李 琛

內(nèi)容提要：立法中的作品類型化是例示性而非限定性的，凡公認(rèn)符合作品定義的新表達(dá)，只要立法未明確排除，應(yīng)當(dāng)予以著作權(quán)保護(hù)。不過(guò)，當(dāng)新表達(dá)難以歸入法定類型時(shí)，應(yīng)更為謹(jǐn)慎地檢驗(yàn)其是否屬于作品。不同的作品類型可能對(duì)應(yīng)不同的保護(hù)規(guī)則，對(duì)新作品歸類時(shí)，要重點(diǎn)考慮該作品與保護(hù)規(guī)則是否匹配。

一、問(wèn)題的提出

在立法技術(shù)上，各國(guó)著作權(quán)法通常不僅規(guī)定作品的定義，還會(huì)羅列作品的具體類型，我國(guó)也不例外。我國(guó)著作權(quán)法對(duì)作品的類型化主要借鑒了《伯爾尼公約》，而該公約對(duì)主要的作品種類規(guī)定得比較全面，因此司法實(shí)踐中很少因?yàn)樽髌返臍w類產(chǎn)生爭(zhēng)議。但藝術(shù)創(chuàng)作與技術(shù)傳播都是非?；钴S的力量，出現(xiàn)前所未有的作品新類型，在邏輯上是完全可能的。一旦出現(xiàn)這種情形，立法中的作品類型究竟是否具有限定效果，直接關(guān)系到新作品保護(hù)之得喪。近年來(lái)，這個(gè)問(wèn)題在我國(guó)已經(jīng)從邏輯假想變成了事實(shí)，司法者的觀點(diǎn)也存在分歧。到目前為止，我國(guó)的司法裁判中主要出現(xiàn)了以下四種不同的解決方案。

方案一，認(rèn)為涉案表達(dá)雖不屬于立法明確列舉的類型、但符合作品要件時(shí)，援引《著作權(quán)法》第3條第（九）項(xiàng)（法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品）予以保護(hù)。①北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108民初字第14322號(hào)民事判決書(shū)。

方案二，認(rèn)為涉案表達(dá)雖不屬于立法明確列舉的類型、但符合作品要件時(shí)，援引《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條（作品的定義）予以保護(hù)。②北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號(hào)民事判決書(shū)。

方案三，認(rèn)為法院在《著作權(quán)法》第3條規(guī)定之外無(wú)權(quán)設(shè)定其他作品類型，并認(rèn)為該條第（九）項(xiàng)中的“其他作品”只能是法律、行政法規(guī)已經(jīng)規(guī)定的作品。也就是說(shuō)，如果是《著作權(quán)法》與其他法律、行政法規(guī)未明確規(guī)定的作品類型，不應(yīng)得到著作權(quán)保護(hù)。③北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第1818號(hào)民事判決書(shū)。需要說(shuō)明的是，這個(gè)觀點(diǎn)是判決的附帶性意見(jiàn)，涉案表達(dá)不受保護(hù)的真正原因是未被認(rèn)定為作品。

方案四，肯定了《著作權(quán)法》第3條第（九）項(xiàng)的“其他作品”必須是法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的類型，對(duì)新作品的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)盡量利用已有作品類型的立法彈性，但對(duì)于無(wú)法解釋為已有類型的情形，判決未發(fā)表意見(jiàn)。例如，在“音樂(lè)噴泉著作權(quán)”案的二審判決中，法官把涉案表達(dá)解釋為美術(shù)作品予以保護(hù)，使個(gè)案得到解決，所以未觸及“無(wú)法解釋為已有作品類型時(shí)如何處理”的問(wèn)題，至少?zèng)]有明確地提出“不合乎已有類型就不予保護(hù)”。④北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終字第1404號(hào)民事判決書(shū)。

鑒于上述爭(zhēng)議，有必要在理論上辨明作品類型化的法律意義，以便司法作出最恰當(dāng)?shù)姆山忉尅?/p>

二、立法中作品類型化的例示性

在民法理論中，“物權(quán)法定”是指物權(quán)的種類與內(nèi)容須法定，從未有“物類法定”的說(shuō)法。除了法律明確排除保護(hù)的禁止流通物，絕對(duì)不會(huì)因?yàn)槟撤N物前所未見(jiàn)而不予保護(hù)。相反，社會(huì)鼓勵(lì)人們不斷創(chuàng)造出新物。同理，即使認(rèn)為“著作權(quán)應(yīng)當(dāng)法定”（對(duì)此觀點(diǎn)存在不同意見(jiàn)），法定的對(duì)象也是權(quán)項(xiàng)而非作品。從創(chuàng)作自由的角度分析，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，任何藝術(shù)形式的新探索都是值得鼓勵(lì)的，不能要求作者“依法定類型創(chuàng)作”。因?yàn)樾伦髌窔w不到舊類型中而不予保護(hù)，無(wú)異于削足適履。另外，從利益平衡的角度而言，作品數(shù)量的增加并未擴(kuò)張著作權(quán)的范圍（這與新權(quán)項(xiàng)的確立是不同的）。出于社會(huì)公共利益的考慮，應(yīng)當(dāng)慎重對(duì)待的是作品性的判斷，避免把不符合作品要件的對(duì)象納入著作權(quán)的保護(hù)范圍。新作品類型的出現(xiàn)，有益于社會(huì)文化而無(wú)損于公共利益。因此，在法理上，“作品類型法定”沒(méi)有正當(dāng)性。既然法律無(wú)意限定作品類型，又何必羅列、而不是直接規(guī)定一個(gè)作品概念了事呢？從思維方法來(lái)看，“當(dāng)抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，大家首先會(huì)想到的補(bǔ)助思考形式是‘類型’。”⑤[德]卡爾●拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第337頁(yè)。反映在立法上，類型比概念更具體，可以提供找法的便利，減輕解釋的負(fù)擔(dān)。對(duì)照“文字作品”去判斷現(xiàn)實(shí)中的表達(dá)，當(dāng)然比對(duì)照“作品”的抽象概念更直觀、更容易。因此，概念與類型并用，是立法常用的手法，反映為概括加列舉模式。作品的立法類型化，首要的功能便是例示指引。承認(rèn)作品立法類型的例示性，既是立法通例，也是理論通說(shuō)。

例如，《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L.112-2條采用了“被視為本法典意義上的智力作品尤其包括……”的表述?！兜聡?guó)著作權(quán)法》第2條也規(guī)定，受保護(hù)的文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)著作尤其指……“尤其”一詞是為了強(qiáng)調(diào)所列舉的作品屬于典型作品，但并非限定列舉。德國(guó)學(xué)者雷炳德明確指出：“立法者僅僅通過(guò)舉例的方式，對(duì)作品的類別進(jìn)行了列舉。一旦隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而在文學(xué)、科學(xué)或者藝術(shù)領(lǐng)域出現(xiàn)了新的作品類別，毫無(wú)疑問(wèn)，這些新的作品也受到著作權(quán)法的保護(hù)……”⑥[德] M.雷炳德著：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第112頁(yè)?！度毡局鳈?quán)法》第10條的標(biāo)題即為“作品的例示”。值得一提的是，我國(guó)近代著作權(quán)立法就已經(jīng)采用了列舉加概括的立法技術(shù)，以示作品類型的開(kāi)放性。例如，1915年《著作權(quán)法》第1條在列舉作品類型之后，于第（五）項(xiàng)規(guī)定“其他有關(guān)學(xué)藝美術(shù)之著作物”，1928年《著作權(quán)法》第1條第（五）項(xiàng)則表述為“其他關(guān)于文藝、學(xué)術(shù)或美術(shù)之著作物”。 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“著作權(quán)法”亦明確規(guī)定，“本法所稱著作，例示如下…… ”蕭雄淋教授認(rèn)為：“惟本條僅就受保護(hù)之著作加以‘例示’，而非列舉?！雹呤捫哿苤骸缎轮鳈?quán)法逐條釋義（一）》，五南圖書(shū)出版有限公司2000年版，第86頁(yè)。蕭教授此處所指的“列舉”顯然是“限定列舉”之意。張懿云教授持相同觀點(diǎn)，“‘著作權(quán)法’第5條第（一）項(xiàng)，例示十種著作類型，但并不以此為限，保留了日后若有新的創(chuàng)作類型，只要能滿足著作之保護(hù)要件，自創(chuàng)作完成時(shí)起，即得受著作權(quán)之保護(hù)?！雹鄰堒苍疲骸吨鳈?quán)法及相關(guān)案例介紹》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“經(jīng)濟(jì)部智慧財(cái)產(chǎn)局”2009年版，第36頁(yè)。有美國(guó)學(xué)者對(duì)立法中作品列舉的解釋亦同：“這些作品種類的列舉并不是排他性的。……具有根本性意義的觀念是，除非受到特別的排除，一切被固定在有形體的表達(dá)媒介上的原創(chuàng)性表達(dá)都有資格獲得版權(quán)保護(hù)。”⑨[美]謝爾登●W.哈爾彭、克雷格●艾倫●納德、肯尼思●L.波特著：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法原理》，宋慧獻(xiàn)譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第12頁(yè)。

國(guó)際組織的觀點(diǎn)也不例外。《伯爾尼公約》第2條第1款規(guī)定，“‘文學(xué)藝術(shù)作品’一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切作品，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，諸如…… ”馬蘇耶的解釋是：“使用‘諸如’二字，表明這一列舉完全是一種例示，而不是詳盡的；它只是給各國(guó)立法者提供若干指導(dǎo)?！雹狻侗Ｗo(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》，劉波林譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第13頁(yè)。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第1818號(hào)民事判決書(shū)引用了該譯作，判決書(shū)的注釋2表述為：但需要指出的是，使用“諸如”二字“只是給各國(guó)立法者提供若干指導(dǎo)，但實(shí)際上作品的主要各類全部都列舉出來(lái)了”。完整的原文是： “使用‘諸如’二字，表明這一列舉完全是一種例示，而不是詳盡的；它只是給各國(guó)立法者提供若干指導(dǎo)。”《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》的原文是“實(shí)際上作品的主要種類全部都列舉出來(lái)了（in fact all the main categories of works are set out ）”，而不是“各類”。負(fù)責(zé)著作權(quán)公約的另一個(gè)國(guó)際組織——聯(lián)合國(guó)教育、科學(xué)及文化組織主持編寫的著述中表達(dá)了同樣的觀點(diǎn)。The Copyright ABC一書(shū)強(qiáng)調(diào)：“特別需要指出的是，作品清單只是舉例（It is important to note that such lists are given by way of example only ），清單中沒(méi)有特別提到的其他創(chuàng)作成果也可以得到保護(hù)……”?英文原文可見(jiàn)聯(lián)合國(guó)教科文組織著：《版權(quán)法導(dǎo)論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第18頁(yè)。《著作權(quán)與鄰接權(quán)》一書(shū)中指出：“各國(guó)在這方面的法律為了說(shuō)明有關(guān)問(wèn)題，通常是舉例式地而不是限制性地列出一些受保護(hù)的作品。”?[西]德利婭●利普?？酥骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司、聯(lián)合國(guó)教科文組織2000年版，第46頁(yè)。

綜上，立法中的作品類型是例示性而非限定性的，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教義中已成共識(shí)。

三、立法中作品類型化的規(guī)范功能

作品類型化的例示性，并不意味著可以輕率地對(duì)待作品分類。除了提供找法便利、減輕解釋負(fù)擔(dān)的作用外，立法中的作品類型化還具有若干規(guī)范功能。

其一是便于作品登記。著作權(quán)登記通常需要注明作品類別，國(guó)外學(xué)者也認(rèn)為，“在一定程度上，它們的作用是作為管理性分類而被版權(quán)作品登記所遵行?！?[澳]山姆●里基森、[美]簡(jiǎn)●金斯伯格著：《國(guó)際版權(quán)和鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》（第二版），郭壽康、劉波林、萬(wàn)勇、高凌瀚、余俊譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第353頁(yè)。

其二是與相應(yīng)的特別規(guī)則銜接。著作權(quán)法中的某些特別規(guī)則是僅僅適用于某一類作品的，這些規(guī)則的確立必然以作品分類為前提。例如，視聽(tīng)作品適用特別的權(quán)屬規(guī)則，美術(shù)作品原件的所有人可以行使展覽權(quán)。如果沒(méi)有視聽(tīng)作品、美術(shù)作品的分類，這些規(guī)則就無(wú)法表述。正因?yàn)槿绱?，一種新作品的歸類，不能僅僅依據(jù)直觀感受判斷與哪類作品相近，更要考慮與作品類型相匹配的規(guī)則?！胺深愋椭畼?gòu)成亦取決于其共同特征，只是哪些特征之共同，在法律上有類型化之意義，尚待于規(guī)范上之價(jià)值判斷?！?同注釋⑨。例如，在“音樂(lè)噴泉著作權(quán)”案中，原告自己選擇登記的作品類型是“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品（以下簡(jiǎn)稱視聽(tīng)作品）”。從音樂(lè)噴泉兼具可視可聽(tīng)效果的角度考慮，音樂(lè)噴泉似乎可以歸入視聽(tīng)作品。但從規(guī)則匹配的角度考慮，音樂(lè)噴泉作品難以適用視聽(tīng)作品的權(quán)屬規(guī)則，更重要的是，音樂(lè)噴泉通常設(shè)置在戶外公共場(chǎng)所，并成為公眾拍攝、錄制的對(duì)象。為了社會(huì)公共利益，應(yīng)當(dāng)適用長(zhǎng)期設(shè)置于戶外公共場(chǎng)所的藝術(shù)品合理使用規(guī)則。因此，如果要在現(xiàn)有類型中對(duì)音樂(lè)噴泉?dú)w類，歸入美術(shù)作品要優(yōu)于視聽(tīng)作品。

此外，鑒于立法中確定的作品類型是長(zhǎng)期以來(lái)文藝?yán)碚撆c創(chuàng)作實(shí)踐的總結(jié)，如果某種表達(dá)難以歸類，也有可能是其作品性本身存在疑問(wèn)。因此，對(duì)于難以歸類的新表達(dá)，應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎地檢驗(yàn)其是否符合作品要件。山姆●里基森和簡(jiǎn)●金斯伯格認(rèn)為，《伯爾尼公約》中的“列舉”仍然是公約提供保護(hù)的唯一可靠的保證。?黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第480頁(yè)。但從他們所舉的引發(fā)爭(zhēng)議并由后來(lái)的公約予以明確規(guī)定的作品類型（實(shí)用藝術(shù)品、計(jì)算機(jī)程序、數(shù)據(jù)庫(kù)）來(lái)看，爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)其實(shí)是圍繞著“究竟是不是作品”，尤其關(guān)涉“是否屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域”。我國(guó)有論者強(qiáng)調(diào)作品類型的法定化，其實(shí)主要的顧慮也是在于，某些表達(dá)本身是不是作品可能存疑。例如，有作者舉鄰接權(quán)為例：某些鄰接權(quán)對(duì)象在邏輯上滿足作品條件，但立法將之排除在狹義著作權(quán)之外。?[美]謝爾登●W.哈爾彭、克雷格●艾倫●納德、肯尼思●L.波特著：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法原理》，宋慧獻(xiàn)譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第79頁(yè)。這個(gè)例子提出了兩個(gè)有價(jià)值的啟示：第一，面對(duì)新型表達(dá)，要區(qū)分究竟是作品的歸類問(wèn)題還是作品的資格問(wèn)題。在某些作者權(quán)體系的國(guó)家，鄰接權(quán)的對(duì)象被認(rèn)為沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性，所以爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)還是在于作品性的判斷，而非作品類型法定。第二，在判斷作品性時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重已有立法和社會(huì)一般觀念。在立法已經(jīng)確立鄰接權(quán)與狹義著作權(quán)之分、社會(huì)文化普遍認(rèn)為鄰接權(quán)對(duì)象沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性的前提下，法官不能僅憑個(gè)人的看法，把立法規(guī)定為鄰接權(quán)對(duì)象的表達(dá)解釋為作品。同理，對(duì)于“計(jì)算機(jī)字體構(gòu)成作品”這樣引發(fā)廣泛質(zhì)疑、欠缺社會(huì)共識(shí)的觀點(diǎn)，司法者有必要謙抑個(gè)人之見(jiàn)。?[日]田村善之編：《日本現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理論》，李揚(yáng)等譯，法律出版社2010年版，第22頁(yè)。

因此，本文贊同把作品的法定類型清單作為一個(gè)重要指南，把“新表達(dá)無(wú)法在現(xiàn)行法中歸類”作為其作品性存疑的考量因素。本文也贊同，如果立法已經(jīng)先行確定了某種對(duì)象（例如作者權(quán)體系中的表演）不是作品，應(yīng)屬于“立法已經(jīng)明確排除”，不得予以著作權(quán)保護(hù)。但是，本文不贊同“絕對(duì)作品法定主義”。所謂“絕對(duì)作品法定主義”，是指：承認(rèn)某種新表達(dá)毫無(wú)爭(zhēng)議地符合作品要件，立法也沒(méi)有排除保護(hù)，僅僅因?yàn)闊o(wú)法在現(xiàn)行法中歸類而拒絕予以著作權(quán)保護(hù)的立場(chǎng)?！敖^對(duì)作品法定主義”違反了作品類型的例示性。

四、保護(hù)作品新類型的解釋方法

基于上述分析，當(dāng)涉案表達(dá)不屬于常見(jiàn)的作品類型、但毫無(wú)爭(zhēng)議地符合作品要件、且法律未明確排除時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。在法律依據(jù)的選擇方面，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇法定類型，充分利用法定作品類型定義中的彈性空間，例如“等”“其他”之類的字眼。

但是，由于某些作品類型與特別規(guī)則相對(duì)應(yīng)，所以未必任何新作品都適于歸到已有的類型中。在這種情況下，司法者仍然應(yīng)當(dāng)對(duì)新作品予以保護(hù)。除了因?yàn)榍懊嬲撟C過(guò)的作品類型的例示性之外，還有一個(gè)類比考量的理由：與作品的類型列舉相比，著作權(quán)權(quán)項(xiàng)的列舉具有強(qiáng)得多的限定意義。權(quán)利的范圍相當(dāng)于社會(huì)契約，是權(quán)利人獨(dú)占范圍與社會(huì)公眾共享范圍的界分?！睹绹?guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法原理》一書(shū)認(rèn)為，作品的列舉不是限定性的，但在介紹版權(quán)人的權(quán)利時(shí)，卻認(rèn)為“這些列舉是完全的、窮盡式的，不可能再推導(dǎo)出其他權(quán)利來(lái)。”?在“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”和“其他權(quán)利”條款尚未引入立法時(shí)，法院就保護(hù)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（1999）一中知終字第183號(hào)民事判決書(shū)。日本學(xué)者田村善之認(rèn)為，在創(chuàng)設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的解釋方面，“裁判所的判斷也應(yīng)該以克制的態(tài)度進(jìn)行參與?！?參見(jiàn)李?。骸墩撐覈?guó)著作權(quán)法修訂中“合理使用”的立法技術(shù)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第1期。當(dāng)然，對(duì)此也有不同的立場(chǎng)，《德國(guó)著作權(quán)法》在對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的列舉之前也使用了“尤其是”的表述，以示列舉的非限定性。但至少對(duì)于權(quán)利內(nèi)容的例示性，遠(yuǎn)不如作品類型的例示性那樣達(dá)成了共識(shí)。而我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》采用了“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”的表述，司法實(shí)踐對(duì)于著作權(quán)的內(nèi)容也早已作出過(guò)創(chuàng)設(shè)性解釋。?陳錦川：《法院可以創(chuàng)設(shè)新類型作品嗎？》，載《中國(guó)版權(quán)》2018年第3期。與著作權(quán)內(nèi)容相對(duì)的規(guī)則是著作權(quán)的限制，我國(guó)的“合理使用”立法技術(shù)原本是借鑒了作者權(quán)體系，采用了限定列舉，而司法實(shí)踐也早已突破立法，創(chuàng)設(shè)了新的合理使用類型。?參見(jiàn)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第5期，專題評(píng)述：“評(píng)方正公司訴寶潔倩體字侵權(quán)案”。所謂“舉重以明輕”，司法對(duì)于具有較強(qiáng)限定意義的列舉尚且采取開(kāi)放的解釋態(tài)度，對(duì)于原本沒(méi)有限定意義的作品類型的解釋當(dāng)然不必作繭自縛。

由于我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)作品類型的規(guī)定沒(méi)有明確地采用“例示”之類的表述，具體法定類型之外的唯一條款只有第3條第（九）項(xiàng)。因此，如何解釋“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”至關(guān)重要。本文認(rèn)為，可以結(jié)合前述司法實(shí)踐中的方案一與方案二，把《著作權(quán)法實(shí)施條例》解釋為“其他行政法規(guī)”，鑒于《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定了作品定義，因此可以把符合作品定義的新型表達(dá)解釋為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。這種解釋既符合作品類型的例示性，也可以被立法文義所涵蓋，且邏輯可以自洽。作品的定義條款同《著作權(quán)法》的其他條款一樣，完全可以發(fā)揮規(guī)范功能。蕭雄淋教授在解釋我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“著作權(quán)法”時(shí)指出，“故非屬于本條第一項(xiàng)所例示之著作，有可能亦屬本法第3條第一項(xiàng)第一款之‘著作’，而受‘著作權(quán)法’保護(hù)。”?同注釋⑦。本文建議的解釋思路和此觀點(diǎn)相同，通過(guò)激活作品定義條款，實(shí)現(xiàn)已列舉作品類型的例示性，使我國(guó)《著作權(quán)法》與《著作權(quán)法實(shí)施條例》在總體上達(dá)到概括加列舉的規(guī)范效果。

本文作者在參加學(xué)術(shù)會(huì)議時(shí)，聽(tīng)到一種反對(duì)觀點(diǎn)：依據(jù)立法本意，“其他作品”只能是法律、行政法規(guī)規(guī)定的具體作品。前述方案三認(rèn)為法院無(wú)權(quán)設(shè)定作品類型，也隱含了這種看法。對(duì)此回應(yīng)如下：

1.我國(guó)《著作權(quán)法》未明示作品類型的例示性，這一缺陷是客觀存在的。在有缺陷的立法之下，很難作出完美無(wú)瑕的解釋。即便真的不符立法本意，“大德不逾閑，小德出入可也”。?《論語(yǔ) ●子張》。如果采取狹隘的解釋，必然導(dǎo)致“絕對(duì)作品法定主義”，那就從根本上背離了作品類型化的立法目的。

2.按照法解釋學(xué)的理論，立法本意并不具有當(dāng)然的優(yōu)先性?！霸谝粋€(gè)法治國(guó)家里，人們應(yīng)該考慮和遵循的僅僅是立法者表現(xiàn)在法律文字中的客觀意思，而不應(yīng)該是立法者的主觀意思?！?張志銘著：《法律解釋操作分析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第41頁(yè)。既然立法文本中，包含了某種解釋的可能性，該解釋能更好地適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，且類比其他條款的解釋在司法取向上更為和諧統(tǒng)一，沒(méi)有必要固守立法者本意。此外，“立法本意”的確定向來(lái)有主觀說(shuō)與客觀說(shuō)之爭(zhēng)。楊仁壽先生認(rèn)為，“惟所謂立法者之意思，并非指立法者當(dāng)時(shí)之意思而言，而系指依當(dāng)時(shí)立法者處于今日所應(yīng)有之意思，故法意解釋，應(yīng)依社會(huì)現(xiàn)有的觀念，就立法資料的價(jià)值予以評(píng)估……”?楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第123頁(yè)。1990年《著作權(quán)法》的立法者規(guī)定“其他作品”條款就是有意為新作品的保護(hù)預(yù)留空間，若其目睹今日社會(huì)發(fā)展之迅速，又見(jiàn)今日知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法力量之雄厚，是否仍固守“必得法律、行政法規(guī)已作明確規(guī)定”，令人懷疑。

當(dāng)然，如果堅(jiān)持認(rèn)為對(duì)“其他作品”應(yīng)采狹義解釋，那就只能從立法文本的其他措辭尋求解釋空間。例如，《著作權(quán)法》第3條的表述是“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品”，“包括”一詞也可以解釋為“包含但不限于”。最徹底的解決辦法，莫過(guò)于立法者修改我國(guó)《著作權(quán)法》第3條，明確作品類型的非限定性，例如把第3條第（九）項(xiàng)修改為“其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)”。但無(wú)論如何，奉行絕對(duì)作品法定主義是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

結(jié)語(yǔ)

司法謙抑或是能動(dòng)，均不可空泛評(píng)價(jià)，需結(jié)合立法的價(jià)值取向。在限制處謙抑，向自由處能動(dòng)。