陳團結(jié)（重慶市司法局）

2017年9月30日,最高人民法院、司法部聯(lián)合出臺了《關(guān)于開展律師調(diào)解試點工作的意見》(以下簡稱《意見》),這意味著律師調(diào)解工作正式走上了制度建構(gòu)的軌道。律師調(diào)解制度作為ADR的一種形式，在國外已被應(yīng)用的非常廣泛，但在我國律師調(diào)解由于起步較晚，現(xiàn)實中還面臨著一些發(fā)展困境，如缺失調(diào)解協(xié)議不被法院確認(rèn)后的救濟途徑，未將律師事務(wù)所納入利益沖突禁止規(guī)則，未確立調(diào)解協(xié)議存在重大瑕疵的救濟措施，未對律師調(diào)解建立有效的激勵機制等。為此，本文主要從當(dāng)前律師調(diào)解制度在實踐中面臨的問題入手，就如何進一步完善我國律師調(diào)解制度提出若干建議。

一、構(gòu)建我國律師調(diào)解制度的意義

伴隨著我國社會經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，社會結(jié)構(gòu)也受到了很大的沖擊，新的社會糾紛激增，種類也日益多樣,社會中利益主體多元化，各種利益糾紛相互纏繞，眾多深層次的結(jié)構(gòu)性對立更加顯著。由此,構(gòu)建律師調(diào)解制度，豐富矛盾糾紛多元化解機制這一議題就被提上了日程。

（一）有利于全面推進依法治國總目標(biāo)的實現(xiàn)。2014年10月23日，黨的十八屆四中全會通過了《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，這標(biāo)志著全面推進依法治國進入了一個全面發(fā)展的“快車道”。黨的十九大報告更是對全面依法治國作出了新的定位，即全面依法治國是中國特色社會主義的本質(zhì)要求和重要保障。習(xí)近平總書記指出,“律師隊伍是依法治國的一支重要力量”。律師是全面推進依法治國的實踐者、推動者，而律師調(diào)解制度的運用正是拓展律師業(yè)務(wù)，發(fā)揮其推進依法治國重要作用的一個新路徑。

（二）有利于完善矛盾糾紛多元化解機制。隨著我國社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，城鎮(zhèn)化建設(shè)也取得了突破性進展。無論在農(nóng)村還是城市，由于社會變遷引起的矛盾糾紛,如拆遷征地引發(fā)的糾紛、勞動勞務(wù)糾紛、工業(yè)污染糾紛、假冒偽劣產(chǎn)品導(dǎo)致的消費糾紛等也在迅速地增加①梁平：《多元化糾紛解決機制的制度構(gòu)建——基于公眾選擇偏好的實證考察》，《當(dāng)代法學(xué)》，2011年第3期。。這些糾紛大多涉及一些專業(yè)知識，習(xí)慣運用常理、常情來處理矛盾糾紛的人民調(diào)解已無法完全應(yīng)對這一變化。相較于人民調(diào)解制度，律師調(diào)解員具有豐富的專業(yè)知識和實務(wù)經(jīng)驗，若能充分運用這一資源，將有力地促進矛盾糾紛多元化解機制向正規(guī)化、職業(yè)化方向發(fā)展，提高社會治理社會化、法治化、智能化、專業(yè)化水平。

（三）有利于促進我國律師行業(yè)的發(fā)展。美國杰出調(diào)解律師丹尼爾·溫斯坦（Daniel Weinstein）直言不諱地指出，守舊派律師總是青睞通過訴訟而不是其他更好的辦法來解決問題，這種想法就如白堊紀(jì)恐龍那樣早已過時。律師參與調(diào)解，不僅可以將大量矛盾糾紛化解于訴訟之外，緩解基層法院壓力，還可以增進律師和法官之間的良性互動，彰顯律師的社會價值。以往律師只代表一方當(dāng)事人進行訴訟，只考慮本方當(dāng)事人的利益訴求，而在調(diào)解當(dāng)中，律師是以中立第三者的身份出現(xiàn)，代表的是爭議雙方的利益，他會在調(diào)解的過程中努力平衡雙方的訴求，在法律允許的范圍內(nèi)力爭實現(xiàn)法理和情理的和諧統(tǒng)一②洪冬英：《律師調(diào)解的新拓展——以律師主導(dǎo)民事調(diào)解服務(wù)為背景》，《法學(xué)》，2011年第2期。。這有利于律師塑造和提升自身形象，有利于實現(xiàn)律師業(yè)經(jīng)濟效益與社會效益的統(tǒng)一，更好地發(fā)揮律師這一職業(yè)群體在社會建設(shè)中應(yīng)當(dāng)具有的重要作用。此外，律師參與調(diào)解，可以擴展律師的業(yè)務(wù)范圍，改變律師長期以來僅作為訴訟代理人的角色，這樣不僅可以解決現(xiàn)實中許多律師無法在傳統(tǒng)的業(yè)務(wù)中取得優(yōu)勢競爭地位的困境，也是律師事務(wù)所和律師展開差異化營銷，拓展業(yè)務(wù)領(lǐng)域、創(chuàng)新服務(wù)類型的有效選擇③熊躍敏、張潤：《律師調(diào)解：多元解紛機制的制度創(chuàng)新》，《中國司法》，2017年第11期。。

二、當(dāng)前我國律師調(diào)解制度在實踐中面臨的問題

從2006年10月青島市成立國內(nèi)首家律師調(diào)解機構(gòu)“青島市涉外糾紛律師調(diào)解服務(wù)中心”以來，經(jīng)過十余年的探索，律師調(diào)解在我國取得了一定成效。尤為可喜的是，最高人民法院和司法部高度重視律師調(diào)解制度，出臺了本《意見》，對有些問題進行了梳理和解決。但是，實踐中仍有一些問題制約著律師調(diào)解制度的發(fā)展完善，需要我們不斷地思考和總結(jié)。

（一）未確立調(diào)解協(xié)議不被法院確認(rèn)后的救濟途徑?！兑庖姟返?2條雖然規(guī)定了在律師的主持下達成的調(diào)解協(xié)議具有民事合同的性質(zhì)，人民法院或者人民法庭收到當(dāng)事人請求確認(rèn)調(diào)解協(xié)議效力的申請時，應(yīng)依法予以確認(rèn)其效力。但是人民法院如果認(rèn)為調(diào)解協(xié)議有瑕疵或者其他原因不確認(rèn)其效力，當(dāng)事人和調(diào)解律師該如何進行救濟，《意見》并未確定。若調(diào)解協(xié)議最終沒能得到法院的確認(rèn)，那么當(dāng)事人是否愿意履行調(diào)解協(xié)議，完全取決于其自己的意愿，因為這種情況下的調(diào)解協(xié)議不具有任何強制力。如果雙方當(dāng)事人中的任何一方不愿意履行調(diào)解協(xié)議，那么律師調(diào)解員為了達成調(diào)解協(xié)議所做的前期工作都將付諸東流，這不僅導(dǎo)致當(dāng)事人對律師調(diào)解制度的認(rèn)可會大大降低，還會牽扯到調(diào)解費的退費或者減費，挫傷律師參與調(diào)解的積極性，阻礙律師參與調(diào)解的全面開展。

（二）未將律師事務(wù)所納入利益沖突禁止規(guī)則?！兑庖姟返?3條雖然規(guī)定了律師調(diào)解員不得就自己參與調(diào)解事項或與該糾紛有關(guān)的其他事項，接受當(dāng)事人的委托擔(dān)任訴訟代理人，也不得在該糾紛進行的訴訟或者仲裁程序中擔(dān)任人民陪審員、仲裁員、證人、鑒定人以及翻譯人員等。但并未限制該律師調(diào)解員所在的律師事務(wù)所的其他同事接受當(dāng)事人的委托，就該爭議事項或與該爭議有密切聯(lián)系的其他糾紛擔(dān)任訴訟代理人或者在其他程序中參與解決該糾紛。這就有可能導(dǎo)致調(diào)解律師分享其在調(diào)解過程中掌握到的一些信息給其同事，而這些信息可能并不屬于當(dāng)事人的隱私或者秘密，所以也不受到《意見》第19條④《意見》第19條的內(nèi)容為：加強責(zé)任追究。律師調(diào)解員違法調(diào)解，違反回避制度，泄露當(dāng)事人隱私或秘密，或者具有其他違反法律、違背律師職業(yè)道德行為的，應(yīng)當(dāng)視情節(jié)限期或禁止從事調(diào)解業(yè)務(wù)，或由律師協(xié)會、司法行政機關(guān)依法依規(guī)給予行業(yè)處分和行政處罰。律師協(xié)會應(yīng)當(dāng)制定實施細(xì)則并報當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓C關(guān)備案。的約束。此外，律師之間介紹案源也會有利益分成，或者律師調(diào)解員是律師事務(wù)所合伙人，這些利益因素還會動搖律師調(diào)解員在主持調(diào)解時的公平公正。

（三）未確立調(diào)解協(xié)議存在重大瑕疵的救濟措施。盡管《意見》第19條規(guī)定了律師調(diào)解員違法調(diào)解的有關(guān)懲戒性規(guī)定，但是并未規(guī)定當(dāng)事人在這種情況下有何救濟途徑。因為根據(jù)《意見》第12條，經(jīng)律師調(diào)解工作室或律師調(diào)解中心調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議，經(jīng)人民法院確認(rèn)具有效力，也就意味著可以申請強制執(zhí)行，而雙方當(dāng)事人一旦根據(jù)具有重大瑕疵的協(xié)議進行履行或者一方當(dāng)事人申請強制執(zhí)行，由此造成的損失由誰來承擔(dān)，當(dāng)事人又如何采取措施挽回自己所遭受的損失。另外，若調(diào)解協(xié)議達成的內(nèi)容損害了案外第三方的利益，那么其如何在法院進行強制執(zhí)行時維護自己的權(quán)益，《意見》對這些內(nèi)容均未進行規(guī)定。

（四）未對律師參與調(diào)解建立有效的激勵機制?！兑庖姟返?4條規(guī)定，當(dāng)事人向在律師事務(wù)所設(shè)立的調(diào)解工作室申請調(diào)解糾紛的，律師及其律師事務(wù)所可以按照有償和低價的原則向雙方當(dāng)事人收取調(diào)解費。該條規(guī)定將律師調(diào)解定位在有償和低價上，不可否認(rèn)這一規(guī)定的出發(fā)點是好的，但是律師提供法律服務(wù)是一種市場行為，而市場主體就具有逐利性，若律師參與調(diào)解得不到自己心目中的“價位”，這就無法充分調(diào)動其積極性。盡管《意見》第18條規(guī)定了試點地區(qū)的司法行政機關(guān)應(yīng)就積極參與公益性調(diào)解的律師進行表彰，并建立考核激勵機制，對調(diào)解表現(xiàn)突出的律師及相關(guān)組織給予物質(zhì)或榮譽獎勵。但這也僅是行政獎勵，受益面也只是那些熱心從事公益事業(yè)的律師，并不能全面激發(fā)廣大律師都踴躍投入到律師調(diào)解這一工作中來。

三、完善我國律師調(diào)解制度的思考與建議

我國律師調(diào)解制度在現(xiàn)實中面臨種種困境，根源在于中國社會傳統(tǒng)觀念和律師職業(yè)的多重屬性之間存在著一定的沖突?，F(xiàn)實的需求是如何平衡律師的法律屬性和市場屬性，如何更好地利用好律師這一法律群體為法治國家的建設(shè)提供智力支持。

（一）確立調(diào)解協(xié)議不被法院確認(rèn)后的救濟途徑?！兑庖姟肺疵鞔_法院確認(rèn)或不確認(rèn)調(diào)解協(xié)議效力是采取裁定還是決定的形式。但是根據(jù)最高人民法院頒布的《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的若干規(guī)定》第8條的規(guī)定，人民法院在審查調(diào)解協(xié)議是否符合法定條件，并確認(rèn)或否決其效力時，是以決定的形式作出的。照此類推，法院確認(rèn)或不確認(rèn)律師調(diào)解協(xié)議也應(yīng)以決定的形式作出。若采用決定的形式作出，則一經(jīng)作出立即生效。那么由此一來，律師調(diào)解工作的成功與否，嚴(yán)重依賴法院，律師調(diào)解書的法律確認(rèn)程序一旦被駁回則要推倒重頭再來或者直接到相關(guān)法院走訴訟程序，這就極大地增加了糾紛當(dāng)事人的經(jīng)濟成本和時間成本⑤姚敏利：《淺析律師調(diào)解試點改革中調(diào)解與法律確認(rèn)對接機制的完善》，《新西部》，2017年第33期。。

但是依據(jù)《民事訴訟法》第195條的規(guī)定，人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請。最高人民法院的規(guī)定和《民事訴訟法》的規(guī)定出現(xiàn)了不一致，按照法律效力層級應(yīng)以《民事訴訟法》的規(guī)定為準(zhǔn)，即對于調(diào)解協(xié)議效力的確認(rèn)應(yīng)采用裁定書的形式。

其實裁定和決定在本質(zhì)上并沒有明顯的差別。民事決定與民事裁定最大的區(qū)別體現(xiàn)在上訴方面，所有的民事決定均不能上訴，但有一部分民事裁定可以上訴，這一點與民事決定處理問題的緊迫性有關(guān)⑥張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第三版），法律出版社2013年版，第416頁。。在訴訟過程中，法院為維護訴訟秩序，處理好法院內(nèi)部的工作關(guān)系，常常使用民事決定⑦譚兵、李浩主編：《民事訴訟法》，法律出版社2009年版，第343頁。。調(diào)解協(xié)議的確認(rèn)更多地是體現(xiàn)當(dāng)事人之間的關(guān)系，而非法院內(nèi)部的工作關(guān)系以及訴訟秩序，因此從理論上講也應(yīng)采用裁定書的形式。實踐中關(guān)于調(diào)解協(xié)議效力的確認(rèn)，絕大多數(shù)采取的是裁定書的形式，極少數(shù)采取的是決定書的形式⑧如湖南省婁底市婁星區(qū)人民法院作出的（2015）婁星調(diào)確字第3號關(guān)于康永紅、洪向東等申請賠償民事確認(rèn)決定書，湖北省廣水市人民法院作出的（2016）鄂1381民特10號關(guān)于廣水市高祥麥面有限責(zé)任公司與姚文宏等申請人民調(diào)解協(xié)議效力一案民事決定書， 湖北省隨州市曾都區(qū)人民法院作出的（2017）鄂1303民特120號關(guān)于黃喬、徐蘇林申請確認(rèn)人民調(diào)解協(xié)議效力民事決定書等。。雖然采用決定書的只是少數(shù)，但為了規(guī)范法院的法律文書形式以及維護司法的權(quán)威性，應(yīng)統(tǒng)一采用裁定書的形式。為了規(guī)范審判權(quán)的行使和維護司法公信力，裁定書還應(yīng)載明對調(diào)解協(xié)議不予確認(rèn)的理由，釋法說理。

《民事訴訟法》第108條規(guī)定了對保全或者先予執(zhí)行裁定的救濟，即申請復(fù)議一次，由此可見，復(fù)議是裁定的救濟方式之一。關(guān)于不予確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的裁定的救濟，也應(yīng)賦予當(dāng)事人及其調(diào)解律師對不予確認(rèn)調(diào)解協(xié)議裁定向上級法院申請復(fù)議一次的權(quán)利。

（二）建立律師及律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)屏蔽制度。屏蔽又被稱為“中國長城”（Chinese Wall）或“中國墻”，取其隔離阻擋及無法攻破之意。該制度最早確立于美國的證券業(yè)中，是證券公司為防止各部門間敏感信息的相互流動而建立的一種控制和隔離制度，后來美國律師界也引入了該制度。律師業(yè)中的屏蔽制度主要功能是避免利益沖突，即當(dāng)某個律師受到利益沖突規(guī)則約束時，他的這種不適格也會影響到律師事務(wù)所的其他律師⑨美國律師協(xié)會：《美國律師協(xié)會職業(yè)行為示范規(guī)則（2004）》，王進喜譯，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第8頁。。我國目前僅在《律師法》和《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》中對律師接受訴訟代理等業(yè)務(wù)進行了有關(guān)的規(guī)定，尚未對律師及律師事務(wù)所參與調(diào)解進行類似規(guī)定。但是，若不建立律師和律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)的屏蔽制度，就很難保證調(diào)解律師不與同一律所的同事分享信息或利益，這也容易導(dǎo)致律師調(diào)解員在調(diào)解的過程中對潛在的客戶存在偏心，甚至有意達成調(diào)解協(xié)議以便將接下來的訴訟業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移給自己的同事。筆者建議在目前無法修改《律師法》的前提下，先完善《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》，一方面明確應(yīng)屏蔽律師執(zhí)業(yè)中的哪些行為，另一方面將律師事務(wù)所及其同一地區(qū)的分所，以及因律師流動可能存在利益沖突的律師事務(wù)所都納入律師及律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)屏蔽制度約束的范疇。此外，完善司法行政機關(guān)、律師協(xié)會和社會大眾對律師及律師事務(wù)所違反利益沖突禁止規(guī)則的監(jiān)督懲處機制，倒逼律師執(zhí)業(yè)更加規(guī)范，保障律師參與調(diào)解時的客觀公正。

（三）完善調(diào)解協(xié)議存在重大瑕疵的救濟機制。無救濟，則無權(quán)利?！兑庖姟分皇菑膰?yán)格管理的角度對律師調(diào)解員的違法違規(guī)行為進行了約束，但是卻缺失了對當(dāng)事人的保護。如一方當(dāng)事人受到律師調(diào)解員的有意誤導(dǎo)，與另一方當(dāng)事人達成了有損于自己重大利益的調(diào)解協(xié)議，而且受害的當(dāng)事人當(dāng)時并未察覺不妥，而是根據(jù)經(jīng)法院確認(rèn)的調(diào)解協(xié)議在履行中發(fā)現(xiàn)調(diào)解協(xié)議存在重大瑕疵，如律師調(diào)解員私下收受另一方當(dāng)事人的好處，這時當(dāng)事人的權(quán)益應(yīng)如何維護？筆者認(rèn)為可以分三種情況來處理：一是調(diào)解協(xié)議已履行的內(nèi)容屬于金錢或有價證券等可挽回的損失時，法院應(yīng)確認(rèn)調(diào)解協(xié)議無效，并賦予受害的當(dāng)事人可以向法院申請恢復(fù)原狀，挽回?fù)p失；二是調(diào)解協(xié)議已履行的內(nèi)容屬于不可挽回的損失時，法院也應(yīng)確認(rèn)調(diào)解協(xié)議無效，并應(yīng)賦予受害的當(dāng)事人可以向法院起訴另一方當(dāng)事人和調(diào)解律師，追索其遭受的損失；三是法院若不對存在重大瑕疵的調(diào)解協(xié)議進行糾正，應(yīng)賦予受害當(dāng)事人有權(quán)申請法院再審或向人民檢察院申請抗訴。若被法院確認(rèn)后的調(diào)解協(xié)議損害了案外第三人的利益，應(yīng)參照上述規(guī)定，賦予其維護自身權(quán)益的救濟措施。

（四）建立促進律師參與調(diào)解的激勵機制。不可否認(rèn)地是，《意見》將律師調(diào)解定位在低價有償和鼓勵公益調(diào)解是有一定的歷史原因的。因為在我國無論是人民調(diào)解，還是行政調(diào)解幾乎都是無償?shù)模@也造成老百姓習(xí)慣于調(diào)解的無償性。但是律師是以向當(dāng)事人提供自己的專業(yè)知識和技能收取當(dāng)事人報酬的市場主體，其具有逐利性。盡管律師作為法律共同體成員，需要向社會承擔(dān)一定的責(zé)任，但只是一味地強調(diào)其責(zé)任而忽視其生存發(fā)展的需要，不僅無法調(diào)動其積極性，反而適得其反。為了讓律師調(diào)解發(fā)揮其制度功效，應(yīng)建立行之有效的激勵機制⑩徐昕主編：《調(diào)解：中國與世界》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第444頁。。而經(jīng)濟因素對于人才的激勵有著決定性的作用??于禎山：《關(guān)于人才激勵機制問題的深層思考—兼論欠發(fā)達地區(qū)人才激勵機制的整體構(gòu)建》，《長白學(xué)刊》，2003年第5期。?賈玉慧：《推進律師調(diào)解工作的幾點看法》，《人民法院報》，2017年11月22日，第008版。。

筆者建議，發(fā)展律師調(diào)解制度應(yīng)堅持公益性和市場化相結(jié)合，以市場化為主，建立律師參與調(diào)解的市場激勵機制。這將能夠極大地調(diào)動律師參與調(diào)解的熱情，充實調(diào)解力量，發(fā)揮其專業(yè)特長和實踐優(yōu)勢，推動律師調(diào)解的良性和可持續(xù)發(fā)展??于禎山：《關(guān)于人才激勵機制問題的深層思考—兼論欠發(fā)達地區(qū)人才激勵機制的整體構(gòu)建》，《長白學(xué)刊》，2003年第5期。?賈玉慧：《推進律師調(diào)解工作的幾點看法》，《人民法院報》，2017年11月22日，第008版。。至于那些無力負(fù)擔(dān)律師調(diào)解費用，又希望由律師來主持調(diào)解的當(dāng)事人，完全可以向在公共法律服務(wù)中心（站）設(shè)立的律師調(diào)解工作室和在律師協(xié)會設(shè)立的律師調(diào)解中心申請糾紛調(diào)解。這樣一來，既能夠督促律師承擔(dān)其社會責(zé)任，促進社會矛盾糾紛的化解，又能夠兼顧其生存發(fā)展需要，開辟調(diào)解市場化的發(fā)展路徑。

在注重物質(zhì)激勵的同時，也應(yīng)注重精神層面的獎勵。就律師調(diào)解員的精神激勵而言，可以考慮從全國、省、市這三個層面分別設(shè)立獎項，如年度最佳律師調(diào)解員、優(yōu)秀律師調(diào)解員等稱號。同時也應(yīng)通過微信、微博、報紙、雜志等多種媒介對于優(yōu)秀律師調(diào)解員進行報道，讓更多的人知道優(yōu)秀律師調(diào)解員的故事，從另外一方面看也是對律師調(diào)解的宣傳，從而鼓勵更多的當(dāng)事人選擇這種糾紛解決方式。