陳華麗

內容提要：案例指導制度不僅是司法改革的重要舉措，而且上升為了黨“支持司法”的指導方針，在知識產(chǎn)權審判領域體現(xiàn)得更為明顯。各界對建立知識產(chǎn)權案例指導制度已有共識，但在一些核心問題上仍然存在著爭議，有必要予以厘清。知識產(chǎn)權案例指導制度的價值不僅在于追求法律適用標準的統(tǒng)一，更應當注重對法官主體性地位的尊重和司法治理能力的提升。知識產(chǎn)權案例指導制度不是“司法判例制度”。應當允許最高人民法院以外的其他法院發(fā)布指導性案例。案例的指導作用應當明確，對“拘束力”應當作出更準確的解釋，對于有指導作用的“案例”不宜劃分效力等級。

一、問題的提出

習近平總書記在博鰲亞洲論壇2018年年會的主旨演講中提出，將加強知識產(chǎn)權保護作為擴大開放的重大舉措之一。知識產(chǎn)權的司法保護，作為知識產(chǎn)權保障的最后一道防線，理應發(fā)揮更加重要的作用。加強知識產(chǎn)權的司法保護，不僅需要各級法院對知識產(chǎn)權法律法規(guī)乃至政策應有準確和統(tǒng)一的理解，而且需要社會公眾具備相應的知識產(chǎn)權保護意識。實踐表明，知識產(chǎn)權案例指導制度不失為一條捷徑。從近年來最受矚目和最具轟動效應的“加多寶”與“王老吉”間反反復復的訴訟來看①可參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第1號民事判決書；最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書；重慶市高級人民法院（2014）渝高法民終字第00068號民事判決書；最高人民法院（2015）民三終字第6號民事判決書；廣東省高級人民法院（2014）粵高法立民終字第755號民事判決書等。，知識產(chǎn)權法究竟能為市場主體在商品名稱、包裝裝潢、廣告用語及正當競爭等方面提供什么樣的保護，該案無疑給社會各界上了一堂精彩的知識產(chǎn)權保護課。

根據(jù)《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）及《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》（以下簡稱《實施細則》），知識產(chǎn)權案例指導制度是指，最高人民法院通過一定程序統(tǒng)一發(fā)布知識產(chǎn)權的指導性案例，以規(guī)范法官的裁量權，統(tǒng)一法律適用標準，實現(xiàn)司法公正的司法制度。實際上，在案例指導制度建立的初始，知識產(chǎn)權就因其獨特的屬性，而獲得了各級法院的格外青睞。不僅很多法院在知識產(chǎn)權案件審判中，首次嘗試運用了案例指導制度，而且在適用案例指導制度方面，知識產(chǎn)權案件名列前茅。可以說，知識產(chǎn)權是建立中國特色案例指導制度的首選突破口。一方面，司法必須對黨和國家的重大決定及時做出回應。黨的十九大報告和李克強總理代表國務院所作的《政府工作報告》都提出了要“加強知識產(chǎn)權保護”，這無疑對知識產(chǎn)權案件審判提出了更高的要求。另一方面，科技發(fā)展日新月異，知識產(chǎn)權領域的新問題迭出。而知識產(chǎn)權法本身又多采概括式立法方式，進一步暴露了知識產(chǎn)權法的缺陷，使得法官時常陷入進退維谷的尷尬境地。由此，知識產(chǎn)權案件的審判可能比其它領域對案例指導制度的需求更為強烈。遺憾的是，知識產(chǎn)權案例指導制度尚未成熟。黨的十八屆四中全會指出，要“加強和規(guī)范司法解釋和案例指導，統(tǒng)一法律適用標準”。由此，“‘案例指導’由原來的僅為司法機關的司法改革舉措上升為執(zhí)政黨‘支持司法’的指導方針?！雹趧⒆飨瑁骸吨袊咐笇е贫鹊淖钚逻M展及其問題》，載《東方法學》2015年第3期，第39頁。這為知識產(chǎn)權的司法保護，為知識產(chǎn)權案例指導制度的構建，提供了新的契機。應當說，各界對建立知識產(chǎn)權案例指導制度的必要性已達成共識③當然，對于知識產(chǎn)權案例指導制度，也有學者表示擔心。具體可參見崔國斌：《知識產(chǎn)權法官造法批判》，載《中國法學》2006年第1期；鄭勝利：《論知識產(chǎn)權法定主義》，載《中國發(fā)展》2006年第3期。，也做了很多的論證，但仍然存在很多的爭議，例如如何理解知識產(chǎn)權案例指導制度的價值，指導性案例究竟如何生成，指導性案例究竟具有何種效力，案例指導制度如何有效落實，等等。本文旨在對知識產(chǎn)權案例指導制度構建中的核心爭議予以重新審視和檢討。

二、知識產(chǎn)權案例指導制度“價值”的重新審視

對制度價值的認識程度，往往決定著該制度的運行效果和最終命運。知識產(chǎn)權案例指導制度究竟能在司法活動中發(fā)揮多大的作用、產(chǎn)生何種深遠的影響，有賴于人們，尤其是司法改革執(zhí)行者對其價值的認識程度。

（一）初始價值追求：同案同判

恰如黨的十八屆四中全會決定中所指出的那樣，加強和規(guī)范案例指導，其目的在于“統(tǒng)一法律適用標準”。在案例指導制度推行之初，學者們在談到其目的或者價值追求時，也多是這樣論證的。④雖然也談到了其它的價值追求，但“統(tǒng)一法律適用標準”仍是首當其沖，也是最為重要的。代表性文章可參見劉作翔、徐景和：《案例指導制度的理論基礎》，載《法學研究》2006年第3期；胡云騰：《案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究》，載《法學研究》2008年第6期。

知識產(chǎn)權案件審判中的裁判不一現(xiàn)象十分普遍。由于知識產(chǎn)權立法的高度概括性，加之立法技術的粗疏及成文法的滯后性，導致知識產(chǎn)權領域留有很多的法律盲區(qū)，甚至是法律的“灰色地帶”，這就使得法官在裁判時擁有了相當?shù)牟昧繖啵瑥亩鵀椴门胁唤y(tǒng)一埋下伏筆。例如，關于漢字字庫、字體和字型是否享有著作權，北京市海淀區(qū)人民法院與南京市中級人民法院就作出了截然不同的判斷。⑤參見北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第27047號民事判決書；南京市中級人民法院（2011）寧知民初字第60號民事判決書。其中，海淀區(qū)人民法院認為：“無論達到何種審美意義的高度，字庫字體始終帶有工業(yè)產(chǎn)品的屬性，是執(zhí)行既定設計規(guī)則的結果，受到保護的應當是其整體性的獨特風格和數(shù)字化表現(xiàn)形式。對于字庫字體，受到約束的使用方式應當是整體性的使用和相同的數(shù)據(jù)描述，其中的單字無法上升到美術作品的高度?！秸惑w字庫字體具有一定的獨創(chuàng)性，符合我國著作權法規(guī)定的美術作品的要求，可以進行整體性保護；但對于字庫中的單字，不能作為美術作品給予權利保護?！倍暇┦兄屑壢嗣穹ㄔ旱呐袛鄤t與此迥異。對此等“同案異判”，難免被拿出來對比，究竟孰對孰錯？如果再考慮到法官知識結構以及對法律規(guī)定理解能力的差異，即使拋開法外因素的干預，仍然會造成“同案異判”的不公正后果。理論上來說，案件事實相同或類似的案件，無論在哪級哪地法院審理，都理應獲得相同或者近似的裁判。但司法實踐的經(jīng)驗告訴我們，事實并非如此，“同案異判”的現(xiàn)象大量存在，由此也引發(fā)了人們對司法公信力的質疑。于是，“同案同判”，亦即追求法律適用標準的統(tǒng)一，追求司法裁判尺度的一致性，便成為了知識產(chǎn)權案例指導制度初始的價值追求。正是基于此，《規(guī)定》及《實施細則》都將“統(tǒng)一法律適用”作為重要的價值追求，規(guī)定在最顯眼的位置?；氐缴鲜鰸h字字庫、字體和字型的著作權糾紛中會發(fā)現(xiàn)，如果南京市中級人民法院在判決前能夠認真分析最高人民法院就“類似案件”的判決⑥參見最高人民法院（2010）民三終字第6號民事判決書。雖然該案并不是“指導性案例”，但從寬泛的意義上來說，最高人民法院的終審判決意見對各級人民法院應該還是具有一定指導作用的。，也許就不會作出與最高人民法院、海淀區(qū)人民法院截然不同的判決結果，也不至于引發(fā)人們對司法公信力的質疑。

客觀地說，力求達到“同案同判”，追求“法律適用的統(tǒng)一”，本身是值得肯定的。這也是建立案例指導制度最原始的，也是最基本的價值追求，但其價值絕不應停留在“同案同判”上。一者，何謂“同案”本身也是有疑問的，即使我們可以將“類似案件”限定在案件的主要事實和主要法律問題的“相同”或者“相似”上。二者，案例指導制度自推行至今，其運行效果遠未達到預期效果。最明顯的莫過于“指導性案例數(shù)量不足、范圍有限”“指導性案例援引率低”。⑦參見李瑛、許波：《論我國案例指導制度的構建與完善——以知識產(chǎn)權審判為視角》，載《知識產(chǎn)權》2017年第3期，第61-62頁；《最高人民法院指導性案例司法應用報告（2017）》，載https://mp.weixin.qq.com/s/13ROxUJxXcD352IgJOdQLg?，最后訪問日期：2018年4月10日。知識產(chǎn)權案例指導制度運行效果不良，固然有多方面的原因，但與人們對其價值的認識主要停留在“同案同判”的工具主義價值認識上有脫不了的干系。

（二）終極價值追求：司法治理能力

誠如前述，“案例指導”已然上升為“支持司法”的指導方針⑧同注釋②。，表明頂層設計者對于案例指導制度有著更高的期待，這就要求我們應站在更高的角度，認識和反思知識產(chǎn)權案例指導制度的價值。托克維爾曾談到：“幾乎所有的政治問題或道德問題遲早都要變成司法問題?！雹醄法]托克維爾著：《論美國的民主》（上），董果良譯，商務印書館1988年版，第310頁。這足以表明司法治理在現(xiàn)代國家治理中的地位。經(jīng)驗表明，案例指導制度完全可以成為提升法官主體性地位、發(fā)揮司法能動性的載體，進而實現(xiàn)司法治理能力的提升和現(xiàn)代化。這在知識產(chǎn)權案件的審判中尤為突出。

根據(jù)《規(guī)定》第2條，指導性案例一般是社會廣泛關注的、法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的、疑難復雜或者新類型的案件。一般來說，法官在此類型案件的裁判時，總是會綜合考慮以下因素和“變量”：（1）法律與法理考量；（2）法官自身的意識形態(tài)；（3）政治部門的偏好；（4）法官的決定所可能產(chǎn)生的經(jīng)濟或政治后果；（5）大眾關于案件的普遍意見；（6）司法的制度性整體利益與成本。⑩See Keith J, Bybee，Paying Attention to What Judges Say：New Directions in the Study of Judicial Decision Making，in 8 Annual Review of Law and Social Science，2012，pp.69-84. 轉引自徐霄飛：《司法治理中的決策模型研究》，載《浙江社會科學》2018年第1期，第31頁。這是對法官的知識構成，也是對法官的審判方法和審判智慧的考察，更是對司法治理能力的更高要求。以前述“加多寶”與“王老吉”間的“紅罐涼茶”包裝裝潢案來說，終審判決不失為體現(xiàn)審判智慧與司法治理能力的典型。法官在判決中指出，“雙方應本著相互諒解、合理避讓的精神，善意履行判決，秉持企業(yè)應有的社會責任，珍視經(jīng)營成果，尊重消費者信賴，以誠實、守信、規(guī)范的市場行為，為民族品牌做大做強，為消費者提供更加優(yōu)質的產(chǎn)品而努力?！?參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。雙方當事人對判決均表示了尊重和接受。應當說，這一案件判決所達致的法律效果和社會效果，早已超出了知識產(chǎn)權的領域，彰顯了法官司法治理能力的提升。假以時日，該案很可能會被列入“指導性案例”，發(fā)揮更大的作用。

知識產(chǎn)權案例指導制度施行的過程中，在某種意義上，法官在裁判中對相關問題的說明，就是在“創(chuàng)設”一定的司法規(guī)則，或者說是在進行“法律續(xù)造”，甚至是在進行某種“造法”。在法官作出的裁判有可能成為各地法院法官援引的導向下，法官自身的主體性地位得以體現(xiàn)，司法的能動性也必將得以發(fā)揮，司法參與社會治理的能力也必將獲得相應的提高。這應該是知識產(chǎn)權案例指導制度力求達致的更高價值目標。

三、知識產(chǎn)權案例指導制度之“指導性案例”的厘清

如果將知識產(chǎn)權案例制度的建設，比作一棟大廈之建設，那么這座“大廈”的地基就是“案例”。如果“地基”不牢，“大廈”也必將坍塌?；仡櫚咐笇е贫鹊陌l(fā)展會發(fā)現(xiàn)，“案例”本身就是一個頗具爭議的問題。

（一）指導性案例與相關概念

應當明確的是，知識產(chǎn)權案例指導制度中的“案例”，是有明確指向的，即最高人民法院經(jīng)嚴格程序統(tǒng)一發(fā)布的“指導性案例”?《實施細則》第2條規(guī)定，指導性案例應當是裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，認定事實清楚，適用法律正確，裁判說理充分，法律效果和社會效果良好，對審理類似案件具有普遍指導意義的案例。，迄今已有21個知識產(chǎn)權指導性案例。指導性案例與其他種類的“案例”相比，最大的特點就是其對全國各級法院均有“指導”作用。

首先，指導性案例不同于《公報》案例?知識產(chǎn)權領域的《公報》案例有148個。在“指導性案例”推出之前，《公報》案例對各級人民法院具有很強的指導意義。編寫人員曾指出：“《公報》案例具有典型性、真實性、公正性和權威性的特點，是最高人民法院指導地方各級法院審判工作的重要的工具，也是海內外人士研究中國法律的珍貴資料?！?。《公報》案例是指發(fā)表在《最高人民法院公報》上的案例，也是最高人民法院精心遴選出來的案件。但《公報》案例無論是在遴選程序、制度支撐，還是效力上，都不能與“指導性案例”相比?？梢哉f，自2012年最高人民法院推出“指導性案例”以來，《公報》案例的地位已大不如從前。

其次，指導性案例不同于參考性案例。實踐中，參考性案例一般是由各地高級人民法院發(fā)布，旨在對本轄區(qū)的司法審判提供具有參考意義的案例。嚴格來說，參考性案例沒有任何法律效力。

最后，指導性案例也不同于年度十大案件、年度典型案例。最高人民法院及各地法院，為了彰顯司法保護知識產(chǎn)權的決心和努力，會發(fā)布知識產(chǎn)權年度十大案件、年度典型案例。顯然，這些“案例”也不是知識產(chǎn)權案例指導制度中具有指導作用的“案例”。

（二）指導性案例不是“判例”

在知識產(chǎn)權案例指導制度構建的過程中，理論界、實務界常有人將其稱之為“司法判例制度”，或者是“司法先例”。?參見張騏：《論中國案例指導制度向司法判例制度轉型的必要性與正當性》，載《比較法研究》2017年第5期，第131頁；曹新明：《我國知識產(chǎn)權判例的規(guī)范性探討》，載《知識產(chǎn)權》2016年第1期，第37頁；宿遲、楊靜：《建立知識產(chǎn)權司法判例制度》，載《科技與法律》2015年第2期，第211頁。長期從事知識產(chǎn)權審判的法官就指出：“承認判例法的國家當然有司法判例制度，不承認判例法的國家也可以有司法判例制度，……業(yè)已成立的知識產(chǎn)權專業(yè)法院能夠培育出有中國特色、符合中國司法實際的知識產(chǎn)權判例制度?！?宿遲、楊靜：《建立知識產(chǎn)權司法判例制度》，載《科技與法律》2015年第2期，第211頁。各地法院在探索案例指導的進程中，曾有過各種嘗試，鄭州市中原區(qū)人民法院的“先例判決制度”，東莞市第一法院的“案例引證制度”，天津市高級人民法院的“判例指導制度”，等等。表面來看，只是一個稱謂的問題，但實質上，“案例指導制度”與“司法判例制度”有著本質的區(qū)別。對此，我們應當保持清醒的認識。

當冠以“判例”“司法判例”或“司法先例”的稱謂后，學界、實務界都會情不自禁地將其與判例法制度聯(lián)系起來，甚至是等同起來。這會釋放出一種錯誤的信號，那就是國家將認可“判例”的“法源”地位，承認“判例就是法”，意味著“法官造法”的合法化。可以進一步推斷，在知識產(chǎn)權審判領域，也就意味著最高人民法院知識產(chǎn)權審判庭的生效裁判、上級法院甚至是同級法院生效的知識產(chǎn)權裁判，就成為了“司法判例”，將對以后同類案件的審判具有法律上的拘束力。在判例法中，“遵循先例”是最根本的原則，雖然可以有一定的例外。這與我國的成文法傳統(tǒng)是極不相符的。建立案例指導制度，是在一定條件下對“遵循先例”的部分承認，是經(jīng)過嚴格的程序賦予“案例”以指導作用，但絕不意味著這些“案例”就具有了“法源”地位。本文以為，主張變知識產(chǎn)權案例“指導”制度為“判例”制度的觀點未免過于激進。沈宗靈先生很早以前就指出，我國是不可能走向判例法的道路的，我國的政治制度、法律文化傳統(tǒng)、我國法官的職業(yè)訓練以及判例法固有的缺陷都是重要原因。?參見沈宗靈：《當代中國的判例——一個比較法研究》，載《中國法學》1992年第3期，第32頁。

（三）指導性案例的發(fā)布

如前所述，我國司法審判中具有參考意義的知識產(chǎn)權“案例”，除了最高人民法院發(fā)布的指導性案例外，還有《公報》案例、參考性案例、年度十大案件、年度典型案例，更有甚者，有的地方還發(fā)展成“案例月發(fā)布制度”，等等。實際上，當下的案例指導制度未能發(fā)揮很好的效果，很重要的原因就在于“案例”發(fā)布的混亂態(tài)勢。這種混亂的“案例”發(fā)布狀況，并不利于知識產(chǎn)權案例指導制度的推行，應當盡快結束這種混亂狀態(tài)，實現(xiàn)“案例”發(fā)布的科學化和規(guī)范化?？梢钥紤]從以下幾個方面著手：

1.指導性案例的生成主體

應當說明的是，規(guī)范知識產(chǎn)權指導性案例，并不是說排斥其它形式的案例，而是應當區(qū)分不同案例的功能。知識產(chǎn)權指導性案例，首先在生成主體上應當有明確的限制。

（1）指導性案例的創(chuàng)制主體。理論上來說，法官是指導性案例的創(chuàng)制主體。但我國是不承認法官個體獨立的，所以，創(chuàng)制主體便是法院。在知識產(chǎn)權案例指導制度建設的過程中，有爭議的是，是不是每一級法院都有創(chuàng)制指導性案例的權力？有意見認為，創(chuàng)制主體應當限定在最高人民法院，高級人民法院在案例指導制度中應當擔當起“二傳手”的重要角色。?參見魏大海：《案例指導制度建構中的幾個需要厘清的問題——以知識產(chǎn)權審判為說明模式》，載《科技與法律》2010年2期，第32頁。對此，本文不能茍同。原因在于，一個生效裁判能否成為指導性案例，主要的衡量標準是案件的審判質量，而不是其它；而且，能夠成為指導性案例，還要經(jīng)過特定的程序。在此，不應以生效裁判的“出身”而論英雄。在此意義上，基層人民法院同樣能夠作為指導性案例的創(chuàng)制主體。不過略顯遺憾的是，從最高人民法院已發(fā)布的21個知識產(chǎn)權指導性案例來看，未有一例來自基層人民法院的生效判決。實踐經(jīng)驗表明，知識產(chǎn)權指導性案例的創(chuàng)制主體主要是中級以上人民法院。特別要指出的是，知識產(chǎn)權法院作為知識產(chǎn)權領域司法改革的重大體現(xiàn)，應當在創(chuàng)制指導性案例方面作出更大的貢獻。

（2）指導性案例的發(fā)布主體?，F(xiàn)階段，知識產(chǎn)權指導性案例，均由最高人民法院發(fā)布。這造成的后果之一就是：指導性案例數(shù)量過少，案例需求與案例供給不平衡。因此，為滿足司法實踐不斷增長的需求，應當允許最高人民法院以外的法院發(fā)布知識產(chǎn)權指導性案例。具體而言，各地高級人民法院完全可以結合本地區(qū)的實際需要發(fā)布知識產(chǎn)權指導性案例，但是其指導效力僅限于本轄區(qū)。而且，高級人民法院發(fā)布的知識產(chǎn)權指導性案例，應當比照最高人民法院發(fā)布“指導性案例”的要求進行；同時，各地高級人民法院應當避免在知識產(chǎn)權指導性案例之外，再發(fā)布其它知識產(chǎn)權案件要求下級法院參照，以避免案例發(fā)布的混亂。此外，可以考慮在條件成熟時，允許知識產(chǎn)權法院，尤其是“知識產(chǎn)權案例指導基地”發(fā)布指導性案例，但其指導效力也應當僅限于其司法轄區(qū)。之所以允許知識產(chǎn)權法院發(fā)布指導性案例，完全是基于專業(yè)性和權威性的考慮。當然，是否允許知識產(chǎn)權法院發(fā)布指導性案例，可以繼續(xù)研究。由此，在知識產(chǎn)權指導性案例的發(fā)布上，可以形成最高人民法院、高級法院以及知識產(chǎn)權法院“三足鼎立”的態(tài)勢。高級人民法院和知識產(chǎn)權法院（尤其是知識產(chǎn)權案例指導基地）能夠有效彌補最高人民法院在發(fā)布指導性案例上的局限性，更能及時回應科技發(fā)展和司法實際的需求。

2.指導性案例的生成程序

一個知識產(chǎn)權生效裁判，只有經(jīng)過嚴格的程序篩選，才能被確定為指導性案例，進而被后來的裁判所援引。制度設計者在設計程序時，至少應該包括以下兩個關卡：

第一，應當經(jīng)過專家咨詢委員會的論證。作為知識產(chǎn)權指導性案例，應當具備權威性、典型性、代表性和準確性，應當能夠回應司法實際的緊迫需求，彌補知識產(chǎn)權法的漏洞和空白。此道關卡，應當交由知識產(chǎn)權指導性案例發(fā)布機關組織的專家咨詢委員會予以論證。

第二，應當采取適當?shù)姆绞焦?。專家咨詢委員會論證通過后的生效裁判，指導性案例發(fā)布機關，應當采取適當?shù)姆绞接枰怨?，鼓勵知識產(chǎn)權從業(yè)者，尤其是知識產(chǎn)權法官、學者、律師及企業(yè)提出意見。有異議的，發(fā)布機關應當進行復審，及時作出決定。沒有異議，或者異議不成立的，公示結束后，生效裁判便成為知識產(chǎn)權指導性案例。經(jīng)此，指導性案例的影響力和公信力方能得以保證。

3.指導性案例的退出機制

當一個知識產(chǎn)權指導性案例與司法實踐的需求不相符，或者被新的指導性案例所取代，甚至是與法律規(guī)定發(fā)生沖突的時候，自然應當啟動退出程序。應當由該知識產(chǎn)權指導性案例的發(fā)布機關采取明文宣告的方式，予以廢除。

（四）“案例”的適用

1.最高人民法院“指導性案例”適用的有限性

迄今，最高人民法院共發(fā)布了18批96個指導性案例。其中，知識產(chǎn)權案例有21個，占全部指導性案例的21.9%。應當說，占比是非常高的，也足見知識產(chǎn)權審判領域，對案例指導制度的亟需以及司法保護知識產(chǎn)權的努力。但這是否意味著知識產(chǎn)權指導性案例已然成熟？答案是否定的，可以說，指導性案例陷入了非常尷尬的境地。

一方面，“指導性案例”無論是在數(shù)量上還是在所涉種類上都非常有限，遠不能滿足知識產(chǎn)權審判的需要。以2017年為例，全國法院新收各類知識產(chǎn)權案件237,242件，比2016年上升33.50%。?參見最高人民法院發(fā)布的《中國法院知識產(chǎn)權司法保護狀況（2017年）》。而21個“指導性案例”無論如何是不可能滿足知識產(chǎn)權審判中不斷涌現(xiàn)出的各類疑難問題之需求的。而且，這21個“指導性案例”雖然對著作權、商標權、專利權及不正當競爭等都有觸及，但無一例外都是只關注實體問題，對程序問題則未涉及。這21個“指導性案例”未觸及的其他領域，并不是說這些領域就沒有疑難問題出現(xiàn)，就不需要創(chuàng)立一定的司法規(guī)則，更不表示相關知識產(chǎn)權立法就沒有盲區(qū)。例如，當前體育事業(yè)的繁榮及帶來的巨大利益，使得體育賽事節(jié)目的著作權保護顯得更加重要，而我們無論是在知識產(chǎn)權立法上，還是在“指導性案例”上，對此都顯得很茫然。

另一方面，“指導性案例”的應用率很低?！霸谫即蟮闹袊ㄔ合到y(tǒng)，有無指導性案例被援引不得而知?！儐栕钣袡嗤淖罡叻ㄔ旱姆ü賯儯彩钦Z焉不詳?！?劉作翔：《中國案例指導制度的最新進展及其問題》，載《東方法學》2015年第3期，第44頁。有學者對于“指導性案例”的整體援引情況做過相應的實證分析，也有研究人員對知識產(chǎn)權類的指導性案例的援引做過分析，得出的結論也是比較悲觀的，甚至有的“指導性案例”從未被援引過。?參見李瑛、許波：《論我國案例指導制度的構建與完善——以知識產(chǎn)權審判為視角》，載《知識產(chǎn)權》2017年第3期，第62頁。面對如此現(xiàn)實，很難說“指導性案例”真正發(fā)揮了自身的價值。

2.知識產(chǎn)權案例指導研究基地“先例”適用的寬泛性

2015年，最高人民法院在北京知識產(chǎn)權法院設立了最高人民法院知識產(chǎn)權案例研究（北京）基地（以下簡稱知產(chǎn)案例基地）。在知識產(chǎn)權案例指導制度的探索中，不得不提知產(chǎn)案例基地的模式。知產(chǎn)案例基地制定有《知識產(chǎn)權審判遵循先例程序指南（草案）》和《案例基地先例評審辦法（草案）》。實際上，最高人民法院的案例指導模式與知產(chǎn)案例基地的案例指導模式存在著很大的不同，有學者對兩者的差異作了認真的分析，對理解兩種不同模式極具價值。?參見李芬蓮：《知識產(chǎn)權案例指導制度研究》，中國人民大學2018年博士論文，第3-8頁。由于知產(chǎn)案例基地的案例指導模式運行時間短，且地域范圍十分有限，本文的研究對象也就主要放在最高人民法院的“指導性案例”上，這里對知產(chǎn)案例基地的實踐模式只作簡要分析。

經(jīng)驗表明，知產(chǎn)案例基地在探索知識產(chǎn)權案例指導制度的建設方面初見成效。?截至2016年10月，北京知識產(chǎn)權法院共在168起案件審理中援引在先生效裁判279份，其中121起由當事人提交在先判決，47起由法官主動援引在先判決。遵循先例的117件，因事實差別而不遵循的51件，未出現(xiàn)不予遵循和推翻先例的情況。從來源法院來看，31件來自最高人民法院、132件來自高級人民法院（北京市高級人民法院117件），92件來自中級人民法院（北京市各中級人民法院75件），24件來自基層人民法院（北京市各基層人民法院16件）。參見楊靜：《司法先例在知識產(chǎn)權審判中的運用》，載《中國專利與商標》2017年第1期，第3頁。與“指導性案例”的運用相比，知產(chǎn)案例基地的“先例”運用成效確實更加顯著。數(shù)字雖然不能代表全部，但也確實能夠在相當程度上反映制度運行的效果。對此，最高人民法院院長周強、副院長陶凱元都給予充分肯定。?陶凱元：《探索完善具有中國特色的知識產(chǎn)權案例指導制度》，載http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14266.html，最后訪問日期：2018年3月15日。這也許意味著北京知識產(chǎn)權法院的做法可能是要加以推廣的。但這是否意味著知產(chǎn)案例基地對“先例”的把握就是科學而準確的呢？本文以為，可能并不像看上去那么美麗。而“美麗”之所以被破壞，就在于知產(chǎn)案例基地對“先例”運用得過于寬泛。

知產(chǎn)案例基地在“先例”的適用上有兩方面的顯著特點。其一，不僅法官有權主動援引在先判決，而且當事人也有權向法庭提交在先判決；其二，能夠被援引的“先例”范圍非常寬泛，幾乎毫無限制。簡言之，“我國各級法院作出的、包含了具有指引意義的裁判規(guī)則的已生效裁判”?楊靜：《案例指導制度在知識產(chǎn)權領域的實踐探索》，載《人民法院報》2017年7月26日，第008版。，都具有約束力，都可以被援引。這種做法，被形象地稱之為“上下前后左右”。?“上下”是指最高人民法院和北京市高級人民法院作出的生效裁判，具有制度權威上的約束力；“前后”是指北京知識產(chǎn)權法院自身在先作出的其他生效裁判則具有事實上的約束力；“左右”是指其他司法區(qū)域的法院作出的生效裁判，可以因其充分、高水平的論證說理而對本案起到說服參考力。參見楊靜：《案例指導制度在知識產(chǎn)權領域的實踐探索》，載《人民法院報》2017年7月26日，第008版。

認真分析會發(fā)現(xiàn)，上述做法實際上潛藏著很大的風險。我們絲毫不否認各級法院的已生效裁判都是具有法律效力的。但是，具有法律效力，是否意味著它們都可以作為發(fā)揮“指導”作用的“先例”，進而被其它法院所援引？答案應當是否定的。第一，生效裁判的法律效力應當僅限于案件事實本身，并不能擴及到其它案件。其二，這些生效裁判的權威性、代表性和規(guī)范性，如果不經(jīng)權威機構或者第三方中立機構的把控，是很難加以保證的。否則，勢必造成某種混亂。當然，有人可能會辯解，將這些已生效裁判向法院提出，并不必然意味著最終會被法官所援引。但仍有兩個問題無法解決：第一，如果是審理案件的法官主動援引已生效的裁判，誰來加以阻止？也許只能寄希望于上訴審或者再審，而這無疑會造成司法資源的浪費和訴訟成本的增加。第二，在沒有人提交已生效裁判作為“先例”的情況下，法官也許會認真分析案件事實，根據(jù)知識產(chǎn)權法的規(guī)定及精神，根據(jù)良心和經(jīng)驗作出自己的裁判。但當有了在先判決，法官的手腳很可能被束縛，思想亦容易被禁錮，也就很難作出一個“精彩的”判決。

四、知識產(chǎn)權指導性案例“效力”的明確

知識產(chǎn)權案例指導制度中最具爭議的問題，當屬指導性案例的“效力”問題。不過需要說明的是，《規(guī)定》及其《實施細則》并沒有采用“效力”這樣的表述。但指導性案例的“效力”，已經(jīng)成為學術界和實務界約定俗成的表述用語，因而也就沒有必要再糾纏究竟能否運用這樣的表達。?有學者反對運用“效力”這樣的表述，而主張采用指導案例的“定位”，原因是“效力”的討論會使問題變得復雜和糾纏。參見劉作翔：《中國案例指導制度的最新進展及其問題》，載《東方法學》2015年第3期，第44頁。在法理上，知識產(chǎn)權指導性案例的效力，便是其拘束力，所要解決的便是知識產(chǎn)權指導性案例到底有沒有拘束力，能夠產(chǎn)生何種性質的拘束力問題。

（一）指導性案例“效力”的文本解讀

即使針對同一文本，也會產(chǎn)生不同的解讀，從而也導致對指導性案例“效力”理解的分歧。有關指導性案例效力的規(guī)定見之于《規(guī)定》第7條及《實施細則》第9條和第10條?《規(guī)定》第7條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照?！秾嵤┘殑t》第9條規(guī)定，人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。第10條規(guī)定，各級人民法院審理類似案件參照指導性案例的，應當將指導性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用。。理解上述規(guī)定，關鍵在于對“應當參照”的解讀。

從語義解釋來看，“應當”這一用語本身是不會發(fā)生理解上的分歧的；“應當”一語具有明確的指向性，不允許下級法院自由選擇。所以容易發(fā)生歧義的便是“參照”這一用語。何謂“參照”？根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，是指“參考并仿照”。直觀來看，“參考”并不是一種強制性要求，只是給各級法院提供了一種選擇；“仿照”更多的被理解為模仿、比照，也并不是一種硬性要求。但進一步查閱，“仿照”是指按照已有的方法和式樣去做。?《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館2005年版，第388頁。如此，“仿照”又作“按照”來解釋，似乎又具有了強制性規(guī)范的意味。可見，即使單純地進行語義解釋，“應當參照”也是極易引發(fā)歧義的。這也就不難理解對指導性案例的“效力”問題各界爭論不休的原因。所以有學者說，“應當參照”的搭配在規(guī)范邏輯上是種難以體現(xiàn)規(guī)范自洽性的搭配，它只能損傷相關規(guī)范的實踐效力，而不能增進其實踐效力。?謝暉：《“應當參照”否議》，載《現(xiàn)代法學》2014年第2期，第64頁。

（二）指導性案例“效力”的應然理解

既然文本解讀不能很好地回答指導性案例的“效力”問題，那么只能從指導性案例的應然效力上尋找答案。各界形成共識的是，指導性案例具有拘束力，但究竟具有何種拘束力，則意見不一。包括案例指導制度倡導者胡云騰大法官在內的多數(shù)意見都認為，指導性案例的“效力”應當是一種“事實上的拘束力”，而非法律上的強制約束力。就知識產(chǎn)權領域而言，各級法院在后案審理時，遇有與指導性案例相同或者類似的情形時，“必須”充分注意并顧及指導性案例，如明顯背離并造成裁判不公，將面臨司法管理和案件質量評查方面負面評價的危險，案件也將依照法定程序被撤銷、改判或者被再審改判等。?參見胡云騰、羅東川、王艷彬、劉少陽：《〈關于案例指導工作的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法》2011年第3期，第36頁；王利明：《我國案例指導制度若干問題研究》，載《法學》2012年第1期，第76頁。有意見則認為，指導性案例的“效力”是指其具有法律上的強制拘束力，各級法院參照指導性案例審理相同或者類似案件是法律上的義務。?參見劉克毅：《論指導性案例的效力及其體系化》，載《法治現(xiàn)代化研究》2017年第5期，第124頁。還有意見主張為了發(fā)揮指導性案例統(tǒng)一法律適用方面的作用，要將指導性案例規(guī)定為一種新的司法解釋。?參見陸幸福：《最高人民法院指導性案例法律效力之證成》，載《法學》2014年第9期，第97頁。

究竟應當如何理解知識產(chǎn)權指導性案例的“效力”？結合我國建立案例指導制度的背景及國情，應當這樣來理解：

第一，知識產(chǎn)權指導性案例的拘束力，應當是一種事實上的拘束力，而不是法律上的強制約束力。指導性案例不是法源，因而不能獲得法律意義上的約束力。雖然一些大陸法系國家，也承認判例的地位，但我國一直沒有判例法的傳統(tǒng)，以后應該也不會承認判例的法源地位。

第二，知識產(chǎn)權指導性案例事實上的拘束力，應當是實實在在的約束力。因為這些案例，是權威機關經(jīng)過嚴格程序發(fā)布的，凝聚著豐富的司法智慧，且經(jīng)得起實踐的考驗。否則，知識產(chǎn)權案例指導制度就沒有任何權威性可言。這種實實在在的約束力，具體表現(xiàn)為各級法院在后案審理時，遇有與指導性案例相同或者相似的案件時，都應當對指導性案例進行援引，參照指導性案例作出裁判，否則，應承擔不利后果。

第三，關于指導性案例“效力”的表述建議換作“應當援引”，從而改變“應當參照”表達方式，以防止語義解釋時的歧義。不過需要強調的是，法官在后案審理中援引指導性案例時，只能以裁判理由的方式運用，而不能直接作為裁判的依據(jù)，否則，指導性案例便具有了法律淵源的地位。

（三）不宜區(qū)分指導性案例的效力等級

在案例指導制度建設過程中，有的意見認為應當對指導性案例的效力等級進行劃分。?參見李瑛、許波：《論我國案例指導制度的構建與完善——以知識產(chǎn)權審判為視角》，載《知識產(chǎn)權》2017年第3期，第68頁。這種主張是不可取的。原因在于，劃分指導性案例的效力等級，便是意味著指導性案例之間具有高低之分，具有位階關系。而位階，是立法學上的邏輯；根據(jù)立法主體的位階高低，便有上位法和下位法的劃分，上位法的權威性高于下位法。但指導性案例并不屬于法的淵源，不能將法律規(guī)范的位階直接運用于指導性案例效力的高低劃分。

具體到知識產(chǎn)權指導性案例，依本文的建議，發(fā)布機關也應當包括各高級人民法院和知產(chǎn)案例基地，即使在這一體系下，我們也不主張各指導性案例之間有效力等級的劃分。當然，我們承認各高級人民法院及知產(chǎn)案例指導基地發(fā)布的指導性案例的效力只及于其司法轄區(qū)；但這并不意味著高級人民法院發(fā)布的指導性案例就應當優(yōu)先于知產(chǎn)案例指導基地發(fā)布的指導性案例。如果真的出現(xiàn)上級法院發(fā)布的指導性案例與下級法院發(fā)布的指導性案例相沖突的情況，審理案件的法官，可以根據(jù)自己對法律規(guī)定的理解，結合案件具體案情，作出裁判；倘若法官內心無法形成確信，對于法律適用問題拿不準，也可以依照程序報本院審判委員會決定。

（四）指導性案例“效力”的配套舉措

“一個案例如果要真正被遵守必須具備兩個條件：一是法官對該案例的知曉和熟悉；二是該案例可以成為二審法院維持、變更或撤銷一審裁判的根據(jù)或理由。一句話就是這些案例具有拘束力?！?董暤著：《司法解釋論》，中國政法大學出版社1999年版，第351頁。知識產(chǎn)權案例指導制度要落到實處，真正發(fā)揮作用，應當注重相關配套措施：

1.知識產(chǎn)權指導性案例的培訓

一個指導性案例發(fā)布之后，只是第一步，更重要的是要讓各級法院法官知曉和熟悉指導性案例，加強法官對指導性案例的識別能力。以最高人民法院的81號指導案例為例，裁判基點中談到“對創(chuàng)意、素材，……則不予保護”，但究竟應當如何理解這些司法規(guī)則，仍然需要通過一定的方式對法官進行培訓，真正讓法官理解并具備運用這些規(guī)則的能力。

2.指導性案例的背離報告制度

如果審理后案的法官不參照指導性案例進行裁決時，應當向本院院長或者審判委員會提交報告，報告中應當說明不參照指導性案例的理由。

3.指導性案例的審級監(jiān)督

指導性案例具有事實上的拘束力?《日本裁判所法》第4條、第10條規(guī)定的“事實上的拘束力”，是可以“變更判例”，《日本刑事訴訟法》第405條規(guī)定的“事實上的拘束力”是，當事人“可以上告”。參見陳燦平：《案例指導制度中操作性難點問題探討》，載《法學雜志》2006年第3期，第101頁腳注部分。，為了防止法官在案件審理中置知識產(chǎn)權指導性案例于不顧，應當將“未援引指導性案例”作為當事人上訴、申訴的事由，賦予當事人以救濟途徑。

結語

在知識產(chǎn)權案例指導制度建設的過程中，還有一個問題并沒有引起足夠的重視，也許從來就沒有被認為是一個問題——案例的呈現(xiàn)形態(tài)。指導性案例現(xiàn)已形成了統(tǒng)一的格式：案號、案名、關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果和裁判理由。也就是說，指導性案例是經(jīng)過人為加工和裁剪的?！澳壳爸笇园咐陌讣聦崱盖橄啾仍袥Q而言有很大刪減，裁判理由有時也可能有增加。”?江厚良、王成：《從判決到“判例”：指導性案例的文本剪輯與編撰——以六批26個指導性案例為樣本的分析》，載《中國案例法評論》2015年第2期。指導性案例以這樣的面貌呈現(xiàn)出來，交由法學研究者、法官、當事人及律師評說，并在實踐中發(fā)揮指導作用。這種做法的優(yōu)點是清晰和簡潔。但弊端也是顯而易見的：其一，指導性案例經(jīng)過加工和裁剪，脫離了原始的情境，容易造成案件事實的抽象迷離，從而導致法官識別案例的困難；其二，“裁判要點”作為指導性案例撰寫的核心部分，是事后的提煉和總結（最高人民法院的指導性案例基本都是若干年前的案件），是否真的與最初判決的初衷相符也是可以商榷的；其三，觀察每一個“裁判要點”，幾乎都是一個司法解釋，帶來的問題便是指導性案例與司法解釋又有何差異呢？就像?？滤f的，“我努力使那些僅僅因其一目了然而不為人所見的東西為人們看見”，指導性案例的呈現(xiàn)形態(tài)不應當再以當下這種面貌呈現(xiàn)。因此，建議去除“包裝”，讓指導性案例回歸“案例”的本來面貌，是什么樣的就以什么樣的面貌呈現(xiàn)出來，原汁原味。