文◎李建龍

【基本案情及訴訟結果】

2015年12月16日18時許，劉韜偉到重慶市江北區(qū)觀音橋北城天街的華夏銀行自助服務網(wǎng)點存款，發(fā)現(xiàn)被害人雷雪遺忘在ATM機內(nèi)的銀行卡。劉韜偉在被害人雷雪已經(jīng)輸入銀行卡密碼、進入操作界面情況下，通過ATM機將雷雪賬戶內(nèi)的5萬元轉(zhuǎn)入自己的華夏銀行賬戶。

2015年12月22日，劉韜偉因涉嫌信用卡詐騙罪被重慶市公安局江北區(qū)分局刑事拘留，同年12月29日被該局取保候?qū)彙?016年1月13日，公安機關將劉韜偉涉嫌信用卡詐騙一案移送重慶市江北區(qū)檢察院審查起訴；2016年1月26日，江北區(qū)檢察院以劉韜偉構成信用卡詐騙罪提起公訴；2016年1月28日，重慶市江北區(qū)人民法院決定對劉韜偉予以逮捕。2016年4月15日，江北區(qū)人民法院以劉韜偉犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑5年2個月，并處罰金5萬元。劉韜偉不服江北區(qū)人民法院判決，在法定期限內(nèi)向重慶市第一中級人民法院提起上訴。2016年9月18日，重慶市第一中級人民法院判處撤銷江北區(qū)人民法院判決，以劉韜偉犯盜竊罪判處有期徒刑2年，并處罰金2萬元。

【爭議焦點】

重慶市江北區(qū)人民檢察院以信用卡詐騙罪提起公訴，重慶市江北區(qū)人民法院以信用卡詐騙罪的罪名判決；最終，重慶市第一中級人民法院撤銷被告人犯信用卡詐騙罪的刑事判決，改判盜竊罪。本案的改判，對于檢察機關辦理同類案件具有參考價值。

第一種意見認為，本案屬于民法上的不當?shù)美粯嫵煞缸?。主要理由是：劉韜偉占有他人錢款沒有合法依據(jù)，在取得不當利益的同時造成了他人損失，但劉韜偉一被聯(lián)系上即返回相關錢款，其行為符合民法上的不當?shù)美?/p>

第二種意見認為，本案屬于侵占遺忘物，應當定性為侵占罪。主要理由是：持卡人自己將卡遺忘在取款機內(nèi)未退出，并且使其處在可以當即取款的狀態(tài)，這時持卡人對卡失去了控制，卡上的款項實際上已被拾卡人控制。拾卡人從取款機中轉(zhuǎn)出卡上款項，與其撿拾他人遺忘在取款機旁的錢包占為己有，本質(zhì)上沒有差別。

第三種意見認為，本案屬于冒用他人信用卡，應當定性為信用卡詐騙罪。持卡人明知信用卡是他人的，卻冒充持卡人通過ATM機操作轉(zhuǎn)出卡上的款項，屬于“冒用他人信用卡”。

第四種意見認為，本案屬于以非法占有為目的，通過秘密竊取的方式盜竊他人財物，應當定性為盜竊罪。劉韜偉在被害人雷某已經(jīng)輸入銀行卡密碼、進入操作界面情況下，將雷某賬戶內(nèi)的資金秘密轉(zhuǎn)入自己的銀行賬戶內(nèi)，符合盜竊罪的特征。

【裁判理由及法理評析】

筆者認為重慶市第一中級人民法院以盜竊罪對劉韜偉定罪處罰是恰當?shù)摹?/p>

（一）本案不屬于不當?shù)美?/h3>

不當?shù)美?，是指一方?jīng)]有合法根據(jù)使他人受損而自己獲得利益的行為，且獲得利益與受損之間需有因果關系。不當?shù)美找嫒双@得利益而使他人利益受損，一般都是在一種被動情形下發(fā)生的。但本案劉韜偉是在沒有獲得授權的前提下，擅自取現(xiàn)，是一種惡意侵權行為，而非典型的不當?shù)美?。況且劉韜偉轉(zhuǎn)走的人民幣5萬元，具有明顯的社會危害性，值得刑法處罰。

（二）本案不構成侵占罪

侵占罪是指以非法占有為目的，將自己代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。成立該罪，一方面需要犯罪對象為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物，另一方面需要行為人拒不退還。而本案被害人雖然將信用卡遺忘在ATM機內(nèi)，但是并不意味著被害人將信用卡內(nèi)的資金也遺忘在ATM機內(nèi)，因為被害人始終都通過與銀行簽訂的存款合同，將卡內(nèi)的資金托付銀行管理，無所謂遺忘一說。況且，本案被害人通過公安機關一聯(lián)系上劉韜偉，劉韜偉即將全部贓款予以返還，也談不上拒不交出。

（三）本案不構成信用卡詐騙罪

信用卡詐騙罪，是指用虛構事實或者隱瞞真相的方法，利用信用卡進行詐騙，騙取數(shù)額較大的財物的行為?！吨腥A人民共和國刑法》第196條第3項規(guī)定，冒用他人信用卡的屬于信用卡詐騙罪的犯罪行為。2009年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院 《關于辦理妨害信用卡刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5條第1項規(guī)定，拾得他人信用卡并使用的屬于冒用他人信用卡。2008年4月18日最高人民檢察院《關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為如何定性的批復》認為，拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為，屬于冒用他人信用卡的行為。有觀點認為，根據(jù)上述司法解釋和批復，可以直接認定劉韜偉的行為屬于拾得他人信用卡并使用，構成信用卡詐騙罪。不過，我們認為對上述司法解釋和批復不能做片面的理解。首先，本案不屬于“拾得”他人信用卡，因為本案被害人的信用卡始終在ATM機內(nèi)，劉韜偉并未直接接觸到該卡。第二，本案沒有“冒用”行為，在ATM機上取款有插卡、輸碼、按數(shù)、取款、退卡五個基本步驟。其中輸入密碼是ATM機身份驗證的唯一環(huán)節(jié)，而按數(shù)等步驟均無身份驗證的效用。利用持卡人已經(jīng)輸入密碼的信用卡在ATM機上取款（或轉(zhuǎn)賬），是通過按數(shù)而取款（或轉(zhuǎn)賬），無需輸入秘碼進行身份確認。換言之，此情形取款，行為人并沒有經(jīng)歷身份確認這一環(huán)節(jié)，缺乏“冒用”的關鍵步驟。本案中劉韜偉能夠直接從ATM機上將被害人信用卡內(nèi)的資金轉(zhuǎn)走，這種情形的發(fā)生是由于被害人的疏忽大意所造成的，劉韜偉只是實施了一種“順手牽羊”的行為，而不是實施了一個具有欺騙主觀故意意識的行為。第三，對最高檢上述批復的理解，必須結合下級檢察院所請示的具體問題，要有針對性，且必須在冒用信用卡型詐騙罪的立法范圍內(nèi)予以理解。該批復所直接針對的下級院請示的問題是“行為人在ATM機上發(fā)現(xiàn)別人將已輸入密碼的信用卡遺忘在ATM機上，行為人將該卡的密碼修改后，將卡取出，到其他ATM機上插入該卡，并輸入修改后密碼，進而獲取錢財?shù)男袨槿绾翁幚怼保?］。因此該批復針對問題中，行為人拿到了信用卡，并且有修改密碼和輸入密碼的行為，與本案劉韜偉僅僅實施的按數(shù)轉(zhuǎn)賬行為具有明顯區(qū)別。至于如何在立法范圍內(nèi)理解“冒用”在上述第二點已經(jīng)論述，不再贅述。第四，信用卡詐騙罪，屬于破壞社會主義市場管理秩序罪中金融詐騙罪一節(jié)中的犯罪，構成該罪必須侵犯正常的金融管理秩序，但是本案中銀行方面的操作完全符合信用卡管理章程，劉韜偉利用被害人已經(jīng)輸入密碼的信用卡轉(zhuǎn)賬行為，很難判斷其侵犯了信用卡管理制度及金融秩序。

（四）本案符合盜竊罪的構成要件

盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取他人財物的行為。成立盜竊罪，主觀上要具有非法占有的目的；客觀要實施了秘密竊取的行為，當然秘密性具有主觀性、相對性和時間性，只要行為人主觀上自認為自己是在秘密竊取他人財物，并認為在竊取時財物的所有人、保管人不知曉就行；犯罪對象上是他人占有的財物；犯罪結果上屬于將他人的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有。本案中，被害人雖然將信用卡遺忘在ATM機內(nèi)，但卡內(nèi)的資金卻始終在銀行的管理和占有之中，劉韜偉將他人信用卡內(nèi)的資金轉(zhuǎn)入自己的銀行賬戶，表明其主觀上具有非法占有他人財物的主觀目的，且已實現(xiàn)轉(zhuǎn)移占有的犯罪結果，同時其確信自己的行為是在持卡人“注意”之外，取款行為符合盜竊罪“秘密竊取”的行為特征。故劉韜偉的行為完全符合盜竊罪的構成要件，構成盜竊罪。

本案引申出兩個重要問題，如果不能妥善處理這兩個問題，本案的定性爭議將很難得到最終解決。

第一，信用卡詐騙罪數(shù)額巨大的標準亟需修訂。信用卡詐騙罪與詐騙罪一樣，被害方（或財產(chǎn)保管方）都是自愿將財物交付給行為人，因此其相對于盜竊罪人身危險性更低，社會危害性也更低，原則上其入罪和數(shù)額巨大的認定標準應當高于盜竊罪。但事實上，《解釋》規(guī)定數(shù)額5萬元以上屬于信用卡詐騙數(shù)額巨大之后，近十年來關于信用卡詐騙罪的量刑標準沒有與盜竊罪乃至詐騙罪一樣隨著社會經(jīng)濟情況的變化做一定修改。導致目前信用卡詐騙罪數(shù)額巨大的標準明顯低于盜竊罪、詐騙罪（盜竊罪和詐騙罪10萬元以下都可以認定為數(shù)額較大，可以判處3年以下有期徒刑，而信用卡詐騙罪5萬元就必須判處5年以上有期徒刑），這也是導致本案一審以信用卡詐騙罪判處劉韜偉有期徒刑5年2個月明顯量刑畸重的重要原因。

第二，此類案件如何處理才能做到罪刑相適應。雖然理論界對類似案件定性爭議很大，但在實務界，有個比較明顯的判決傾向，就是以量刑有利于被告人來定罪，如沒有達到5萬元，就以入罪標準較高的信用卡詐騙罪定罪處理，如果達到5萬元，就以數(shù)額巨大標準較高的盜竊罪定罪處理。這種處理方式，雖然隱含了司法人員在追求罪刑相適應與罪刑法定的平衡中的無奈，但是并不是一個嚴肅的處理方式。我們認為，在處理此類案件時，一定要注意到此類案件所具有的特殊性 （一是行為的突發(fā)性，缺乏犯罪預謀；二是手段的特殊性，并非破壞性手段；三是犯罪的偶發(fā)性，難以復制和模仿；四是行為人被司法機關聯(lián)系上立即全額退款），金額剛達到盜竊罪立案標準的可以認為情節(jié)顯著輕微，不認為是犯罪；數(shù)額達到5千以上的，可視情況以情節(jié)較輕做微罪不起訴處理；數(shù)額比較大的，也應建議法院在量刑時與一般盜竊犯罪的量刑有所區(qū)別。只有這樣，才能真正的做到罪刑相適應，將寬嚴相濟刑事政策落到實處，實現(xiàn)三個效果的有機統(tǒng)一。

注釋：

［1］郭文利、盧武康、潘軼華：《利用他人遺忘在ATM機內(nèi)已輸入密碼的信用卡取款構成盜竊罪》，載《人民司法》2010年第2期。