藝術(shù)作品，早已成為一個(gè)事實(shí)問題。

為了避免把問題引向體育賽事的爭(zhēng)議，我們更愿意集中思想和智慧資源，用于對(duì)體育賽事節(jié)目性質(zhì)的分析、認(rèn)定上。

二、體育賽事節(jié)目的性質(zhì)

隨著技術(shù)進(jìn)步，圍繞體育賽事而舉辦的活動(dòng)，其內(nèi)容和形式的展示往往超出單純的賽事本身。特別是洲際或全球性的大型體育賽事，其節(jié)目的最終呈現(xiàn)往往都通過精心設(shè)計(jì)，而成為集賽事、現(xiàn)代傳播技術(shù)、表演及運(yùn)動(dòng)藝術(shù)、大眾娛樂、運(yùn)動(dòng)員和觀眾于一身的，構(gòu)成內(nèi)容豐富、形式復(fù)雜、極富觀賞性的輝煌表演，已經(jīng)將一次次的競(jìng)技體育比賽過程，演變成為人類的盛大節(jié)日，奧運(yùn)會(huì)、世界杯、歐洲杯、NBA，無不如此。實(shí)踐中，因體育賽事的錄制、直播或轉(zhuǎn)播等不同方式的傳播，而產(chǎn)生的糾紛的現(xiàn)象已經(jīng)較為普遍⑦參見上海市第一中級(jí)人民法院（2013）滬一中民五（知）終字第59號(hào)判決書、廣州市中級(jí)人民法院（2010）惠中法民三初字第196號(hào)判決書和深圳市福田區(qū)人民法院（2015）深福法知民初字第174號(hào)判決書等。，作為體育賽事節(jié)目的制作和轉(zhuǎn)播者，在賽事直播或轉(zhuǎn)播過程中的地位和作用究竟是什么；以“電視節(jié)目”的表達(dá)方式呈現(xiàn)的體育賽事的性質(zhì)是什么，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論界和司法判決中的理解也頗有不同。對(duì)體育賽事節(jié)目的不同定性，導(dǎo)致權(quán)利主體所享有的權(quán)利范圍及對(duì)侵權(quán)行為控制的范圍的不同。⑧祝建軍：《體育賽事節(jié)目的性質(zhì)及保護(hù)方法》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第11期。

明確作為第二性的體育賽事節(jié)目的來源、構(gòu)成和表達(dá)方式，是厘清體育賽事節(jié)目概念的基礎(chǔ)。

（一）體育賽事節(jié)目的素材

首先，體育賽事最基本的素材就是由攝像機(jī)記錄的比賽實(shí)況以及與比賽有關(guān)的各種活動(dòng)畫面和聲音。以世界杯或NBA為例，這些活動(dòng)畫面和聲音，通過數(shù)十臺(tái)架設(shè)在賽場(chǎng)內(nèi)外不同位置的攝像機(jī)，作為導(dǎo)播的眼睛，由攝像師根據(jù)導(dǎo)播的要求、結(jié)合個(gè)人的判斷，捕捉、記錄由賽事組織者安排和推出的賽場(chǎng)及各種設(shè)備、廣告、運(yùn)動(dòng)員、教練員、裁判員、球童、中場(chǎng)舞蹈、醫(yī)護(hù)人員、服務(wù)人員、志愿者、比賽場(chǎng)內(nèi)外的秩序維護(hù)者以及球迷觀眾的場(chǎng)面、動(dòng)作和表情等活動(dòng)過程，這些要素事實(shí)上是無限的。其次，是賽事節(jié)目中關(guān)于賽事和與賽事有關(guān)的其他視聽資料。這些資料或是比賽雙方球隊(duì)的歷史，輝煌業(yè)績(jī)或“滑鐵盧”“走麥城”的文獻(xiàn)資料，記錄球員進(jìn)球瞬間的激情以及反映其成長(zhǎng)經(jīng)歷的溫馨片刻畫面，以供適當(dāng)?shù)墓?jié)點(diǎn)上插播；再次，是節(jié)目主持人、賽事項(xiàng)目專家或退役的專業(yè)運(yùn)動(dòng)員對(duì)賽事的即時(shí)語音解說與評(píng)論。同樣一場(chǎng)比賽，僅從不同解說員的風(fēng)格和水平的角度來評(píng)判，就可能給觀眾帶來迥異風(fēng)格的觀感。

（二）體育賽事節(jié)目的構(gòu)成

體育賽事節(jié)目與體育賽事不同，是媒體以它所要講述的體育比賽為主線，由活動(dòng)的畫面、文字、聲音，以及視聽、文字和圖片等歷史資料，以及賽事解說和評(píng)論為素材，經(jīng)過對(duì)上述要素的篩選、安排、組織和配置而合成的一個(gè)完整的體育賽事故事。其中，節(jié)目并非對(duì)賽事的機(jī)械錄制，按照《日本著作權(quán)法》，只是傳達(dá)事實(shí)的雜聞和實(shí)時(shí)報(bào)道，不屬于作品。⑨《日本著作權(quán)法》第10條第2款，參見《十二國(guó)著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版，第369頁。在講述故事中間，無論是對(duì)記錄體育比賽方式的選擇，還是經(jīng)過記錄以后，基于對(duì)同一版本的各種素材的再次選擇上，都有極大的，甚至無限的選擇空間，可以作出無數(shù)的組合方案。比如，比賽現(xiàn)場(chǎng)需設(shè)置40個(gè)機(jī)位，100位導(dǎo)播會(huì)出現(xiàn)100個(gè)安插設(shè)置方案。在同樣的機(jī)位設(shè)置方案基礎(chǔ)上，100位導(dǎo)播指令攝像師捕捉、記錄對(duì)象的關(guān)注重點(diǎn)，也會(huì)出現(xiàn)100種要求。受時(shí)差、觀眾興趣、收視率、廣告商的利益、個(gè)人審美和價(jià)值觀等諸多因素的影響，同一場(chǎng)比賽，比如，巴西、德國(guó)、西班牙、日本和俄羅斯的導(dǎo)播，面對(duì)同樣40個(gè)攝錄畫面，每位導(dǎo)播都可以通過不同尋常的方式，對(duì)這些記錄對(duì)象進(jìn)行重新組合與安排，經(jīng)合成后推出的賽事節(jié)目，相互之間大多都是不同的故事。

（三）體育賽事節(jié)目的表達(dá)方式

體育賽事節(jié)目的構(gòu)成是一個(gè)創(chuàng)作過程，該節(jié)目是一件被導(dǎo)播創(chuàng)作出來的作品。創(chuàng)作不是一件神秘的事，它是創(chuàng)作人借助于客觀材料，為其思想和情感活動(dòng)的過程和結(jié)果所完成的一個(gè)表達(dá)。“創(chuàng)新是對(duì)要素的一切可以利用的主客觀資源的新配置。創(chuàng)新是對(duì)世界的結(jié)構(gòu)與重組”⑩劉春田：《私權(quán)觀念和科學(xué)態(tài)度是知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的根本保障》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第6期，第4頁。，客觀材料可以是自然界固有的物質(zhì)，也可以是經(jīng)過人類改造而形成的知識(shí)。創(chuàng)作者經(jīng)過構(gòu)思，對(duì)外界材料進(jìn)行篩選、取舍、刻意的安排與搭配，呈現(xiàn)的可感知的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)內(nèi)容的形式、狀態(tài)和模樣，“它們向每個(gè)人提供了新的組織方式”?[美] S.阿瑞提著：《創(chuàng)造的秘密》，錢崗南譯，遼寧人民出版社1987年版，第7頁。，這就是作品。反之，如果“一個(gè)智力創(chuàng)造結(jié)果在表現(xiàn)上是唯一的，那么他無論是否有獨(dú)創(chuàng)性，都將被排除于版權(quán)保護(hù)的范圍”?金渝林：《論作品的獨(dú)創(chuàng)性》，載《法學(xué)研究》1995年第4期，第52頁。。因此，可以肯定，我們看到的作為故事的體育賽事節(jié)目，無疑是一件地地道道的作品。多年來，受英美判例中一些原則的影響，我們對(duì)創(chuàng)作的形象標(biāo)準(zhǔn)或要求，還經(jīng)常會(huì)將“額頭出汗”原則引入。然而，創(chuàng)作作為一種心理活動(dòng)，常常與出汗無關(guān)。創(chuàng)作并非千篇一律的出于艱辛的產(chǎn)物。作品既有厚積薄發(fā)、千錘百煉的藝術(shù)精華，也有神思靈動(dòng)、妙手偶得的神來之筆。因此，“汗流浹背”往往不一定是創(chuàng)造，而“汗不敢出”倒是頗有創(chuàng)意的千古佳句。

三、明確體育賽事與體育賽事節(jié)目的區(qū)別

（一）表現(xiàn)形式不同

應(yīng)明確體育賽事節(jié)目與體育賽事的區(qū)別，尤其是在實(shí)踐中，不可以將二者混淆。體育賽事是一個(gè)活動(dòng)，它是一個(gè)客觀事實(shí)?，F(xiàn)場(chǎng)觀看體育比賽，是一種獨(dú)特的體驗(yàn)和經(jīng)歷。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2018年俄羅斯世界杯，國(guó)際足聯(lián)的收入超過80億美元，其中電視轉(zhuǎn)播權(quán)收入27億美元?陳筱：《2018年俄羅斯世界杯經(jīng)濟(jì)效益分析報(bào)告》，載http:// fi nance.ifeng.com/a/20180525/16316604_0.shtml，最后訪問日期：2018年6月30日。，這一比例超過總收入的1/4，足見電視轉(zhuǎn)播權(quán)的盈利作用。中央電視臺(tái)在莫斯科紅場(chǎng)中央搭臺(tái)轉(zhuǎn)播，還有數(shù)萬中國(guó)球迷不遠(yuǎn)萬里、不顧勞頓、不計(jì)成本地前往俄羅斯，赴現(xiàn)場(chǎng)觀看比賽。體育賽事節(jié)目與體育賽事是截然不同的兩回事，體育賽事節(jié)目是賽事的局外人借助于通訊傳媒設(shè)備對(duì)賽事所做的描述。賽事與賽事節(jié)目二者是不同的事物。其中，一個(gè)是客觀存在的事實(shí)，一個(gè)是對(duì)該客觀事實(shí)的主觀描述。前者是第一性的，后者是屬于第二性的。如同圈中之“?！焙褪种袝鴮懙摹芭！毙再|(zhì)各異，屬于“信息”和“符號(hào)”的關(guān)系。體育賽事節(jié)目是以賽事為主要素材，配以多種資料，對(duì)觀眾講述的故事。體育賽事組織者活動(dòng)的結(jié)果，形成故事素材，故事的作者是導(dǎo)播，而非體育賽事組織者。賽事是客觀的、唯一的，活動(dòng)設(shè)計(jì)得再?gòu)?fù)雜，也只是為他人編故事提供了更多的素材。故事則是多元的，是主觀見諸于客觀的表達(dá)。如同月亮是客觀的、唯一的，而古往今來以月亮為題材創(chuàng)作的作品則是多元的一樣。所以，不可以把蘇軾的“明月幾時(shí)有”詞中的“明月”與天上的“月球”混為一談。

（二）參與主體不同

近年來，與著作權(quán)認(rèn)定的“額頭出汗”相伴的， 還有對(duì)“創(chuàng)造性高度”的判斷?1991年美國(guó)的Feist案中法院認(rèn)為“僅僅是投入勞動(dòng)并不能使作品具有獨(dú)創(chuàng)性，要求這種投入必須具備少量的創(chuàng)造性”，至此確立“少量創(chuàng)造性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。，這在實(shí)踐中大有可推敲之處。近期，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院有關(guān)世界杯比賽錄制畫面，未滿足作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性高度，只能按錄像制品給予保護(hù)的認(rèn)定與判決，就適用了這一理論。著作權(quán)法的理論認(rèn)為，著作權(quán)法保護(hù)創(chuàng)作成果；只要是具備了獨(dú)創(chuàng)性的成果，就是作品；既為作品，就享有著作權(quán)。著作權(quán)法關(guān)注的是，“獨(dú)創(chuàng)性”的有與無的問題，不是高或低的問題。這是事實(shí)判斷，而非與審美相關(guān)的價(jià)值判斷。在已經(jīng)屬于作品的基礎(chǔ)上，無論其獨(dú)創(chuàng)性程度高低，都不能改變其作品的屬性。如同同為人，不可以用高或低、大或小、聰明或愚鈍、成熟或幼稚，作為劃分人與非人的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而拒絕賦予低小愚幼者以人之為人的權(quán)利。無論文學(xué)還是藝術(shù)的水平高低，都屬于主觀判斷的范疇，不是區(qū)分是否為作品的標(biāo)準(zhǔn)。我們能夠理解，與很多記錄影視片相比，體育賽事節(jié)目獲取素材的技術(shù)手段、組合與配置難度，都遠(yuǎn)遜于前者。比如，《動(dòng)物世界》《故宮》《三峽》《大英博物館》和《盧浮宮》等，以及記錄大型經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)活動(dòng)的記錄新聞電影片，從沒有人懷疑它們是作品，也沒有人挑戰(zhàn)它們受著作權(quán)法保護(hù)的法律地位。此外，學(xué)術(shù)界司空見慣的“獨(dú)創(chuàng)性”較低的學(xué)術(shù)論文集，通常是把若干篇論文組合在一起成書，就被稱作“匯編作品”，而被賦予著作權(quán)，也從沒有人懷疑其匯編作品的“作品”地位。因此，以“獨(dú)創(chuàng)性高度” 作為劃分是否作品的標(biāo)準(zhǔn)，是經(jīng)不起推敲的。我國(guó)著作權(quán)法在制度設(shè)計(jì)上參照了歐洲大陸法系國(guó)家的做法，嚴(yán)格區(qū)分了著作權(quán)和鄰接權(quán)?鄰接權(quán)源于“與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利”的范疇，如1936年《奧地利著作權(quán)法》及《德國(guó)著作權(quán)法》中，沒有將其獨(dú)立規(guī)定；包括法國(guó)、俄國(guó)和中國(guó)在內(nèi)的立法則是在《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》的基礎(chǔ)上，將鄰接權(quán)獨(dú)立出著作權(quán)而進(jìn)行相對(duì)獨(dú)立的制度規(guī)定。，對(duì)視聽作品作影視作品與“錄像制品”的劃分，是20世紀(jì)著作權(quán)法初創(chuàng)時(shí)期的認(rèn)識(shí)，早已不合時(shí)宜。

有關(guān)“固定”說，亦非判斷是否為作品的標(biāo)準(zhǔn)。按照這個(gè)說法，視聽作品，應(yīng)當(dāng)以電影作品為衡量尺度。任何成果，必須能夠固定在一定的物質(zhì)載體上才是作品，方可受到著作權(quán)法的保護(hù)。按照“電影”標(biāo)準(zhǔn)，電視臺(tái)直播的體育賽事節(jié)目沒有被固定，不符合電影作品“攝制在一定介質(zhì)上”的形式要求，故不構(gòu)成作品。眾所周知，技術(shù)作為行為方式，是決定人類思維的界碑。也就是說，思維方式應(yīng)當(dāng)與相應(yīng)的技術(shù)相匹配。首先，用電影技術(shù)的“膠片思維”，來衡量基于“數(shù)字技術(shù)”而生成的成果是否為作品，是一種過時(shí)的邏輯，不啻于刻舟求劍。體育賽事節(jié)目的生成方式不同于傳統(tǒng)的電影攝制。其次，當(dāng)任何一種表達(dá)，如果沒有被“固定”下來并被“再現(xiàn)”，又怎能實(shí)現(xiàn)跨越時(shí)間和空間界限來傳播呢？數(shù)字技術(shù)告訴我們，與傳統(tǒng)電影技術(shù)相比，它的優(yōu)勢(shì)就在于，電視直播體育賽事節(jié)目的攝錄、固定和播出是“一石三鳥”，同步完成的。固守電影作品的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用所謂“介質(zhì)”說，否定其作品性，犯了用形式要件否定實(shí)質(zhì)要件的錯(cuò)誤。

可見，用所謂“獨(dú)創(chuàng)性高度”和是否存于固定的“介質(zhì)”之上，作為鑒別成果是否為作品的標(biāo)準(zhǔn)，受到質(zhì)疑或批評(píng)，都在情理之中。

四、適用著作權(quán)法保護(hù)體育賽事節(jié)目是理性的選擇

現(xiàn)行著作權(quán)法中很多廣播電臺(tái)、電視臺(tái)相關(guān)的鄰接權(quán)制度已經(jīng)不能適用于數(shù)字技術(shù)使用下所創(chuàng)作的作品定義。傳統(tǒng)的、單一的信號(hào)攝制不可能直接轉(zhuǎn)化成為可以獲取經(jīng)濟(jì)收益的被直接播放的內(nèi)容。 體育賽事節(jié)目無疑是一種作品。以往的司法裁判經(jīng)驗(yàn)表明，對(duì)體育賽事節(jié)目定性不同，導(dǎo)致權(quán)利主體所享有的權(quán)利范圍不同及對(duì)侵權(quán)行為的控制范圍的不確定。?同注釋⑧。本文認(rèn)為，理論上應(yīng)當(dāng)盡可能對(duì)認(rèn)定予以合理的解釋和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，旨在給予相關(guān)利益以與時(shí)俱進(jìn)的保護(hù)。因此，不宜拘泥于法律條文的規(guī)定。法條的文字是死的，但法律的精神是活的，是有生命力的。生活是活的，條文的可解釋性也應(yīng)當(dāng)是活的，有生命力的。法的本質(zhì)是服務(wù)于生活，而不是讓鮮活的生活被囚禁于僵死的法律條文的牢籠中。如同生育，即使嬰兒沒有生育指標(biāo)，面對(duì)一個(gè)鮮活的生命，一個(gè)理性的政府，不可能因其沒有指標(biāo)而拒絕承認(rèn)嬰兒的人的地位，拒絕給予他與生俱來的人權(quán)。認(rèn)定體育賽事節(jié)目屬于作品，給予著作權(quán)法保護(hù)，是一種理性選擇。